"общотеоретични аспекти в чистото учение за правото на ханс келзен в контекста на кантовата рационалистка трактовка за естественото право като форма на метафизиката и съвременния правен позитивизъм"
Изтегляне 0.88 Mb.
|
| За да избегнем методологическата грешка настоящето общотеоретично изследване да навлезе в материята на конституционното право, ще се задоволим само с примерното изброяване на основните характеристики на европейския модел за конституционност, без да се спираме подробно и с анализ на нито една от тях.
Всички конституционни юрисдикции са въведени в европейски държави с парламентарен или полупарламентарен режим и представляват необходимата противотежест на парламенталното учреждение във властта. Навсякъде конституционните юрисдикции са възприети в условията на паралелно функциониране на система на граждански и административни съдилища, което поражда необходимостта от гарант за еднакво тълкуване и прилагане на конституцията и зачитане на нейните принципи. Обща е основната задача: да контролират зачитането на конституционно установените предели на публичната власт и да имат монопол за решаването на въпроса за неконституционност на законите в случай на сезиране. Заемането на място в КС не е подчинено на традиционните критерии за професионално развитие на съдиите. Прави впечатление и гоемият брой университетски препдаватели в състава на КС. Това се обяснявя най-вече с автономията, с която се ползват академичнете среди. Всички специализирани в контрола за конституционност институции функционират като истински юрисдикции. Решенията на КС са окончателни и следователно – необжалваеми. Възможността за отклонение от практиката на коституционнит юрисдикции е дори законодателно предвидена в някои държави (Германие, Испания) и с свързва с разбирането за непрекъсната еволюция на конституцията. Австрийският модел за абсолютен отказ от обратно действие е претърпял промяна, освен в случаите на наказателни дела и на дела по административни спорове. Конституционните съдилища са извън системата на съдилищата. III. Поврат в развитието на правно-философската мисъл през XXв. Културологичен мост между две столетия – Кант и Келзен. 3.1. Ревизия на доктрината на естественото право през XXв. През XIX и XXв. теорията на естественото право продължава да вирее единствено в школите, които са пряко повлияни от католическата църква, обявила през 1879 г. учението на св. Тома Аквински за своя официална доктрина. През периода на Втората световна война обаче, както и след това, естественоправната школа преживява мощно възраждане, ограничено в рамките на католическия свят. Академичната теория е представена най-добре от Жак Маритен (1882 – 1972), който след приобщаването си към църквата се посвещава като ръководител на катадра на Католическия университет в Париж. Максимата, пише Маритен, че човек трябва да върши добро и да избягва злото не е самото естествено право, доколкото тя е “предисловие и принцип”. Нейното конкретно прилагане може и трябва да се променя. Тази теза, противопоставяща се на неизменния характер на класическото естествено право, проповядващо изконност и вечност на правото на закона, е особено подчертана в института на частната собственост. ( “Специфичните модалности на правото на частна собственост, променяща се според формата на обществото и състоянието на развитие на неговата икономика, се определят от позитивното право.”) Извън католическия свят обичайното отношение към идеята за трансцендентното естествено право е все още отрицателно. Италианецът Вилфредо Парето мисли, както Бентам, че естественото право е “просто това право, което лицето, използващо този израз, одобрява”. В тази връзка председателят на Върховния съд Оливър Уендъл Холмс подозира, че постоянството на идеите на естественото право се дължи на факта, че “във всички хора съществува потребност от суперлатива...Струва ми се, че тази потребност е в основата на усилията на философите да докажат, че истината е абсолютна, и на стремежа на юриста да търси критерий за универсална валидност, който той събира под названието “естествено право”. В първата половина на XXв. и в светските среди се забелязва реакция срещу позитивизма, известн търсене на критерия, за който пророчески споменава Холмс. В цитирания доклад той споменава още, че някои видове правила трябва задължително, а в това отношение и “естествено” да бъдат наложени и приети като неотменими – нормативното уриждане на отношенията между половете, индивидуалната собственост, сигурността на договора, защите на личността и пр. Това е една тврде опростена, за да принадлежи към основното течение за естественото право теория, но тя силно напомна Хартовата представа за естесвеното право с “минимално съдържание”. Подобна е и идеята на Франсоа Жени, идентифициращ естественото право в “природата на нещата” и “дадените факти”. Реакция срещу кодексите позитивизъм се появявя също в Германия и Италия, където Рудолф Щамлер и Джорджо Дел Векио съответно предлагат теории, ако не на естественото право, то поне на правния идеализъм. През периода непосредствено след Втората световна война възраждането на естественоправната идея бележи нов напредък. Значителен принос в тазинасока има високоуважаваният немски юрист Густав Радбрух (1878 – 1949), който за кратко е министър на правосъдиета във Ваймарската република. Макар в началото да одобрявал зародилото се в краяна XVIII в. “движение за свободно право”, той осъзнава, че “нациският режим се възползва напълно от идеите на това движение за собствените си цели – не само при прилагането разпорежданията на “закона”, но и при погазването му. Що се отнася до позитивизма, идинтифициращ правото с това, което казват писаните закони, Радбрух счита германското правосъдие по онова време за безпомощно срещу жестокостта и несправедливостта, облечени в законови “одежди”. В тази връзка, ако днес потърсим в сруктурата на “хитлеристката държава” някакъв правен ред, доста трудно ще намерим такъв, както се описва в общата теория на правото. Установяваме, първо, че йерархията на нормите не е ясно изразена (по силата на един закон за неограничените правомощия от 1933 г. правителството, т. е. канцлерът, получава законодателна власт, така че от юридическа гледна точка законите не се различават от ордонансите и декретите. От друга страна, управленската власт да се вземат подобни решения често се делегира на отделни министри и на други органи на власт – понякга дори посреством тайни декрети. По терминологията на Келзен липсва статичната йерархия на правния ред. На следващо място, всеки орган на власт, съобразно своите връзки с Фюрера, се стреми да стане автономен и често успява. Това показва, че системата няма облика на централизирана и йерархиризирана олганизация, а на поликрация, в която си съперничат групи и отделни лица. Направеното уточнение има голямо значение в теоретичен план. Тази теза означава всъщност, от една страна, че “държава” е името, което се дава на политическата власт, когата тя е упражнявана в юридическа форма; от друга страна, че съществува връзка между формата на властта и съдържанието на взетите решения. С други думи, режим, който не е държава, власт, която не се упражнява в юридическа форма, произвежда потиснически решения. Само чрез разсъждения от този род може да се очаква, че един ден ще бъде проверена хипотезата, че съществува релация между пирамидалната структура на правния ред, наречена правова държава (макар това понятие в съвременната теория да е значителна разширено от представите, които има Радбрух; днес вече не се абсолютизира правовостта на държавата, а се приема становището, че дадена държава е правова сама в една или друга степен и именно тази степен е обективният критерий за демократичност), същността на политическата дейност и ученията, свързани с тях. Хелмут Коинг (втората полавина на XX в.) се занимава по систематично с въпроса за съпротивата (пасивна), като естествена реакция срещу нациските закони, които не само са лоши закони, а са “никакви закони” поради подчертаната си несправедливост, непозволяваща “подобните случаи да се третират по подобен начин”. По същия начин мислят Мишел Вилей и Маритен. По-късно възобновената в значителна степен доктрита на естественото право се доразвива с оригиналните възгледи на Харт и неговите “прости истини”, Лон Фулър, отричащ Хартовата преценка за особената важност на оцеляването, като цитира Тома Аквински, който казва, че ако капитанът се страхува най-вече от бурното море, то той би стоял на сушата, Дж. Финис (убеден католик), поставящ Бог не като първо, а като последно звено на правния ред. В обощен план можем да заключим, че модификацията на класическата естественоправна идея се осъществява в три определящи пункта : 1) правото вече не се идентифицира със закона; 2) отрича се легалната дефинеция за праведливостта, според която, ако един закон е създаден по точно определен начин (процедура), той неменуемо е справедлив; 3) правото не се легитимира от държавата, то не едържавнически инструмент, подобно на армията и полицията. Възраждането на естественото право изразява стремежа да се институционализират нови правила за поведение (право), които да са независими от управляващите и в същото време да са задължителни за тях. Както постулира Харт “минималното съдържание на естественото право” е не формален, а реален критерий за справедливост, т.