Искови производства по чл.71 от Закон за защита от дискриминация

23.Искови производства по чл.71 от Закон за защита от дискриминация

В ЗЗДискр. са регламентирани административно – правният и гражданско правният ред за защита от дискриминация.

Извън регламентацията на ЗЗДискр. остава наказателноправната защита от дискриминация, регламентирана в НК чрез инкриминиране на отделни деяния, съставляващи дискриминация (конкретно това са текстовете на Раздел І – ви и ІІ –ри на Глава ІІІ, „Престъпления против правата на гражданите”, съответно „Престъпления против равенството на гражданите” и „Престъпления против изповеданията”, доколкото са израз на неравенство в третирането).

Административно-правният ред за защита от дискриминация според ЗЗДискр. се осъществява с дейността и юрисдикционните производства, приключващи с решения на Комисията за защита от дискриминация (КЗД) по чл. 50-67 от ЗЗДискр., административните съдебни производства, които се образуват по жалби срещу решенията на Комисията по чл. 68 от ЗЗДискр., както и по жалби срещу административни актове, издадени в нарушение на ЗЗДискр. или други закони, уреждащи равенството в третирането пред административните съдилища по реда на АПК съгл. чл. 73 от ЗЗДискр. и с исковете пред административните съдилища по чл. 74 от ЗЗДискр.

Основно средство за гражданскоправната защита от дискриминация, регламентирано в ЗЗДискр., са исковете по чл. 71 от ЗЗДискр., подсъдни на общите съдилища.

Разпоредбата включва три иска, всеки от които по преценка на ищеца може да бъде заведен самостоятелно или при условията на обективно кумулативно съединяване. Искът по чл. 71, ал.1, т.1 от ЗЗДискр. е установителен по своя характер и целената с неговото предявяване правна защита е с най- нисък интензитет. С този иск страната се домогва да установи с влязъл в сила съдебен акт (решение), съответната дискриминационна проява. Практиката сочи, че този иск рядко се предявява самостоятелно, а обикновено фактът на нарушението е включен в обстоятелствената част на осъдителните исковете по т. 2 и т. 3 на чл. 71, ал.1 от ЗЗДискр. Осъдителният иск по чл. 71, ал. 1, т. 2 от ЗЗДискр., цели да се отстранят преките последици от дискриминацията и да създаде със сила на пресъдено нещо задължение за този, който е осъществил дискриминация да преустанови нарушението, да възстанови положението преди нарушението и да се въздържа от по-нататъшни дискриминационни действия. Осъдителният иск по т. 3 на чл. 71, ал.1 от ЗЗДискр. дава възможност пострадалото от дискриминационни действия лице да иска и получи обезвреда за претърпените в резултат на нарушението вреди. На обезщетяване подлежат както имуществените, така и неимуществени вреди – засегната чест, достойнство, претърпени болки и страдания.

Исковете по чл. 71 от ЗЗДискр. се предявяват, когато е нарушена установената от закона забрана за пряка и или непряка дискриминация, основана на признаците, посочени в чл. 4 от ЗЗДискр., - пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в закон или международен договор, по които Република България е страна. Изброяването на признаците е подробно, но не е ограничително. Това означава, че, освен изрично посочените признаци в разпоредбата на чл.4 от ЗЗДискр., в отделен закон или международен договор могат да бъдат посочени и други признаци, на основата на които да се осъществява неравенство в третирането.

Освен това, в теорията и практиката съществува спор дали дискриминация може да бъде осъществявана само въз основа на изрично формулирани признаци в разпоредбата на чл. 4 от ЗЗДискр. или в друг закон или международен договор, по които Република България е страна. Според едното становище признакът следва да е изрично посочен, а според друго дискриминация може да има и въз основа на непосочен изрично признак, доколкото в много международни актове списъкът на защитените признаци е „отворен” и завършва с фразата „всеки друг признак”.

Считам, че предвид препращащия характер на разпоредбата на чл. 4 ЗЗДискр. към такива международни актове (договори), правилно е второто становище. Следва да се посочи обаче, че задължително тълкуване на закона по този въпрос (било с решение по чл. 291 ГПК или с ТР на ОСГК на ВКС) към настоящия момент няма.

