Закон за защита срещу дискриминацията (зздиск) 1

Нов български университет

І. 1. През м. септември 2003 г. Народното събрание прие Закон за защита срещу дискриминацията (ЗЗДиск)¹. Законодателят възприе подхода да се създаде един общ закон, който да има за предмет на правна уредба защитата срещу всички форми на дискриминация и начините за нейното предотвратяване (чл. 1). Раздел І на глава ІІ на закона е посветена на защитата от дискриминация при упражняване на правото на труд. От гледна точка на юридическата техника и систематика, специалните норми, уреждащи забраната за дискриминация в трудовите отношения следваше да бъдат включени в трудовия кодекс на съответното им систематично място. Този законодателен подход би довел до по-добра прегледност и възможност за запознаване на адресатите на правните норми със съдържанието им. Това щеше да улесни и правораздаването в областта на защитата срещу дискриминацията в областта на трудовите отношения.

Забраната за дискриминация на основата на различни признаци е отдава позната на българското законодателство. На основата на богата международноправна и вътрешноправна уредба на забраната на дискриминацията в трудовоправната литература е обоснован принципа за равенството във възможностите и предотвратяването на всички форми на дискриминация като един от основните общи принципи на трудовото право².

2. На международноправно ниво такива норми се съдържат в чл. 2, т. 1, чл. 7 и чл. 23 от Всеобщата Декларация за правата на човека от 1948 г.; чл. 2, ал. 2 от Международния Пакт за икономически, социални и културни права от 1966 г.; чл. 26 от Международния Пакт за граждански и политически права от 1966 г.; чл. 14 от Европейската Конвенция за защита правата на човека и основните свободи от 1950 г.; чл. 5, б. “е” от Международната конвенция за ликвидиране на всички форми на расова дискриминация от 1966 г.; чл. 11 от Конвенцията на ООН за премахване на всички форми на дискриминация по отношение на жените от 1979 г.; чл. 20 от Европейската социална харта (ревизирана) и други.

Специално по отношение на защитата от дискриминация при упражняване на трудовите права са приети следните международни трудови конвенции на МОТ: Конвенция № 111 относно дискриминацията в областта на труда и професиите от 1958 г.; Конвенция № 100 за равенството в заплащането на мъжете и жените за равен труд от 1951 г.; Конвенция № 183 относно закрилата на майчинството от 2000 г.³ Идеята за забраната и недопускането на дискриминация в трудовите отношения и правото на равни възможности е залегнала и в историческата Филаделфийска Декларация за целите и задачите на МОТ от 1944 г. (вж. т. 2, б “а” и т. 3, б. “j”)⁴.

Всички посочени международноправни актове са ратифицирани от Република България, влезли са в сила за страната, обнародвани са в “Държавен вестник” и съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията са част от вътрешното законодателство и имат предимство пред нормите на вътрешното законодателство, които им противоречат⁵.

Имайки предвид европейския път на България, е необходимо да се посочи, че норми, съдържащи забрана за дискриминация, има още в основополагащия Договор за създаване на Европейската общност, подписан в Рим на 25 март 1957 г., изменен от Амстердамския договор – членове 13, 39, т. 2 и 141, т. 2, както и в специалния Регламент 1612/68 от 15 октомври 1968 г. относно свободното движение на работниците и служителите във вътрешността на Общността. Изискването за създаване на антидискриминационно законодателство, включващо и специализиран орган за неговото прилагане, е предвидено и в по-новите директиви 2000/43/ЕС и 2000/78/ЕС, отнасящи се до равното третиране и равните възможности, както и в препоръките на Комисията срещу расизма и нетолерантността на Съвета на Европа и на Върховния комисар на ООН по правата на човека към страните-членки на ООН⁶. Инкорпорирането във вътрешното българско право на европейските антидискриминационни норми като част от acquis communautaire е сред основните принципи, които имат основополагащо значение в процеса на европейска интеграция на Република България⁷.

