"общотеоретични аспекти в чистото учение за правото на ханс келзен в контекста на кантовата рационалистка трактовка за естественото право като форма на метафизиката и съвременния правен позитивизъм"
Изтегляне 0.88 Mb.
|
| На първо място, според Келзен това, което задължително трябва да е предмет на тълкуването, е нормата, подлежаща на прилагане. Очевидно е, че подобна версия игнорира факта, който според традиционното разбиране представлява малката предпоставка на юридическия силогезъм. Съдията трябва не само да определи дали юридическиат факт може да бъде подведен под някоя от категориите на нормата, но и дали фактът е осъществен или не, ако е осъществен – до какв а степен и пр., която операция е продукт на едно решение. Пред всичко обаче идеята, че именно приложимата норма съставлява предмета на тлкуването, е в пълно противоречие с Келзеновата дефиниция за нормата, разбирана като смислово значение на един волеви акт. Не бе могло да се тълкува норма, защото не може да се определи значението на едно значение. Това, което вдействителност е предмет на тълкуването, е само съвкупност от формулирани текстове – думите, които изразяват нармите, а не самите норми. Ако Келзен отбягва посочената критика, то е защото та поставя под въпрос структурата на правния ред такава, каквата той я описва в статиката на правния ред.
На второ място, макар да твърди, че тълкуването се налага задължително по повод на приложението на всяка правна норма. Келзен обаче разсъждава само върху хипотезата за тълкуване от страна на върховен съд, пренебрегвайки специфичната ситуация на органа (административен примерно), чието тълкуване може да бъде ревизирано. По отношение именно на по-низсите юрисдикционни инстанции противопоставянето на автентично и неавтентично тълкуване е лишено от оперативно значение. Техните тълкувателни актове могат да се характеризират едновременно и като волеви, доколкото тези органи избират между няколко значения на приложимия текст, и като познавателни, защото на практика те трябва да изберет именно това значение, което вече е определено от по-висш оргн или което този весш орган би взел, ако беше сезиран. От друга страна, Келзен не изяснява докрай противопоставянето между автентично и неавтентично тълкуване. Той пише, че автентичното тълкуване е това, което е правотворческо, включващо не само тълкуването под формата на закон или на международен договор, но и това, което изхожда от “правотворчески орган дори когато той създава право само за конкретен случай, т. е. когато органът създава само една индивидуално норма или когато реализира една санкция”. Следователно съдът като правоприлагащ орган създава сам индивидуални норми. Тка самото тълкуване ене е създател на норма. Но ако се поддържа, че самото автентично тълкуване е правотворческо, а не само предпоставка за създаване на индивидуални предписания, тогава трябва да се приеме, че то сздава общи, а не индивидуални норми. Да се определи смисълът на текст, формулиращ предписание за цяла категория правни субекти, значи да се формулира норма, за която се предполага, че е изразена в този текст и за която се предполага, че е обща. Съдът, който произнася тази норма, я използва, за да изведе индивидуална норма, съдържаща се в присъдата, но той и твори в същото време право, формулирайки дна обща и една частна норма. Тук е мястото да се върнем на възражението, отправено срещу реалистичната теория, според което индивидуалната норма по необходимост е съобразена, съгласно принципа res judicata, с висша норма, тека че волята на тълкувателя не бе могла да се противопостави на волата на законодателя. Келзен мисли, че според тази теза на реалистите съдията може да земени с друга нарма нарматана законодателя. Вдействителност обаче, Келзеновото опасение не е дори имплицитно заложено. Напротив, основното значение тук е, че не съществува истинси смисъл и значение на закона, освен определените с автентично тълкуване. Затова не може да има истинско противопоставяне между закона и тълкуването на съдията – законодателната норма се определя именно от съдията. Като следстие от всичко изложено изглежда необходимо Келзеновата теория за тълкуването да бъде коригирана и допълнена. Преди всичко, важно е уточнението, че тълкуването се отнася и за факта и има за предмет не норма, а текст. То може да бъде направено от всеки правоприлагащ орган, но като единствено автентично трябва да се смята търкуването от