В разпоредбите на чл. 4, ал. 2 и 3 от ЗЗДискр. законодателят е дал легална дефиниция на понятията пряка и непряка дискриминация, а именно: пряка дискриминация е всяко неблагоприятно третиране на лице на основата на признаците, посочени в ал. 1, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства, а непряка е дискриминацията, когато на основата на признаците по чл. 4, ал.1 от ЗЗДискр. лицето е поставено в по- неблагоприятно положение в сравнение с други лица чрез привидно неутрална разпоредба, критерий или практика, освен ако тази разпоредба, критерий или практика е обективно оправдана с оглед на законова цел и средствата за постигане на целта са подходящи и необходими. Характерно за непряката дискриминация е това, че при нея не се изисква конкретно неправомерно поведение - действие или бездействие на правен субект, насочено към определено друго лице.

Законодателният подход да бъде дефинирана пряката и непряка дискриминация, както и подробното изброяване на признаците, на основата на които същата би могла да бъде извършвана, е правилен, доколкото дава възможност на съдилищата лесно да разграничават случаите на ангажиране на отговорността по реда на ЗЗДискр. от тези на обикновеното непозволено увреждане. Последното е от значение за правилната правна квалификация на иска, с който съдът е сезиран, което е задължение за съда и което обуславя неговото правилно разглеждане. Допълнителна заслуга на законодателя в тази насока е обстоятелството, че в разпоредбата на чл. 7от ЗЗДискр. са посочени изключенията - случаите и хипотезите, при които, макар и да има различно третиране, не е налице дискриминация, поради което засегнатото лице не би могло да проведе успешно исковете по чл. 71 от ЗЗДискр.

Съгласно чл. 5 от ЗЗДискр., към проявите на дискриминация се приравнява и тормозът на основа на признаците по чл.4, ал.1 от ЗЗДискр., сексуалният тормоз, подбуждането към дискриминация, преследването и расовата сегрегация, както и изграждането и поддържането на архитектурна среда, която затруднява достъпа на лица с увреждания до публични места, като това се явяват допълнителни хипотези, при които засегнатите лица биха могли да търсят защита на своите права с предявяване на исковете по чл. 71 от ЗЗДискр.

Доколкото в Допълнителните разпоредби на ЗЗДискр. са дадени легални дефиниции на понятията „тормоз”, „сексуален тормоз”, „преследване”, ”подбуждане към дискриминация”, „неблагоприятно третиране”, „сексуална ориентация”, „семейно положение”, ,,човешки геном” и ,,расова сегрегация”, при осъществяване на своята правораздавателна дейност съдилищата следва да съобразяват именно законово- регламентираното съдържание на тези понятия, за да отговорят на въпроса дали е налице дискриминация.

В тази контекст следва да се посочи, че с Определение № 266/18.03.2010 год. по гр. д. № 1938/2009 год., състав на 3-то г.о. на ВКС не е допуснал до касационно обжалване въззивно решение на Софийски градски съд, постановено по иск с правно основание чл. 71, ал.1, т.1 и т. 2 от ЗЗДискр. с твърдение за тормоз на основание на призната „сексуална ориентация” и „подбуждане към дискриминация”. Съдът е приел, че посоченият от касаторите материалноправен въпрос, свързан с изясняване понятията „тормоз” и „подбуждане към дискриминация”, не може да бъде подведен под допълнителния критерий за достъп до касационно обжалване, посочен в разпоредбата на чл. 280, ал.1, т.3 от ГПК. Приел е, че този въпрос не е от значение за точното приложение на закона и развитие на правото именно защото е налице легална дефиниция на тези понятия, с оглед на което същите са ясни и не се налага тяхното допълнително тълкуване. Прегледът на последната практика на съдилищата свързана с исковете по чл. 71 от ЗЗДискр. обуславя извода, че съдилищата не срещат особено затруднение при преценката, дали твърдяните в исковата молба обстоятелства съставляват дискриминация.

По-съществени затруднения се срещат при квалифициране случаите като проява на пряка или непряка дискриминация. Това обаче няма особено практическо значение, доколкото определящото за уважаването на иска е констатирането на самата дискриминация като неравенство, а не нейният вид като пряка или непряка. Като проява на непряка дискриминация съдът е квалифицирал т. нар. случай „Столипиново”. С Решение № 948/18.12.2009 год., по гр.д.№ 3097/2008 год. на ВКС, І г.о, съдът, след като е допуснал касационно обжалване на постановеното въззивно решение, с което са отхвърлени искове по чл. 71, ал.1, т.1 и т. 3 от ЗЗДискр., е пререшил спора, като е признал за установено, че двете електроразпределителни дружества, ответници по исковете, в периода от 01.2004 год. до 16.02.2007 год. са извършили нарушение по чл. 4, ал.3 във вр. чл. 37 от ЗЗДискр., изразяващо се в непряка дискриминация чрез неравно третиране по признак „лично положение”. Ответниците са осъдени да заплатят на ищците по 1000 лв. обезщетение за претърпени неимуществени вреди, ведно със законната лихва върху тях.

