XXI. Заобикаляне на закона

Необходимо е кумулативно наличие на две предпоставки, за да се констатира т.нар. заобикаляне на закон в МЧП.

Първата е обективна: частно правоотношение с международен елемент да бъде “извадено” от сферата на действие на правния ред на една държава и изкуствено подчинено на правния ред на друга държава, предоставящ по-благоприятно положение за субектите или за действителността на правното действие.

Втората предпоставка е субективна: субектите съзнателно да са се стремили към горепосочения резултат – умишлено да са създали обстоятелства, способстващи правоотношението да възникне във втората държава.

Установяването на субективната предпоставка е особено трудно за съда. Познати са два основни начина за извеждане:

1)Заобикаляне на отпращащите норми на МЧП /forum shopping/ - всеки съд прилага националното си право в общият случай. Но има и изключения. Така съгласно чл. 7 (2) ГПК – “По искане на български граждани могат да бъдат призовани на съд и лица, местожителството или седалището на които е вън от страната.” Като според чл. 9 (3) ГПК: “При условията по ал. 1 и 2 страните могат да възложат на чуждестранен съд дело, което не е от изключителна подведомственост на български съд, ако съгласието за това е изразено писмено и е действително според правото на държавата, където е седалището на съда. При същите условия дело, подведомствено на чуждестранен съд, може да бъде възложено на български съд.” Т.е. страните могат да се отклонят от приложение на българското МЧП. Заобикаляне на закона ще има, ако страните посочат държава, чийто правен ред няма връзка с правоотношението.

2)Манипулиране на признака на привързване /посоченият в отпращащата норма критерий/ - стига да е податлив на въздействие – например местожителство, гражданство, местонахождение на движима вещ и т.н. Неподатлив признак е критерият местонахождение на недвижима вещ.

Най-често заобикаляне на закона в областта на личният статус на физическите лица при: сключване на брак – за избягване пречки по закон; развод – за допустимост и по-благоприятни условия /В Италия до 1971г развод не е бил допустим – максимално позволено е било “разделяне от легло и трапеза”./; завещателни разпореждания – в държава, която преферира lex loci actus и не предвижда запазена част, както и за избягване на високи нотариални такси.

Случаи на заобикаляне на закона могат да бъдат открити и по повод определяне националната принадлежност на юридическите лица. Практиката показва регистриране или установяване на седалище на юридически лица в държавни с по-благоприятен режим – например в Лихтенщайн има регистрирани 20 хиляди дружества, при население 16 хиляди!

Заобикаляне на закона се наблюдава и по повод т.нар. “флаг под наем” при корабите; по повод смяна местонахождението на движими вещи; създаване изкуствена обстановка във връзка със сключване на договори…

Може да се твърди, че всяка държава санкционира заобикалянето на закона, особено ако е заобиколен нейният закон. Санкцията може да се разглежда като израз на самозащита.

От позитивноправна гледна точка, не са много държавите, изрично предвидили правни норми санкциониращи заобикаляне на закона при случаи с международен елемент. Така според чл. 45 ЗМЧП на Швейцария, бракът, сключен валидно в чужбина, се признава по принцип. Но когато годеникът /годеницата/ са швейцарски граждани или с местожителство в Швейцария бракът няма да се признае, ако е сключен в чужда държава с явното намерение да се избегнат условията за действителност по швейцарското право.

В други случаи – чл. 8 ЗМЧП на Румъния, санкция е предвидена както за заобикаляне на закона на собствената, така и на чужда държава – “не се допуска прилагане на чужд закон в случаите на противоречие с обществения ред и заобикаляне на закона”.

Подробна уредба, съдържаща единственото легално определение за заобикаляне на закона, съдържа ЗМЧП на Тунис – чл. 30 – заобикалянето на закона се състои в изкуствена промяна на един от признаците на привързване на конкретното правоотношение, с намерение да се заобиколи правото на Тунис или чуждо право, определено като приложимо в отпращаща норма. Когато се констатира заобикаляне на закона, промяната в елемента или признака на привързване няма да бъде съобразена.