съд, който е последна инстанция, защото той създава обща норма, която е значението на текста, подлежащ на приложение. Тази обща норма е задължителна за низшите съдилища и за индивидите и органите, подчинение на юрисдикцията на посочения съд. По отношение на юрисдикцията като власт, определящя собствената си компетентност, съгласно модифицираната теория, може да се отправи следното възражение : ако административните или съдебни органи определят собствената си компетентност, необходимо е преди това те да съществуват, а съществуването им произтича единствено от нормите, с които те са учредени. Следователно съществуването на органа на влст и правомощеито, с което той разпалага да определя собствената си компетентност, зависи не от висша норма, а от един факт. Съществуването на каквато и да е власт е винаги факт. Тази именно власт влага в текстовете на нормите значението им на придписваще определено поведение конструкции. Ако изразът “валидна норма” сочи обективното значение на мадел на човешко поведение, тогава валидността на нормата произтича не от съответствието и с накаква висша норма, а само от тълкувателната работа, извършвана от един орган на власт, на който по обективна необходимост е дадено фактическо съществуване. Разбира се, изводът се отнася само до нормите, които са резултат от автентично тълкуване. Ета защо метафората за пирамидата на нормите не бива да бъде отхвърлена, но видоизменена в известна степен : един правен ред е съставен от толкова пирамиди, колкото систими на юрисдикция има, като върхът на всяка пирамида е изграден от норми, които върховният съд на юрисдикционната система формулира по тълкувателен път. ползата от изложената теза е ясна – ако производството на правни норми произтича от прости факти, става възможно, първо, да се спести колебливата хипотеза за основната норма, и, второ, да се обоснове теоретично отношението между право и факт. В заключение може да се спомене, че, съгласно теорията на Келзен, тълкуването не трябва по необходимост да води към едно решение, макар че само едно разрешение ще стане позитивно право чрез съдебното решение. Тази необходима относителна неопределеност, включваща всяко усмотрение на съдиите, може да бъде преднамерена или непреднамерена. Преднамерената неопределеност на по-незшата по отношение на по-висшата степен на нормативно предопределение или предписание касае предимно вида и размера на наказанието. Непреднамерената неопределеност, от своя страна, се отнася до следните няколко хипотези : 1) при много-/двузначност на дума или израз в предвидената за конкретизиране обща норма, което е неизбежно пради изначалната многозначност на общоговоримия език, използван за формулирането на текста на правните норми; 2) при разминаване на словесния израз на нормата и реалната вола на законодателя – авторитет, което несъответствие може да бъде пълно или честично в зависимост от степента и интинзитета му; 3) при конфликт на норми. 2.7. Проблемът за празнините в законодателството. Според доктрината на Келзен истински, същински празнини в законодателството не съществуват. Удовлетворяването или отхвърлянето на претендирания в правния спор дълг зависи от това дали законът го удовлетворява (трето положение няма). Правният порядък съдържа правоположения както за задължително поведение, така и за поведение, което субектът е свободен да направи или да не направи (при отхвърлена притинция примирно). В някои случаи решениета не е логически невъзможно поради липса на норма – просто логически възможното решение се смята от инстанцията за несправедливо или нецелесъобразно. Излиза, че кото че ли законодателят съвсем не е помислил за този случай или, че, ако бе помислил, не би го разрешил по предвидения в закона начин. Явилат се “празнина” представлява разминаването между позитивното право и един друг порядък, считан за по-справедлив, за по правилен.