За да постанови това решение, ВКС е приел, че ищците живеят в кв. Столипиново, че жилището им попада в тази част на квартала, за който от 1999 год. е бил въведен ограничителен режим на електроснабдяване чрез спиране на екетрозахранването през светлата част на деня. Причината за въвеждане на режима била масовото неплащане от жителите на квартала на подадената електрическа енергия, а изградената инфраструктура не давала възможност за индивидуално спиране на подаването на електрически ток. Установено е, че ищците-касатори не са имали задължения към електроразпределителните дружества. С оглед на това ответниците не са имали основание да ги санкционират чрез спиране подаването на електроенергия. При тези данни съдът е приел, че ищците са били третирани неравностойно, тъй като предоставяната от ответника услуга е била при по-неблагоприятни условия в сравнение с услугата, извършвана за абонатите в други квартали. Освен това, с оглед правилото за разпределение на доказателствената тежест по тези дела, регламентирано в разпоредбата на чл. 9 от ЗЗДискр., ответникът не е доказал, че правото на равно третиране не е нарушено. Едва през 2007 год. било извършено техническо преустройство на мрежата в квартала, което позволило индивидуално спиране на тока за неплатилите абонати.

Като проява на непряка дискриминация съдебната практика квалифицира случаите на неизпълнение на разпоредбата на пар. 6 от Закона за защита, рехабилитация и социална интеграция на инвалидите (обн. в ДВ, бр. 81/17.09.2004 год.). Съгласно този законов текст в срок до 31.12.2006 год. до обществените сгради и съоръжения, които са в режим на държавна или общинска собственост, следва да се осигури свободен достъп за хората с увреждания, като се преодолеят съответните архитектурни, транспортни и комукникативни бариери. Макар в разпоредбата да липсва обозначение по отношение на кого е вменено задължението за осигуряване на свободен достъп, от посочения характер на собствеността следва, че задължението касае държавата - за сградите и съоръженията държавна собственост и съответните общини, когато те са общинска собственост. Това определя пасивната легитимация по исковете.

Исковете по коментираната серия от дела бяха насочени срещу Община Пловдив. С тях се целеше ангажиране отговорността на тази община за това, че с бездействието си по изпълнение на цитираното законово разпореждане е поставила в неравностойно положение лица с физически увреждания, като ги е лишила от възможност за придвижване и достъп до болници, учреждения и др., възможност за придвижване по улиците и тротоарите, ползване на обществен транспорт и пр. Като цяло, с оглед наведените в исковите молби твърдения, ищците – хора с увреждания с висока степен на инвалидност - обосноваваха наличие на непряка дискриминация въз основа на признак „увреждане”.

Значително повече са случаите на пряка дискриминация, които през последните две години са достигнали до разглеждане във Върховния касационен съд.

Така с Решение № 36/16.02.2008 год. по гр.д. № 1996/2008 год. на ВКС, І г.о, е постановено по чл. 218а,ал.1,б.”а” ГПК / отм./ Върховният касационен съд е приел, че ответникът е осъществил пряка дискриминация на основата на признака „етническа принадлежност”, доколкото по делото е установено, че ищцата от ромски произход, след като се е явила по обява на интервю за наемане на работа като „разпространител на диплянки”, не е била допусната до интервюто. В този случай делото е било пререшено, като въззивното решение е било отменено и съдът е уважил предявения иск за установяване на нарушението.

С Решение №391/22.04.2009 год. , по гр.д. № 811/2008 год. на ВКС, І г.о. е прието, че пряка дискриминация, отново на основата на признака ,,етническа принадлежност”, е осъществена в случай, при който служители на ответника не са допуснали до плаж ищците поради тяхната очевидна принадлежност към ромския етнос, като същевременно други лица с видимо неромски произход са били допускани до въпросния плаж без ограничения.

Пряка дискриминация по признака „сексуална ориентация” е установена с Решение № 798/17.12.2008 год. по гр.д. № 2597/2007 год. , ІV ГК на ВКС в случай, при който лица не са били допуснати до сауна в спортен център на СУ поради тяхната хомосексуална ориентация. Посещението на сауната било в работно време, при регламентиран достъп за външни лица, а не само за студенти и преподаватели на СУ, като служител на сауната ги посрещнал на входа и с обидна квалификация относно тяхната сексуална ориентация им заявил, че нямат място там.