Българският законодател не се е произнесъл относно заобикаляне на закона при случаи с международен елемент. Изводи за правната уредба се правят въз основа на чл. 26 (1) ЗЗД където налаганата санкция е нищожност. Доктрината поставя въпроса и по отношение случаите на заобикаляне на чужд закон, определен за приложим по нашето право. Кутиков, а и други автори, приемат че нищожността в случая би била пресилена. Предлага се българският правоприлагащ орган да възстанови нарушеното равновесие в международният правопорядък като на мястото на изкуствено привлеченият чужд закон се приложи меродавният. /De lege lata няма основание за налагане на по-тежка санкция./

Всичко на практика ще зависи от характера на конкретният случай. Ако става дума за определен кръг права, създадени по силата на изкуствено привлечен чужд закон, то те би трябвало да се сведат до кръга, предвиден в заобиколения закон. Ако става дума за възникнало правоотношение, което не би могло да възникне по силата на заобиколения закон, съдбата му ще зависи от санкцията, предвидена в заобиколения закон.

По този начин ще бъде осъществена до край волята на нашия законодател и ще бъде приложен предвиденият от него закон. И ако в заобиколеният чужд закон няма предвидена санкция недействителност /нищожност/, то възникналото правоотношение ще се запази, което е благоприятно за субектите.

Не винаги санкцията на заобиколеният закон би следвало да обвързва нашия правоприлагащ орган – например в случай на сключен в чужбина брак, при заобикаляне на местния закон, който се признава у нас. В този случай бракът ще бъде действителен не защото толерираме заобикаляне на закона, а защото заобиколеният закон противоречи на нашият обществен ред.

Съдебната практика не е еднозначна в отделните правни системи. Най-често въпроса се поставя в Европа, в държави, които не са допускали развод – до края на XIX век в Италия и Франция и Испания до преди няколко десетилетия. Френските съдилища формулират принципа, възприет по-късно в Италия и Испания: възникналото чрез заобикаляне на закона правоотношение се счита за недействително и действията, предприети за това /например смяна на гражданство/ също се считат за опорочени. Това е принципът: Fraus omnia corrumpit, формулиран по известното дело “Бофремон”.

Горната доктрина не се споделя в UK и САЩ. Волф подчертава, че в UK избора на местосключване на договора много рядко се счита за “лъжлива маневра”. Като такава екзотична хипотеза се определя промяна на местожителството на настойник с оглед попадане в по-благоприятна обстановка в случай, че поставеният под настойничество почине.

Съвременното МЧП разполага с много по-широк и надежден инструментариум. Наред с традиционният способ за санкциониране – нищожност, приложение на заобиколеният закон днес се осигурява и чрез т.нар. “норми с необходимо приложение” не само на държава на сезирания съд, но и на правния ред на трета държава, свързана с конкретният случай. /Това решение е дало отражение върху РК и нашия ТЗ./

Чл. 18 ЗМЧП на Швейцария приема, че независимо от разпоредбите на ЗМЧП се запазва действието на повелителните норми на швейцарското право, които поради своята особена цел са приложими независимо от това правото на коя държава е определено като приложимо. Според чл. 19, когато законни и очевидно преобладаващи интереси от гледна точка на швейцарската правна концепция изискват това, чужда повелителна норма, принадлежаща на право, различно от определеното за приложимо в конкретния случай, може да бъде зачетена, ако даденият случай е във връзка с това право. Съдът следва да прецени целта, преследвана от правната норма и ще вземе пред вид последиците от нейното приложение. Достигнатото от съда решение трябва да съответства на швейцарската правна концепция. /Това разрешение е възприето в чл. 6 и 7 на РК./

У нас в глава XXXVII на ТЗ е направен опит за привеждане на законодателството ни в съответствие с това на ЕО – чл. 605 (3) – “Ако в момента на избора всички елементи на договора са свързани с правото на една държава, приложимостта на нейните императивни норми не се засяга от избраното право.” Целият текст на чл. 605 ТЗ възпроизвежда текст на РК, който за първи път допуска lex voluntatis към чисто вътрешни договори! Но това създава опасност от заобикаляне на закона – затова повелителните норми на българското право са издигнато като ограничител. Всяко тяхно заобикаляне би повлияло върху действителността на договора.