Тези празнини не моган да се зъпълнат с тълкуването. То тук няма функцията да бъде приложение на тълкуваната нолма, но напротив – тя дя бъде отстранена и заменена от желаната от приложителите на правото норма. Под привидността на попълване, първоначалната норма се отменя и се замена с нова норма, който процес е една правна фикция. От друга страна, т. нар. “технически празнини” в правото се запълват по пътя на тълкуването. Те са налице, когато законодателят е пропуснал да уреди нещо, ако трябва да е технически възможно да се приложи законът. Този случай се визира от следните хипотези : 1) при разлика между позитивно право и желено право (покупко-продажба); 2) от неопределеността, следваща от характера на правната норма като рамка, неуказваща начин на изпълнение примерно. Швейцарският гражждански законник предвижда в случай на “празнина” така да реши, както той би решил като законодател. Това положение безспорно е свързано с делегиране на законодателна власт на съдията, но по този начин – пише Келен - “под съмнение се поставя закономерността и задължителността на издаваните от съдебната и административна власт генерални норми”. Затова според чистото учение за правото овластяването за изключването на закона се формулира така, че приложителят на правото да няма представата за изключителното правомощие, което фактически притежава. Съдията трябва да вярва, че може да не прилага закона само когато няма никаква възможност за приложение и е свободен да прави това само когата действа като законодател, но не и в ъпроса кога може да замести законодателя. Остава рискът за доста свободно интерпретиране на понятието “неприложимост”, когато зад обективната предпоставеност на правно-логическа невъзможност за прилагане на правото се крие една оценена кото правно-политическка нецелесъобразност. Това именно кара Келзен да бъде скептичен по отношение на съществуването на действителни празнини в правото. За него “празнините в закона” са просто поредната идеологическа формула, спрямо която правната таука трябва да остане непримирима. 2.8. За една юридическа концепция за държавата. Социологическа по своя предмет, но третирана по юридически начин, теорията на Ханс Келзен за държавата е поставена на общотеоретичната плоскост на правната система. А ползата от разглеждането на правото като система е двояка. Първото предимство е, че се прави възможно диференцирането (идинтифицирането) на правните норми. След Санти Романо (теорията за институцията в Италия) първи Келзен изказва становището, “че правото не е сбирка от норми, а вътрешно координиран комплекс от норми, че една норма не е никога сама, а е свързана с други норми, заедно с които тя образува нормативна система”. Ако теоретиците на правото, Келзен включително, се стремят да изведат някаква теория на правния ред, това е, защото не могат да дефинират изолирано правната норма, коато, заедно с понятията за правен субект, правен обект, провоотношение, е фундаментално за правната наука понятие.Второто предимство на разглеждането на правото като система (ред) е по-малко очевидно и затова ще го превърнем в централна организираща идея за тази точка. Става дума за по-лесната трактовка на стария проблем за отношенията между държава и право. По-специално изследването ще се съсредоточи върху въпроса дали държавата е подчинена на правото и следователно е по необходимост ограничена или, напротив, тя е единственият създател на правото, т. е. всемогъща и потенциално тоталитарна. Според Келзен “държава” и ”право” са два термина, които изразяват едно и също понятие и следователно всяка дефиниция на правния ред е същевременно и дефиниция на държавата, като политическа форма (особен начин на обособяване и упражняване на властта, в частност на държавната власт), различна от всички останали. Два са основните аргумента в подкрепа на тази теза. На първо място, всяка социологическа дефиниция, основаваща се на институционализирането или на законноустановената принуда, предпоставя по необходимост юридическо понятие за държавата. После, не е възможно да се дефинира различно понятие за държава от понятието за правен ред. Ако вземем например най-разпространеното определение за държавата като основана върху трите елемента : народ, територия и публична влст, на основата на което разделение Мамут отграничава и теоретически обосновова трите нива на съществуване на държавата, то всеки един от трите елемента трябва да бъде дефиниран въз основата на правния ред. Така народът не е просто съвкупност от хора в природата, а съвкупност, подчинена на нормите на един и същ правен ред; територията е пространството, върху което същите тези норми на дадения ред имат юлидическа сила. Настоящето изследване ще развие посочените вече основни положения от две гледни точки : как тази доктрина се вписва в съвкупната теоретична система в един точно определен момент (1) и проверка на нейната състоятелност (2). (1) Държавата намира своето “запазено” място като предмет на науката за