С две свои решения, едното, постановено по реда на ГПК/отм/, а второто - по реда на чл. 290 ГПК (нов), след като въззивното решение е било допуснато до касационно обжалване³⁶⁸, ВКС е приел, че налице пряка дискриминация по признак „възраст”. Според установената фактическа обстановка в общите условия на банката-ответник е включена разпоредба, споре дкоято при предоставяне на жилищни кредити, получателят трябва да е пълнолетен дееспособен гражданин с постоянно местожителство в страната, чиято възраст към края на срока на издължаване на кредита да бъде по-ниска от 65 години. В решенията на ВКС е посочено, че възможностите на кредитополучателя да изпълнява възникналите по договора задължения не зависят от неговата възраст, тъй като тя не е критерий за финансов ресурс и обезпеченост.

Интерес представлява обстоятелството, че касационното обжалване по второто дело е допуснато на основание чл. 280, ал.1, т.2 ГПК, т.е. поради наличие на противоречива съдебна практика по материалноправния въпрос дали възрастовата клауза, съдържаща се в общите условия на банката, по силата на която лица над определена възраст нямат право да получат ипотечен кредит, съставлява пряка дискриминация спрямо тези лица. Съставът на ВКС е очертал двете противоречиви становища в практиката на съдилищата по този въпрос. Едното, приемащо наличие на пряка дискриминация по сочения признак, и другото, според което не е налице неравно третиране на гражданите, доколкото банковата дейност по кредитиране на лицата представлява специфична рискова дейност, което оправдава въвеждането на ограничения за защита на капитала на банковата институция. С оглед разпоредбата на чл. 291, ал.1, т.1 от ГПК решаващият състав е възприел за правилно първото становище и е уважил исковете по чл. 71, ал.1, т.1 и т. 2 от ЗЗДискр.

Не са малко примерите в най-новата съдебна практика, когато ВКС приема, че фактът на осъществена дискриминация не е установен в процеса или че съответното действие или поведение не е израз на неравно третиране, поради което предявените искове са отхвърлени. Така с Решение № 511/2010 год. по гр.д. № 587/2009 год., постановено по реда на чл. 290 от ГПК, след допуснато касационно обжалване ВКС е оставил в сила отхвърлително решение на въззивната инстанция по предявени искове по чл. 71, ал.1, т. 3 от ЗЗДискр. за заплащане на обезщетение в размер на 5 000 лв. за причинени неимуществени вреди в следствие нарушено право на равно третиране на основата на религиозни убеждения и за заплащане на обезщетение в размер на 5 000 лв за неимуществени вреди вследствие нарушено право на равно третиране на основата на признак „физически увреждания”. Съдът е приел, че по делото не е установено неравно третиране по посочените два признака. Според установените по делото данни ответницата по иска - като работодател на ищцата - е изготвила специален график, въз основа на който и съобразно религиозните си убеждения ищцата е почивала в петък и събота, с което и е била дадена възможност да посещава провежданите в събота богослужения на „Църквата на адвентистите от седмия ден”, към която принадлежала, както и че липсват данни по делото, че при изпълнение на служебните си задължения ищцата е била прекомерно натоварвана от ответницата-работодател с физически труд, доколкото самият характер на работата „продавач” в кафетерия е бил свързан с вдигане и пренасяне на каси.

С Решение № 231/2010 год. по гр.д. № 204/2009 год. на ВКС, ІV г.о. по чл. 290 ГПК ВКС отново е оставил в сила въззивно решение, с което е отхвърлен иск, предявен на правно основание чл. 71, ал.1, т.3 от ЗЗДиск. за заплащане на обезщетение в размер на 2 502 лв. за претърпени неимуществени вреди. Искът е предявен от осъден с присъда „доживотен затвор без замяна” срещу Министерството на правосъдието с твърдение, че е поставен в неравностойно положение в сравнение с останалите лишени от свобода чрез получаването само на един централен ежедневник и един ежеседмичник за всички лишени от свобода (при съществуващо изискване по чл. 79, ал.2 от Правилника за приложение на Закона за изпълнение на наказанията (отм)) да се получава по един централен ежедневник на 20 затворници. Съдът е приел, че липсата на достатъчен брой централни ежедневници за лишените от свобода не съставлява дискриминация, тъй като не е налице по-неблагоприятно третиране на ищеца в сравнение с другите лишени от свобода. Закупуването на по-малък брой вестници за затворниците може да сочи на нарушаване на служебни задължения от страна на администрацията, но не води до неравно третиране на основата на признака „лишен от свобода”.