*Текстът на чл. 606д ТЗ е редактиран така, че всички повелителни разпоредби на българското право блокират приложението на чужд закон – “Разпоредбите на тази глава не се прилагат за отношения, уредени от повелителни разпоредби на българското право.”! Според Зидарова е нужна специална уредба, предвиждаща приложението на заобиколения закон.

Действието на нормите на МЧП налага изясняване на въпроса за значението на принципа за взаимност, чиято същност в МЧП се състои в предоставяне на граждани на чужда държава / на нейни юридически лица и на самата държава/ определен режим – права и задължения, като предоставящата го държава поставя като условие такъв режим да бъде предоставен и на нейните граждани и юридически лица в съответната чужда държава.

В основат на механизма на взаимността стои принципа за еквивалентност и симетричност на предоставените права. Така се осъществява принципа на равенство между заинтересованите държави.

Различават се няколко вида и форми на взаимност. Първият критерий за разграничение е в зависимост от съдържанието на кръга от предоставени права: материална и формална взаимност. Вторият критерий – според начина на установяване: договорна и фактическа.

При материалната взаимност се наблюдава пълно покриване на режима на правата, които двете заинтересовани държави предоставят на гражданите и юридическите лица на насрещната държава. Материалната взаимност е предоставяне на “право срещу право”. Тя е рядко срещана форма в международните отношения, тъй като предполага установяване в международен договор. В нашето МЧП като пример се сочи Декларацията при ратифициране на Нюйоркската конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения. В отношенията ни с всички държави, членуващи в конвенцията се прилагат нейните разпоредби. Но спрямо държави, не членуващи в конвенцията, Р. България въвежда “стриктна взаимност”. Последното се тълкува като материална взаимност.

ДПП в материята по признаване и допускане изпълнението на чуждестранни съдебни решения, също поставят условие за взаимно признаване.

При формалната взаимност чужденци и чуждестранни юридически лица се приравняват към собствените граждани и юридически лица в определени области, при условие, че насрещната държава също ще направи същото. Това е т.нар. предоставяне на национален режим /режим на асимилация/. От гледна точка на българското МЧП – чл. 1 (2) изр. второ ЗП: “Към чуждестранни граждани и юридически лица от други държави този закон се прилага при условията на взаимност, която се преценява от Патентното ведомство. “ При тази форма няма пълно покриване между предоставените права и режими между двете държави. /В същият смисъл са разпоредбите на чл. 2 (2) ЗМГО и ЗПД./

Възможно е дадена държава да предоставя национален режим без да постави условие за взаимност – чл. 2 ЗЧИ: “Чуждестранно лице може да извършва инвестиции в страната по реда, предвиден за българските лица, като има равни права с тях, доколкото в закон не е предвидено друго.”

В някои случаи чрез взаимност може да се предоставя и режим на най-облагодетелствана нация – приравняване между чужденци: една държава предоставя на граждани и юридически лица на двора държава този режим, които е предоставила, или смята да предостави, на граждани и юридически лица на една трета държава. Подобна клауза се среща най-често в договори за търговия и корабоплаване.

Предоставянето на взаимност в някои случаи предполага установяването и в международен договор – договорна взаимност. Такова категорично изискване е предвидено в чл. 10 (2) ЗАвП. При действащият ЗАвСП от неговия дял IV може да се заключи, че:

1)В отношенията ни с държави, с които имаме сключени международни договори, авторите се ползват с национален режим – чл. 99 (1) т.2. От национален режим ще се ползват и автори на произведения, които имат постоянно местожителство на територията на такава държава, макар и да не са нейни граждани.