правото, защото тя не е природон предмет, а е самото право. Формулирана така категорично, изложената позиция на Келзен не намира много поддръжници, дори сред най-ревностните му последователи и ученици. Аргументите в защита на тъккмо обратното са, че правото, според самия Келзен, е едно Sollen, а държавата е неоспорим факт. Приемането на сливането между двете същности би довело до сливането на “същесвуващо” и “дължимо”, на чието разграничение се крепи методологически цялото чисто учение на правото. Това обаче е така само на пръв поглед. Концепцията за държавата на Келзен не противоречи на никоя от основните му идеи. Според Келзен държавата и правото са две различни същности, взаимоотношенията между които трябва внимателно до се изследват. Една галяма част от аргументацията на Келзен е негативна и насочена срещу традиционната дуалистична доктрина за държавата на Йелинек. Откриваме първо т. нар. логическа критика. Келзен атакува Йелинек, който смята, че държавата следва да се разглежда едновременно от гледна точка на социалните науки и от гледна точка на правната наука. Тъй като обаче науката конструира своя предмет този методологичен дуализъм би довел, вместо до изследване на същия предмет под два различни ъгъла, до различаване на два отделни предмета. От друга страна, не може да се даде на държавата неюридическа дефиниция (примерно социологическа или психологическа). Келзен привежда няколко примера. Държавата като отношение на доминация (господство) може да съществува единствено ако се легитимира чрез правния ред. Но не е възможно също така да се даде на държавата чисто правна дефиниция. На следващо място, традиционният методологически дуализъм почива изцяло на идеята, че правото е продукт на волята. Въщност, ако всяко правило се създава с волеви акт, то обратната връзка, че всеки волеви акт създава правило, не е налице. Все пак главният довод срещу идеята, че правото е продукт на волята е, че волята е просто факт, а нитой факт не може да създава право – само правото може да създава право. Една по-висша норма превръща волята в правосъздаващ факт, т. е. не волята произвежда нормата, а нормата произвежда волята. Но идва момент, когато вече не намираме по-висша воля и тогава целокупността на правния ред се префасонира благодарение на понятието за държавата. Накрая Келзен разобличава и идеологическия характер на разграничението право – държава. Дуалистичната теория, първо, представя държавата като личност, различна от правото, така че то я обосновава и, второ, означава държавата като нещо външно за правото, т. е. като притежаваща по-висши интереси, способни да доведат до елиминиране на правните правила всеки път, когато те имат неприятно въздействие върху управляващите. В последна сметка, традиционната теория е сравнима до голяма степен с религията – и в двата случая единството на един порядък се представя чрез хипотеза – бело то Бог или Държава. Понятието за държава, като персонификация на правния ред, според Келзен е необходимо. То е необходимо, преди всичко, за да се разграничат два типа правен ред : децентрализиран (примитивните правни порядъци и международният правен ред, в които правните норми не се създават и прилагат от специално овластени за това органи, а от самите субекти) и и централизиран (тук парламенти и съдилища създават и прилагат правните норми). Терминът “държава” означава само тези централизирани правни системи. Теорията за държавата среща една значителна трудност по отношение на волята и по-точно с нейното единство. Ако можем да си представим единството на тази воля в психологически план, когато се отнася до индивид, не можем да сторим това, когато се отнася до държавата. Йелинек решава проблема като различава в някои хора психологическа воля, на която те дават израз като индивиди, и една различна воля, дефинирана чрез преследваната цел, която е обща за всички тях и която те изразяват в качеството си на органи. Последната воля е отнесена към държавата. В началото на научните си дириния Келзен сурово критикува тази доктрина, но впоследствие приема противоположна онтология в сравнение с тази от началото на изследователската си дейност. Следователно, ако приемем, че нормата е израз на волеви акт, трябва за всяка норма да се предпостави същество, чиято валя тя да изразява. Тъй като Конституцият, законът, административните нормативни актове, придъдите не могат да се разглеждат като израз на волите на хората, които