Интерес представлява Решение №428/13.05.2010 год. по гр.д. № 1207/2009 год. на ВКС, 3-то г.о., доколкото същото касае иск за присъждане на обезщетение за неимуществени вреди в размер на 200 000 лв., настъпили в резултат на тормоз и неблагоприятно третиране въз основа на признака „политически убеждения” и „произход” през периода 1993-2006 год. Прави впечатление, че ищцата не е разграничила неимуществените вреди в резултат на тормоз и дискриминация въз основа на посочените признаци, макар същите да представляват самостоятелни основания за претендиране на обезщетение.

Касационното обжалване в случая е било допуснато на основание чл. 280, ал.1, т.3 от ГПК, доколкото става въпрос за приложение на сравнително нов закон, по който няма уеднаквена съдебна практика. За да отхвърли иска, съдът е приел, че ищцата не е доказала по несъмнен начин твърдените в исковата молба обстоятелства, че кариерата й като научен работник при Института за български език при БАН е възпрепятствана от ръководните и академични органи на Института за периода 1993-2006 год. по причина, че е поставяна в по-неблагоприятно положение спрямо другите научни работници и системно тормозена поради политическите си убеждения и произход като дъщеря на царски офицер.

Интерес представлява и проблематиката, предмет на разглеждане по гр.д. № 1936/2009 год. на ВКС, ІV г.о. Касационното обжалване по това дело е допуснато по въпроса съставлява ли дискриминация въведеното в чл. 200, ал.1 от Кодекса на труда (КТ) ограничение спрямо страдащите от инвалидност под 50 процента, настъпила като последица от професионална болест или трудова злополука. Предмет на делото е иск по чл. 200, ал.1 от КТ за сумата 16 880 лв., претендирана като обезщетение за имуществени вреди в резултат от професионална болест, за която с решение на Териториалната кспертнолекарска комисия (ТЕЛК) на ищеца е призната 40 процента инвалидност за професионално заболяване. Касационното обжалване е допуснато на основание чл. 280, ал.1, т.2 от ГПК. Прието е, че по въпроса е налице противоречива съдебна практика. Посочено е, че с Решение № 141/ 29.04.2009 год. на по гр.д. № 347/2008 год. на ВКС, ІІ г.о. е направил извод, че въведената в чл. 200, ал.1 от КТ зависимост на задължението за обезвреда на пострадалия от трудова злополука или професионално заболяване работник от процента на инвалидизацията му съставлява нарушение на принципа на равенство и недискриминация и се явява в противоречие с чл. 1 от Протокол №1 на Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи (ЕКЗПЧОС). Предвид това и съгласно чл.5, ал.4 от Конституцията на Република България приложима е нормата на ЕКЗПЧОС. Същевременно съдът се е позовал на множество решения, постановени по реда на чл. 290 от ГПК, според които по пътя на тълкуването е прието, че текстът на чл. 200 от КТ, изменен с пар.26 от ЗИД на КТ³⁶⁹ на практика не изключва лицата с призната трайна нетрудоспособност под 50 процента от кръга на легитимираните лица, които могат да търсят обезщетение за претърпени имуществени и неимуществени вреди в резултат на трудова злополука или професионално заболяване. С оглед на това решаващият състав е приел, че разпоредбата на чл. 200, ал.1 от КТ в коментираната редакция не е дискриминационна.

Интересна проблематика разкрива практическото приложение на иска по чл. 71, ал.1, т.2 от ЗЗДискр. в частта му за възстановяване на положението преди нарушението. В немалко случаи съдилищата отхвърлят този иск. По една група дела се приема, че ищецът не е установил какво е било предишното положение, което да бъде възпроизведено в диспозитива на решението, а в други случаи се приема, че възстановяване на предишното положение е невъзможно. 

Тези два подхода на съдилищата предизвикват недоволство сред правозащитниците, които ги възприемат като проява на излишен формализъм. Това критично отношение не може да бъде споделено. Искът по чл. 71, ал.1, т.2 от ЗЗДискр. е осъдителен и следователно постановеното по него решение подлежи на изпълнение, в това число и на принудително изпълнение. Ако диспозитивът е общ и пожелателен, същият не би могъл да се приведе в изпълнение, което на практика обезмисля постановения съдебен акт и го превръща в правно нищо.

Осъдителният иск по чл.71, ал.1, т.3 от ЗЗДискр., както се посочи вече, има за предмет обезвредата както на имуществените, така и на неимуществените вреди, настъпили в резултат на дискриминация или приравнената й проява. Практиката сочи, че в преобладаващия случай претенциите, заявени с този иск, касаят обезщетение за неимуществени вреди. При присъждане на обезщетение за този вид вреди, настъпили от дискриминация, важи общото правило на чл. 52 от Закона за задълженията и договорите, че обезщетението се определя по справедливост. Задължителната съдебна практика приема, че понятието ,,справедливост” не е абстрактно, а при определяне на справедливото обезщетение следва да бъдат взети предвид и обсъдени всички конкретни обстоятелства, които са от значение за определяне на размера на обезщетението, за да бъде същото действително справедливо. Това изискване обаче не винаги се спазва, а анализът на постановените осъдителни решения по този иск сочи, че размерът на присъдените обезщетения като цяло е нисък.