е. за една симетричност в обществените отношение, въздигнати в правни, на конкретните позитивноправни порядъци. Развитието на съвременната философия на правото и по-специално учението за основните и второпорядъчните естествени човешки права също има отношение към разгледдания въпрос. Промяната на ролята и значението на съвременните Конституции – те вече са посредник межде истественото и позитивното право, от което са част с най-висок ранг и юридическа сила във вътрешното право, позволява в тях да се закрепват естествените права на човеса и гражданина. Съвременното международно право също е близко до естественото право. То не се влияе от политическте режиме в отделните страни, има хуманистично предназначение и концепциите, коите му дават примат над националното право гравитират около естественоправната доктрина. Особено след Втората световна война вътрешните позитивни правни системи са все по-отворени към международното право, защото последното успява да осъществи в много по-голяма степен синтеза между ценностите на естественото право и ефикасността на позитивното право. 3.2. Теоретични слабости и колебания в доктрината на юридическия позитивизъм. Общо виждане е, че днес в теорията и философията на правото правният позитивизъм заема маргинална, отбранителна позиция по отношение на доктринарно възобновеното естествено право. В тази част на изследването ще се постараем да синтезираме основните теоретични слабости и противоречия на позитивната теория, коите вече бяха подробно анализирани във втория дял на работата. Според съвременния правен позитивизъм критерият за право е познанието, което се съдържа в представата за фактическата сила на една действаща или социална система. Проблемът за задължителността му се решава с факта на неговото емпирично установяване чрез воля (Шпигел), чрез налагане на принуда (правото се разбира преди всичко като принудителен ред), чрез някякъв друг факт, чрез неговата фактическа важимост. Разликата между право и закон, подчертана в правните системи на романо-германското правно семейство, тук е меко казано замъглена. Тази неяснота се манифестира от повечето гражданскоправници, цитиращи показателната фраза на един професор по гражданско право : “Аз не разбирам нищо от гражданско право. Аз предавам гражданския кодекс.” Оттук идва и използването на понятията “право на закона” и ”закон на правото” като пълни синоними. Вярно е, че повечето позитивноправници определят характера на дадена норма, съчетавайки един емпиричен елемент с един принцип, т. е. закона на правото с правото на закона, и така извеждат задължителността на всяко право, но не отграничават в достатъчна степен двата елемента. От друга страна, правният позитивизъм ограничава правото до условието да отговоря на изискванията на целта. По този начин на целта се придава значение, което тя изначално не може да има заради емпиричния си характер. Фингирането на задължителността на правото (обективната валидност на предпоставките не е осигурена и следователно не е теоретически обоснована) е друг момент от позитивната доктрина, изправящ научните среди пред нелеки и често пъти неразрешими теоретични задачи. Според критиката на философията на правото основната грешка на правния позитивизъм е, че последният работи с едно понятие за право, на което липсва белегът на необходимостта. Философията на правото посочва, че опитът ни дава само отделни емпирични данни и факти, докато единството и връзките в познанието за правото може да ни предостави само закона на правото, т. е. правните принципи, които са много по-устойчиви от конкретние правни норми, материализирани и черпещи юридическата си сила от закона в качеството му на източник на правото. Според правната философия единствено тя е способна да осигури правните принципи посредством своя премет и метод. 3.3. Отношения между теориите на естественото и позитивното право. Отношенията между двете най-влиятелни философско-правни школи в периода XVIII – XX в. могат да се дефинират като отношение на взаимосвързаност и взаимообусловеност, макар на пръв поглед, а и така далго време се предсавя в доктрината, да се конкурират. Мнимото коренно противопоставяне между двете теории първо е забелязано и до известна степен разработено от Волф през века на Просвещението. Преди да се спрем на поетапното практическо екстраполиране и доразвиване на основни положения между теорията на естественото право и тази на правния позитивизъм, считеме за нужно да обърнем внимение и на една чисто психологическа предпоставка за описваната нерезревна връзка. Става дума за назряващата неорходимост на вече гражданското общество (особено след първите конституции във Франция и Германия) да има достъм до действащото право чрез записването му, като по този начин се осигурява наличието на един от основните критерии, придаващи качеството “правовост” на държавата – равенство пред закона и унифициране на правораздаването. Правният лозунг “Свобода, равенство, братство!” намира