ги постановяват, принудени сме да предположим, че те са израз на волята на държавата. Но така се връщаме към унищоженото от Келзен понятие за държавата. За да избегне и това затруднение, той въвежда второ понятие за държава (от 1925 г. нататък), което изглежда необходимо, но е източник на немалко объркване. (2) Безспорно информативната стойност на тезата за единство на държавата и правото е голяма. Първо може да се смята за установено едно нещо : държавата е безспорно правно понятие, която обаче е самостоятелна, собствена реалност, на свой ред можеща да създава право. От друга стана Келзен ясно разкрива парадокса на правовата държава или за огроничението на държавата от правото. Този за Келзен “псевдопроблем” може да се разгърне в следния вид. Ако държавата е създател на правото, не е ясно как тя може да бъде ограничена от него. На второ място обаче, ако държавата има права, то те са и дадени от обективното право, което прдполага, че то я предхожда и следователно не може да бъде предхождано от нея. Затова пък, миклейки държавата като правен ред, а не като някакъв “свръхчовек”, изложените току-що хипотези не са състоятелни. В този случай може да се говори за дефиниране и ограничаване от страна на правото на дейността по изпълнение на функциите на държавните органи. Келзен показва ясно, че доколкото тя предпоставя дуализма, мисълта, че държавата е подчинена на правото в същността си е абсурдна.Ако пък държавата се слива с правния ред, то тогава всяка държава ( нациската включително) е правова. Само че тук терминът “првово държава” се разбира в един по-тесен смисъл – правен ред, чието съдържание съответства на правната идеология. Въпреки изброените сериозни преимущества, монистичната теория – по начина изложена от Келзен, страда от някои неоспорими слабости. И в неговата теория остава неразрешен същият въпрос за ваъзможността за отграничеване на властта и ролята на държавата в обществото. Наистине ние можем да ограничм властта на една същност, по-тясна от държавата – тази на един орган или съвкупност от органи, и по този начен да бъдем защитници или на либерализма, или на социализма. Дуалистичната доктрина има предвид именно тази ограничена същност, тези власти, когато говори за държавата. В тази връзка Келзен е принуден да признае, че някакво по-тясно понятие си остава необходимо, но не успява да го дефинира, нито да установи какви са отношенията му с правото. Държавата е предмет на самото право, а не на науката за правото, защото дори в тесния си смисъл тя е продчинена на известни правила и е титуляр на права. Напълно разбираемо е, че държавата в тесен смисъл на думата, като персонифициран комплекс от права и задължения, е или подчинена на правоо, илие негов творец. Въпросът обаче остово непокътнат от чистото учение за правото. От друга страна, тезата, че държавата се покрива с правото, т.е., че я представлява просто един национален нормативен правен ред, би могло теоретически да се разгледа като следствие както на невъзможността да се даде неюридическа дефиниция на държавата, така и на невъзможността за юридическа дефиниция. Приемането на противното би означавало да се измени на един от основните принципи на аналитичната юриспруденция, който претендира, че извежда всички понятия от позитивното право (Келзен 1941 г.). В същото време Келзен критикува схващането и, че основните структурни елементи на държавата могат и трябва да се определят само юридически. Наред с това обаче за него не е ясна коя дефиниция е “юридическа” – тази, формулирана с юридически термини, или тази – на неюридическите термини. Очевидно, нито едното, нито другото, защото първата дефиниция обещава влизането в един своеобразен затворен кръг, а втората изменя на главния методологически принцип на теорията. Затова Келзен, макар и не съвсем експлицитно, предлага една непряка дефиниция, имаща за предмет този правен ред, който той нарича държава. Необходимостта от такова определение може да се проследи в няколко посоки. От една страна, ако правото и държвата са просто две думи, изразяващи еднаква същност, би трябвало да може да се дефинира правото, за да се идетифицира и държавата. От друга страна, няма пълна тъждественост между обема на понятията за държава и право – в смисъл стествено на правен ред, защото тогава би трябвало да говорим за държава дори когато означаваме първобитните общества или международната общност. На последно място, не всички