С оглед препращащата разпоредба на чл.75 от ЗЗДискр. по отношение на местната подсъдност на исковете, приложими са правилата на ГПК, съответно чл. 105-и сл. По отношение на родовата подсъдност приложима е изричната разпоредба на чл. 71, ал.1 от ЗЗДискр., според която исковете са се разглеждат на първа инстанция от районния съд. Това се отнася и до исковете по чл. 71, ал.1, т.3 от ГПК, когато цената на иска е над 25 000 лв., доколкото в случая разпоредбата на чл.71, ал.1 от ГПК като специална изключва приложението на общата разпоредба на чл. 104, ал.1, т.4 от ГПК.

Тук е мястото да се обърне внимание на съществуващите до скоро спорове за подсъдност между общите и административните съдилища по отношение на исковете за установяване на нарушение, представляващо дискриминация, и за обезщетение за причинените вреди, когато нарушението е действие или бездействие на държавен орган или длъжностно лице.

Първоначално тези искове се квалифицираха като такива по чл. 71, ал.1, т.1 и т. 2 от ЗЗДискр. и се разглеждаха от общите граждански съдилища. След приемането на Административно процесуалния кодекс (АПК)³⁷⁰ и изменението на чл. 1 от ЗОДОВ³⁷¹ възникнаха много препирни за подсъдност между общите и административните съдилища. Общите съдилища застъпваха тезата, според която, когато дискриминацията произтича от акт, действие или бездействие на държавни органи или длъжностни лица, исковете за обезщетяване на причинените вреди, включващи и установяване на факта на дискриминация, следва да се квалифицират по чл. 74, ал.2 от ЗЗДискр. и да се разглеждат от специализираните административни съдилища. Последното се обосноваваше с изменения текст на чл. 1 от ЗОДОВ, според който исковете срещу държавата и общините за вредите, причинени на граждани и юридически лица от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на техни органи и длъжностни лица при или по повод изпълнение на административна дейност, се разглеждат по реда, установен в АПК. Изтъкваше се също така, че съгл. чл. 128, ал.1, т.5 от АПК на административните съдилища са подведомствени всички дела по искания за обезщетения за вреди от незаконосъобразни актове, действия и бездействия на административните органи.

Тезата на административните съдилища най-общо се изразяваше в това, че с иск по чл. 74, ал.2 от ЗЗДискр. пред административните съдилища може да се претендира само обезщетение за претърпените от дискриминацията вреди, но не и да се установява факт на дискриминация. Застъпваше се становище, че това установяване следва да се извърши по реда на Раздел І от Глава Четвърта от ЗЗДискр. с решение на Комисията за защита от дискриминация и едва след това да се образува исково производство по чл. 74, ал.2 от ЗЗДискр. пред съответния административен съд за присъждане на обезщетение. С оглед на това, когато увреденото от дискриминация лице е сезирало съда с иск за установяване факта на нарушението и с осъдителен иск за обезщетение или само с осъдителен иск за обезщетение, имплицитно включващ иск за установяване на факта на нарушението, това са искове (или иск) по чл. 71 от ЗЗДискр. и следва да бъдат приети и разгледани от общите съдилища. Като допълнителен аргумент се изтъкваше и това, че обикновено с исковете за установяване на нарушението и иска за присъждане на обезщетение се предявява и претенцията по чл. 71,ал.1, т. 2 от ЗЗДискр. за осъждане на ответника да преустанови нарушението и да възстанови положението преди нарушението, както и да се въздържа в бъдеще от по-нататъшни нарушения, а правомощие да се произнася по такива искове административният съд няма.

В крайна сметка при разрешаването на препирните за подсъдност от смесени петчленни състави на съдии от ВКС и ВАС по реда на чл. 63, ал. 8 във вр. чл. 135, ал. 4 от АПК се прие първото становище, като в този смисъл са множество определения на смесени петчленни състави.

Това становище търпи известни възражения, доколкото е предпоставено от едно разширително и поправително тълкуване на закона. Същевременно следва да се отчете факта, че същото е в съответствие с развитието на законодателната уредба в България и извършената реформа в административното правораздаване, свързана със създаване на специализирани административни съдилища, които в своята правораздавателна дейност да обхванат всички аспекти на дейността на административните органи.