израз по отношение на равенството в закона на личното равество. Той постулира необходимост от позитивно уставовяване на нормите. От своя страна школата на естественото право с течение на времето измества своите представи по отношение на естественото право и се превръща в метод за позитивно установяване на правото. Идеята за позитивността на правото се превръща същевременно и в идея за справедливостта. Правото получава задължителната си сила от закона за личното равенство, който от своя страна съдържателно уплътнява концепцията за справедливостта, получила с това и съдържателен критерий, нард с формалния (по Кант). Първоначалният зямисъл за кодифициране на естественото право, за да може последното да получи стабилен и безпротиворечив израз, е една от прекциите му като метод за позитивно установяване на правото. Засъжаление, първоначалният замисъл за систематизиране на естественото право по пътя на кодифицирането не води до целения резултат, а напротив – допълнително го замъглява. Ценността на естественото право все пак се съчетава с ефикасността на позитивното право в синтеза, постигнат от международното право. 3.4. Приемственост в правните възгледи между Ем. Кант и Х. Келзен. Съвпаденията в научните възгледи на Кант и Келзен касаят преди всичко формирането и развитието на основните им правни идеи и възприетия от Келзен с незначителни изменения познавателен метод на Кант. Вярно е, че Келзен нарича своя метод “позитивистичен”, но по същесво той е почти идентичен с Кантомия метод на практическия разум. Междувпрочем, тази приемственост в метода е основната причена за логическата необоримост на чистото учение за правото. В своята теория Келзен многократно утвърждава, че науката за правото като всяка наука трябва да конструира своя предмет. Съгласно с Кантовата теория на прознанието, науката за правото в качеството си на познание за правото има като всяко познание конструктивен характер и следователно тя съзава своя предмет, доколкото го разбира като едно цяло, имащо определено значение, като интелигибелно цяло. Но от друга страна Келзен смята, че особеностите на науката за правото зависят от особеностите на нейния предмет. Още от първата страница от “Чистата теория” той заявява, че тази теория си поставя за своя единствена и изключителна цел да познае своя предмет, а “придметът на науката за правото е самото право”.Без съмнение тези две позиции могат частично да се съгласуват в идеята, че всяка наука описва премета си според специфичния за нея принцип. Така или иначе, когато дефинира правния ред, Келзен взема за критерии признаци на този предмет (принудата или действителността), които не могат да се познаят другяче, освен по интуиция и които науката за правото – така, както я рязбира Келзен, не е способна да опише. Следователно, по отношение на метода си Келзен възприема познавателния метод на Кант, като в същото време остава верен на методологичния подход и на правния позитивизъм. Всяка ценност или интуитивно и мисловно възприета даденост обаче имат по необходимост априорен характер и следователно придават своята ирационалност на целия правен порядък, ако се привнесат в него. В начина на построяването на чистото си учение за правото Келзен отново много се доближава до Кантовата антиномия, залегнала в автонамната му етика на дълга. Става дума за противопоставянето между факт и ценност, претворило се в подробно разработената от Келзен концепция за несъвместимостта между съществуващо и дължимо (Sein и Sollen), като според последния правното познание е изключително в параметрите на дължимото. Разделителната граница между двете сфери на познание предствавлява рязличният тип познание, който всяка от тях съдържа. Познанието за Sein пременава през изследването на фактите и каузалните зависимости между тях, докато познанието за Sollen изследва правните норми и нормативните зависимости между тях. Концепцията на Келзен за основната норма, представена като безсъдържателна логическа конструкция, на която се определя само формата, безспорно е повлияна от Кантовото разбиране за формалната определеност на неговия категорически нравствен императив. На следващо място, централната за цялата кантианска критическа филисофия теза, че пътят към съдържанието преминава през опита, също е възприета от Х. Келзен. Същността, около която се обединяват двамата мислители всъщност е, че съдържанието винаги е a postriori - a priori може да бъде само формата. Направената съпоставка съвсем не претендира де е успяла в изчерпателното изброяване на общите научни възгледи на Кант и Келзен. Целта, преследвана от това аналитично сравняване, е да се маркират основните иднтични или близки концепции на двамата автори, което ще е поредното свидетелство за приемствеността и сложните – понякога