2)Предоставя се национален режим без взаимност на: автори-чужденци с постоянно местожителство в Р. България; автори-чужденци, чийто произведения са публикувани за първи път, или реализирани като архитектурни проекти на територията на Р. България или държава, с която имаме сключен международен договор в областта на АвП; автори-чужденци, чийто произведения са публикувани за първи път в държава, с която Р. България не е обвързана с международен договор в областта на Авторското право, но в срок от 30 дни произведенията са били публикувани на територията на Р. България или на държава, с която имаме международен договор.

Договорна взаимност е предвидена и в чл. 51 (2) ЗМТА: “За признаването и изпълнението на чуждестранно арбитражно решение се прилагат сключените от Република България международни договори.”

Изискване за наличие на договорна взаимност беше налице в нашия Международен Граждански Процес до 1983г по чл. 303 ГПК – признавали са се съдебни решения само на държава, с които Р. България е сключила международен договор. Новата редакция на разпоредбата според Зидарова, тъй като не става ясно какво значи допълнението “въз основа на взаимност”. Това най-общо са държави, с които имаме сключени международни договори и държави, отношенията с които са изградени на базата на фактическа взаимност. Държавите, спрямо които съществува взаимност, се определят от Министерство на правосъдието.

1985г с приемането на СК, към чл. 303 ГПК е прибавена ал. (4), според която: “Решение по брачен иск на чуждестранен съд, отнасящо се до български граждани, се признава и без наличието на условията по ал. 1, ако по време на предявяване на иска ответникът е имал местожителство в страната, където е постановено решението.”

До 1996г в материята на собствеността – чл. 29 ЗС, се е изисквала взаимност за закупуване на недвижими имоти от чужденци у нас. Това е била фактическа взаимност. След 1996г. изискването за взаимност отпада, а след 2000г отпада и разрешителният режим.

ТЗ в чл. 757 от глава XLVIII изисква формална фактическа взаимност: ” Република България при условията на взаимност признава чуждестранно съдебно решение, което обявява несъстоятелност, ако е постановено от орган на държавата, в която е седалището на длъжника.”

За разлика от други държави, в нашето МЧП няма общ текст за взаимността. Посочени са само органите, следящи за наличието на взаимност: Патентно ведомство в областта на ПИС и Министерство на правосъдието за МГП. Според Зидарова de lege ferenda е необходимо да се предвиди, че прилагането на чуждо право не зависи от условие за взаимност. А в случаи на изисквана фактическа взаимност, нейното наличие да се предполага до доказване на противното, което да се извърши от МП със становище на МВнР. Според Зидарова не съществува пречка, чл. 303 ГПК да се тълкува разширително и всички сведения за наличието на взаимност да се изискват от Министерство на правосъдието.

Реторсия

В материята на МЧП спазването на принципа за равноправие между държавите означава равно третиране на чужди закони, чужденци и чуждестранни юридически лица, независимо от това на коя държава принадлежат.

Има случаи, когато дадена държава прилага спрямо граждани и юридически лица на друга държава мерки с “недружелюбен” характер, поставяйки ги в по-неблагоприятно положение от това, предоставено на други чужденци. Признатата възможност на засегнатата държава да отговори по същият начин, като приложи същите по характер ограничителни мерки, с прието да се нарича реторсия.

Приема се, че по своята същност реторсията е правомерен способ с принудителен характер. Като ответна мярка, реторсията има само едно признато основание – принудително да се въздейства върху държава, която първа е въвела ограничителните мерки, с цел да се откаже от тях. Ако след реторсията първата държава престане да ги прилага, но втората продължи с реторсията, се говори за злоупотреба с реторсия /ексцес при реторсия/.