свойства, характерни за държавата, могат да се екстраполират по отношение и на правото – например суверенитетът. Всъщност Келзен тук е принуден да въведе един нов елемент : всяка държава е правен ред, но не всеки правен ред е държава – той е държава само ако е относително централизиран. Тезата тогава придобива следния вед – държавата и правото се сливат, когато съществува държава stricto sensu. Следователно, Келзеновата монистична теза почева на един чисто психологически аргумент, а иминно склонносттта да се персонифицира дори когато персонификацията води вдействителност не до разширеното, а до тясното понятие за държава. Изложената концепция би била изключително полена, ако теорията му за нормите като проявление на волята, се съчетаваше с теорията му за юридическото лице. В крайна сметка, не държавата, макар и юридическо понятие, дефинира правото, а правото или юридическата форма дефинира и конструира държавата. 2.9. Моделът на Келзен за съдебен контрол за конституцеонност. Причини за възприемане и основни характеристики. От Френската революция почти до края на Втората световна война за континенталното правно семейство – конституционна традиция включително, остава неприемлива идеята за контрол над представителното учреждение с юрисдикционни средства. Въведеният след това модел за конституционен контрол, теоретически обоснван от Келзен през 1928 г., съществено се различава от американския и може да бъде определен като “модел за централизиран контрол чрез специализиран в конституционната материяюрисдикционен орган, който е специално създаден и незвисим от традиционните клонове на власт и стои извън системата на общите съдилища. Така конституционните съдии са поставени в центъра на политическата сцена с правото им да преценяват закона не само в конкретния случай, а и абстрактно, принципно. Това е доста странно особено с оглед на отхвърлящия американския модел страх на европейците от евентуалното недемократично “управление на съдиите”. Унитярността на повечето европейки страни е друга предпоставка за бързото приемане на централизирания контрол за конституционност на Ханс Келзен в Европа. След Втората световна война на Стария континет протича прцес на пре-откриване на конституциите като правен текст и се налага разбирането за демокрация и законност, които включват понятието “ограничение”. Този процес е едно от най-ярките проявления на извършената на континета конституционна революция и утвържаването на конституционна справедливост и демокрация. Изходната позиция за Келзен е едно ново за Европа схващане за конституцията като върховно действащо право. Утвърждаването на качеството на конституционния акт за върховен закон е първото необходимо условие за приемането на контрола за конституционност с юрисдикционни средства. макар Келзен да не е оригинален в тезата си за признаване на идеята за върховенство но правото, той има изключителен прнос във възприемането на идеята и нейната съвместмост с наследството на Европа по този въпрос. На скептицизма, че КС благодарение на специалния си статус, ще е сериозна заплаха за върховенството на парламента, Келзен противопоставя съвременното разбиране да суверенитета. По силата на собствената си природа той не може да принадлежи на една отделна държавна институция, принадлежи на държавния ред като такъв. Що се отнася до възражението, че съдебният контрол за конституционност е узурпация на власт, Келзен му противопоставя теорията си за “негативния законодател”. Има разлика между създаването на закона и неговото анулиране. Тъкмо в КС Келзен вижда средството, неоходимо за осигуряване на институционния баланс и “рациото” на разделението на властите, бз което принципът лесно може да бъде нарушен – особено с оглд на континенталния парламентарен режим. Каталог: files -> files files -> Р е п у б л и к а б ъ л г а р и я files -> Дебелината на армираната изравнителна циментова замазка /позиция 3/ е 4 см files -> „Европейско законодателство и практики в помощ на добри управленски решения, която се състоя на 24 септември 2009 г в София files -> В сила oт 16. 03. 2011 Разяснение на нап здравни Вноски при Неплатен Отпуск ззо files -> В сила oт 23. 05. 2008 Указание нои прилагане на ксо и нпос ксо files -> 1. По пътя към паметник „1300 години България files -> Георги Димитров – Kreston BulMar files -> В сила oт 13. 05. 2005 Писмо мтсп обезщетение Неизползван Отпуск кт Изтегляне 0.88 Mb. Сподели с приятели:
|