недоловими, взаимообусловености в научното позноние. Като най-подходяща изходна позиция за осъществяването на поставената цел, считаме нюансирания фон на взаимопреливащите една в друга теории на естественото право и правния позитивизъм, както и чистото учение за правото на Ханс Келзен, разгледано в този конкретен контекст. Цитати: 1. Ведър, Ал., Реторика, С., 2001, стр, 24 и след 2. Кант се приема за създател на учението за правото на разума, което е една рационалистка трактовка на теорията за естественото право, Торбов, Ц., История и теория на правото,С., 1992, стр132-133; от друга страна Келзен е създателят и най-видният представител на нормативизма (хронологически второто възникнало направление на теориятята на съвременния правен позитивизъм), Ташев, Р., Съвременният правен позитивизъм, статия 3. във всичките и трактовки: на съгласуване между нещата и мисълта за тях (кохерентност, т.е. най-строгият критерий, според който предметът е такав, какъвто е сам по себе си); адекватност, съответствие, ефективност и пр. 4. Шаранкова, Ж., Философия, социология, обща теория, С., 1998, стр. 24 и след пак там 5. пак там, разбирането е схванато като триединство от 1) мисълта като природа, 2) интенция, т.е. смислова проекция, 3) креативност от критическата философия на Кант 6. Вълчев, Д., От апология на правната норма към теория на правния ред, С., 2003, стр. 9 7. Хайек, Фр., Илюзията на социалната справедливост т.2, С., 1998, стр.77 Торбов, Ц., История и теория на правото, С., 1992, стр. 128 и след то гласи : “Да не се отнасяме с другите така, както не искаме те да се отнасят с нас.” 8. Хайек, Илюзията на социалната справедливост, т.2, С., 1998, стр. 68 9. Торбов, Ц., История и теория на правото, С., 1992, стр. 136 10. Вълчев, Д., От апология на правната норма към теория на правния ред, С., 2003, стр. 31 11. той гласи : “В ограничаване на свободната деятелност на хората помежду им всеки е длъжен да се отнася с другия като с равен на себе си.” 12. Хайек, Илюзията на социалната справедливост, т. 2, С., 1998, стр. 65 13. Шмит, Философски речник, С., 1998 14. Торбов, Ц., История и теория на правото, С., 1992, стр. 179 и след 15. Михайлова, М., Право, равенство справедливост, С. 1994 16. Келзен, Х., Чистото учение за правото, С. 1995, стр. 16 17. Карагьозова-Финкова, М., Американски и европейски модел на съдебен контрол за котституционност, С. 1996,стр. 111
2. Kelsen, H., Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des Verheltnisses von Staat und Recht, Tubingen, 1922 3. Kelsen, H., Das Problem der Souverenitet und die Theorie des Volkerrechts, Tubingen, 1920 4. Riddal, JG, Jurisprudence/chapter 10 “The Great Pyramid” – Hans Kelsen, London, 1991 5. Тропер, М., За една юридическа теория на държавата, С., 1998 6. Хайек, Фр. А., Илюзията на социалната справедливост, т. 2, С., 1998 7. Кели, Дж. , Кратка история на западната теория на правото, С., 1998 8. Вълчев, Д., От апология на правната норма към теория на правния ред, С., 2003 9. Торбов, Ц., История и теория на правото, С., 1992 10. Бойчев, Г., Правова държава, С., 2002 11. Вълчев, Д., Студии по история на европейската философия на правото, С., 1999 12. Ташев, Р., Новите източници на българското право, С., 1996 13. Ташев, Р., Теория на тълкуването, С., 2001 14. Бънков, Логика, С., 1975 15. Ташев, Р., Правната догматика, сп. “Съвременно право”, кн. 3-4, 2002 16. Ташев, Р., Съвременният правен позитивизъм, статия 17. Ташев, Р., Кантианското направление в българската правна философия, статия 18. Денков, Г., Същност на правовата държава, статия 19. Ганев, В., Учебник по обща теория на правото, т.1 и 2, С., 1990 20. Шаранкова, Ж., Философия, социология, обща теория, С., 1998 21. Фотев, Г., История на социологията, т. 1, С., 2002 22. Карагьозова-Финкова, М., Американски и европейски модел на съдебен контрол за конституционност, С., 1996 23. Шмит, Х., Философски речник, С., 1998 24. Савини, Фр., Основни идеи на историческата школа в правото, С., 1995 25. Ведър, Й., Реторика, С., 2001 26. Дачев, Л. Учение за държавата, С. 1998 27. Михайлова, М., Право, равенство, справедливост, С. 1994 Каталог: files -> files files -> Р е п у б л и к а б ъ л г а р и я files -> Дебелината на армираната изравнителна циментова замазка /позиция 3/ е 4 см files -> „Европейско законодателство и практики в помощ на добри управленски решения, която се състоя на 24 септември 2009 г в София files -> В сила oт 16. 03. 2011 Разяснение на нап здравни Вноски при Неплатен Отпуск ззо files -> В сила oт 23. 05. 2008 Указание нои прилагане на ксо и нпос ксо files -> 1. По пътя към паметник „1300 години България files -> Георги Димитров – Kreston BulMar files -> В сила oт 13. 05. 2005 Писмо мтсп обезщетение Неизползван Отпуск кт Изтегляне 0.88 Mb. Сподели с приятели:
|