Направеният за нуждите на настоящото изложение преглед на практиката на смесените петчленни състави от съдии на ВКС и ВАС сочи, че към настоящия момент тези препирни са преодоляни. В подкрепа на този извод е обстоятелството, че за 2011 год. няма постановено нито едно определение на смесен петчленен състав, който да е разглеждал такъв спор за подсъдност.

С оглед на това исковете за установяване на факта на дискриминация и присъждане на обезщетение и осъждане на ответника да преустанови нарушението и пр. се квалифицират правно по чл. 71,ал.1 от ЗЗДискр. и следва да се разглеждат от общите съдилища, само когато източникът на дискриминация е субект, който е равнопоставен на дискриминираното лице.

Интересна проблематика по делата образувани по исковете с пр. осн. чл. 71 ЗЗДискр. възниква във връзка с активната легитимация по тях.

Съгласно чл. 71, ал.1 активно легитимирано да води исковете по този текст е всяко лице, което е било предмет на неравностойно третиране – дискриминация. Следователно, в хипотезата на ал. 1 активно легитимирано може да бъде само физическо лице. Активна легитимация на юридически лица да водят исковете е предвидена в разпоредбата на чл. 71, ал.2 от ЗЗДискр. Съгласно тази разпоредба искът може да бъде предявен от синдикални организации и техни поделения, както и юридически лица с нестопанска цел за осъществяване на общополезна дейност. В тези случаи те предявяват иска от името на лицата, чийто права са нарушени. Предпоставка за предявяване на иск от такава организация или юридическо лице с нестопанска цел, е неравностойно третираното лице да е поискало това, т.е. да е сезирало организацията. В тези случаи организацията действа като процесуален субституент (чл. 26, ал.2 от ГПК) под формата на процесуално застъпничество. С оглед на това съдът следва да съобрази правилото на чл. 26, ал.4 от ГПК и да конституира като страна съищец лицето, което е било предмет на дискриминация. Доколкото процесуалният субституент не е носител на материалното право, което защитава с предявения от него иск, същият не може да се разпорежда с него, например като сключва спогодба с ответника, доколкото същата е свързана със взаимни отстъпки. Доколкото обаче е носител на правото на иск, процесуалният субституент би могъл да се разпорежда с него - да го оттегля, да се отказва от него, да го изменя. При тези процесуални действия следва да се има предвид, че с конституирането на неравностойно третираното лице като страна съищец в производството същото става необходим другар на процесуалния субституент и извършваните от последния процесуални действия съгласно чл. 216, ал.2 от ГПК го обвързват. С оглед на това оттегляне и отказ от иск могат да бъде извършвани само с неговото съгласие.

Следва да се посочи, че при успешното провеждане на иска, правните последици от решението в тези случаи ще настъпят за лицето, което е било предмет на дискриминация. На него, а не на организацията - процесуален субституент, съдът ще присъди дължимото обезщетение в случая на иск по чл. 71, ал.1, т.3 от ЗЗДискр.

В хипотезата на чл. 71, ал.3 от ЗЗДискр. активно легитимирани да водят исковете по чл. 71 от ЗЗДискр. отново са организациите по чл. 71, ал.2 от ЗЗДискр. В тази хипотеза обаче същите водят исковете от свое име. Предпоставка за възникване на активната им легитимация по този иск е да са нарушени правата на множество лица. В образуваното по такъв иск производство дискриминираните лица могат да встъпят в процеса като подпомагаща страна. Макар и да не е изрично регламентирано в закона, считам, че няма пречка организациите, завели иска, да привлекат тези лица като подпомагаща страна. И в двата случая по отношение на тях ще бъдат приложими правилата, касаещи третите лица – помагачи в процеса, както по отношение на сроковете, в които могат да встъпят или да бъдат привлечени (чл. 218-219 от ГПК), така и по отношение на техните процесуални правомощия (чл. 221 от ГПК).

В практиката случаите на искове, предявени от организациите по чл. 71, ал.2 и ал. 3 от ЗЗДискр., са твърде малко. Тази проблематика съдържа процесуална специфика, която не винаги се разпознава добре от съдилищата, поради което се е стига до процесуални нарушения, които опорочават постановените съдебни актове и с това се злепоставят интересите на дискриминираните лица.