В българското МЧП има няколко текста, даващи възможност за реторсия. Такъв е чл. 341 (4) КТМ: “Ако законът на друга държава съдържа правила за отговорност, които са по-тежки, срещу кораб, експлоатиран от български собственик, отколкото тези, съдържащи се в тази глава, спрямо корабите, регистрирани в тази държава, ще се прилагат правилата за по-тежка отговорност на чуждия закон.” Също чл. 3 (2) ЗЧИ – “Разпоредбите на този закон не се прилагат изцяло или отчасти за инвестициите на чуждестранни лица от определени от Министерския съвет държави, в които спрямо българските дружества или граждани се прилагат дискриминационни мерки.” Тук реторсията има задължителен характер, като не е ясно кой е упълномощеният орган да я приложи!
XXIII. Стълкновение на закони в МЧП

Стълкновителният въпрос се поставя при взаимодействие на нормите на МЧП на две заинтересовани държави. Всяка държава сама създава правни норми, които са отражение на нейната правна традиция. И нормите на МЧП в две правни системи не винаги съвпадат с оглед на своите предписания. Пряка последица от това е т.нар. “стълкновение на закони”.

Основни предпоставки за възникване стълкновение на закони в МЧП:

По повод на дадена категория частни правоотношения с международен елемент в правната система на една от двете държави няма правна норма – защото държавата не познава съответният институт и не го урежда във своето ВП. /Например липсата на уредба за “разточителство”, “наследствен тръст”, “разделяне на съпрузите от легло и трапеза” у нас./ Различна ще бъде обстановката ако и в двете държави се съдържат правни норми посветени на един и същ институт. Решенията могат да съвпадат, но може и да не съвпадат.

Необходима предпоставка за възникване стълкновение на закони е даден институт да бъде уреден и от двете заинтересовани държави. Това е стълкновение на норми на МЧП, а не на ВП. Различията в нормите на ВП също могат да окажат въздействие в определени хипотези, но това ще стане на един по-късен етап.

На следващо място – уредбата в двете правни системи е чрез преки материални норми. Тези норми могат да имат идентично съдържание – например защото и двете държави участват в международен договор и нормите на последния са включени във вътрешното им право. Такъв е случаят с ВК’80: ако от една продажба са засегнати Р. България и ФРГ, независимо съдът на коя държава ще бъде сезиран, ще се приложат нормите на Конвенцията. В този случай няма стълкновение.

Възможно е нормите на двете държави да се различават – например в отечественото право на чужденец няма забрана за придобиване право на собственост върху земя, но у нас КРБ, ЗС и ЗСПЗЗ изключват тази възможност. Налице е стълкновение между законите на двете държави.

Трета хипотеза – уредбата в двете държави е от отпращащи норми. Тук отново са възможни варианти: 1)отпращащите норми на двете държави определят като приложим един и същ закон – например по нашето МЧП правоспособността се урежда по lex patriae, както и в повечето европейски държави; 2)отпращащите норми определят като приложим различен закон – правоспособността на швейцарските граждани се определя по lex domicilii. Личните имуществени отношения между съпрузи, един от които е български гражданин, се уреждат според българското право. А според чл. 15 ГК на Гърция се прилагал законът на държавата, чийто гражданин е бил съпругът към момента на сключване на брака. /Тази гръцка норма вече не се прилага – обявена е за противоконституционна поради нарушаване принципа за равнопоставеност между мъжа и жената./

Четвърта хипотеза – за уреждане на едни и същ институт в едната държава е използвана материална норма, а в другата – отпращаща. За да се прецени дали има стълкновение, трябва да се развърне диспозицията на отпращащата норма, да се установи материалното право към което отпраща и да се сравни последното с уредбата в първата държава.

На базата на разгледаното дотук, може да се направи изводът, че стълкновение на закони се проявява при всички видове норми на МЧП. Най-лесно то се открива когато уредбата в двете държави е чрез преки материални норми. При стълкновение между две отпращащи норми в неразгърнат вид може да се говори за потенциално стълкновение. Ако последното се потвърди след привличане на материалните правила, към които се отпраща, ще бъде налице ефективно стълкновение.