Пример за иск, предявен от юридическо лице с нестопанска цел, все пак може да бъде почерпен от гр.д. № 343/2010 год., на 3-то г.о. на ВКС, в което с определение по чл. 288 от ГПК съдът не е допуснал до касационно обжалване решение на въззивен съд по искове с правно основание чл. 71, ал.1, т.1 и т.2 от ЗЗДискр. Те са предявени от „Асоциация за европейска интеграция и права на човека” и с тях се иска да бъде установено наличие на неравно третиране по полов признак в приетите от Софийския университет правила за прием на студенти по специалността „Теология” в редовна форма на обучение. Прието е, че случаят попада в изключението по чл. 7, ал.1, т.13 от ЗЗДискр., според което не представляват дискриминация мерките в областта на образованието за осигуряване на балансирано участие на жените и мъжете, доколкото и докато тези мерки са необходими.

До същия извод достига състав на ІV г.о. на ВКС по гр.д. № 1452/2009 год. при подобен спор, но след като въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл. 280, ал.1, т.3 от ГПК и спорът е разгледан по същество.

Касационното обжалване е допуснато с определение по чл. 288 от ГПК по материалноправния въпрос: допуска ли чл. 11 от ЗЗДискр. висшите учебни заведения да въвеждат и прилагат мерки по чл.7, ал.1, т.13 от ЗЗДискр. и кои органи представляват обществени органи по смисъла на чл.11, ал.1 от ЗЗДискр. Делото е образувано по искове с правно основание чл. 71, ал.1, т.1 и т.2 от ЗЗДискр. отново от фондация „Асоциация за европейска интеграция и права на човека”, гр. Пловдив, срещу СУ „Св. Климент Охридски” и Министерството на образованието. В исковата молба се сочи, че с практиката на определяне на квоти в специалността „право” за мъже и жени в Юридическия факултет на СУ „Св. Кл. Охридски” се осъществява фактическо неравно третиране на кандидатстващите, основано на половата им принадлежност, което отразява дискриминационната концепция, че половете имат различен интелектуален потенциал, че решението за приемни квоти е взето в нарушение на чл. 19, ал.4 от Закона за висшето образование (ЗВО) с решение на Академичния съвет на Университета, а мерки за балансирано участие по смисъла на чл. 7, т.12 от ЗЗДискр. могат да бъдат предприети само от съответните органи на държавна власт.

В отговор на поставения правен въпрос ВКС приема, че според правилото на чл. 7, ал.1, т.13 (предишна т.12) от ЗЗДискр. не представляват дискриминация мерките в областта на образованието и обучението за осигуряване на балансирано участие на жените и мъжете, доколкото и докато тези мерки са небходими. Съгласно разпоредбата на чл. 11, ал.1 от ЗЗДискр. право да предприемат такива мерки имат органите на държавна власт, обществените органи и органите на местно самоуправление. Съдът е приел, че Академичният съвет на ответния университет не попада в нито една от посочените категории органи, в това число не представлява и „обществен орган” по смисъла на закона. Пример за такъв орган според съда са настоятелствата в училищата и детските градини, предвидениЗакона за народната просвета. Приел е, че компетентният орган по смисъла на ЗЗДискр. е Министерският съвет, който, съгласно относимата към спора редакция на чл. 9, ал.3, т.6 от ЗВО, утвърждава ежегодно броя на приеманите за обучение студенти и докторанти за държавните висши училища по професионални направление и квалификационни степени. Независимо от това, доколкото с Решение № 501/11.06.2004 год. за утвърждаване броя на приеманите за обучение студенти и докторанти във висшите училища и научните организации на Република България през учебната 2004-2005 год. Министерският съвет дава възможност държавните висши училища да определят самостоятелно броя и местата на прием на студенти от специалности в рамките на утвърдения по професионални направления прием, съдът намира, че правомощието за определяне на квоти, съставляващи мерки по смисъла на чл. 7,т. 13 е било делегирано на университета, респективно на неговия Академичен съвет. Доколкото съдът е счел, че тези мерки са необходими, е формиран извод, че твърдяната дискриминация по признак пол не е установена и е отхвърлил предявените искове.

Специфика при исковете по чл. 71, ал.1 от ЗЗДискр. е правилото за разпределение на доказателствената тежест. Съгласно чл. 9 страната, която твърди, че е жертва на дискриминация, следва да докаже фактите, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация, а ответната страна трябва да докаже, че правото на равно третиране не е нарушено. Тази формулировка очевидно не е прецизно формулирана, доколкото създава впечатление, че в тежест на ответната страна се възлага установяването на отрицателни факти, което влиза в противоречие с основния процесуален принцип, че отрицателни факти не се доказват. Всъщност разпоредбата вменява в тежест на ответника да докаже положителните факти, установяващи равно третиране.

В производствата по обсудените искове не се събират държавни такси, а разноските са за сметка на бюджета на съда.