3. Във вътрешното законодателство принципът за забрана на дискриминацията при упражняване на правото на труд се съдържа в чл. 6, ал. 2 от Конституцията⁸; чл. 8, ал. 3 от КТ⁹; чл. 7, ал. 4 от Закона за държавния служител; чл. 2 и чл. 23 от Закона за насърчаване на заетостта¹⁰. Нормата на КТ е създадена с приемането му през 1986 г., като при голямата новелизация на кодекса през м. ноември 1992 г. (ДВ, бр. 100 от 1992 г.) нейното съдържание е обогатено с нови дискриминационни признаци. При промените в Кодекса на труда от м. март 2001 г. (ДВ, бр. 25 от 2001 г.), чл. 8, ал. 3 беше изменен като се регламентираха двете форми на дискриминация – пряка и непряка, като се създаде и легална дефиниция в § 1, т. 7 от ДР на КТ на термина “непряка дискриминация”¹¹. Различни аспекти на забраната на дискриминацията, и по-конкретно – в областта на трудовите отношения, са били предмет на обсъждане и в немалко на брой решения на Конституционния съд¹².

4. В областта на трудовото право, с новия закон се въвеждат забрани и юридически задължения за работодателя като страна по индивидуалното трудово правоотношение. Този законодателен подход не е случаен. Той произтича от същността на трудовото правоотношение и от особеностите на основния му обект – работната сила на работника или служителя. Работодателят е икономически по-силната страна в трудовите отношения, което е предпоставка за извършване на актове на дискриминация спрямо неговите работници или служители. Правната защита е насочена към работника, тъй като той е в по-уязвимо положение, поради това че като носител на работната сила се поставя във фактическа и юридическа зависимост спрямо работодателя в рамките на индивидуалното трудово правоотношение¹³. При цялостния анализ на раздел І на глава ІІ на закона се вижда, че материалноправната защита срещу трудова дискриминация се свързва с различните етапи от съществуването на динамичното индивидуално трудово правоотношение – възникване, функциониране (съществуване) и прекратяване. Антидискриминационните норми се отнасят до почти всички основни правни институти на трудовото право, като с малки изключения, подредбата им в раздела на ЗЗДиск следва правната систематика и логика на Кодекса на труда¹⁴.

ІІ. 1. Разпоредбите на членове 17, 18 и 19 от ЗЗДиск тематично могат да бъдат обособени като юридически задължения на работодателя за предотвратяване на дискриминационни актове на работното място, извършвани от работник или служител спрямо друг(и) работник или служител в предприятието. Първите две разпоредби регламентират юридически задължения на работодателя в процеса на функционирането на индивидуалното трудовото правоотношение, а трета е посветена на юридическата отговорност при неизпълнение на задълженията. Правно-логически те могат да бъдат разледани и като проявни форми, компоненти на едно по-общо юридическо задължение – предприемането на ефективни мерки за предотвратяване на всички форми на дискриминация на работното място. Този правен извод се извежда от систематическото и логическото тълкуване на трите разпоредби, както и от съдържанието на нормата на чл. 18 от ЗЗДиск и в този смисъл тя може да се разлежда като обща в тази материя.

Използваното в закона понятие “работно място” следва да се разбира в смисъла му по § 1, т. 4 от ДР на КТ. Но както показва анализа на разпоредбите, за някои хипотези е наложително разширително тълкуване на това понятие, като в него се вложи съдържанието на понятието “предприятие” по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на КТ. С цел преодоляване на възможни противоречия и нееднакви решения в практика, de lege ferenda може да се препоръча при промяна на закона, чл. 19 от ЗЗДиск да се измени, като думите “на работното място” се заменят с думите “в предприятието”. Така нормата ще регламентира и общия, и по-частния в териториално отношение случай на дискриминация.

2. Законът задължава работодателя да предприеме ефективни мерки за предотвратяване на дискриминационни актове. Това са актове на дискриминация, извършени на работното място от работник или служител спрямо друг работник или служител в същото предприятие и при същия работодател. Този извод следва от систематическото тълкуване на чл. 18 и чл. 19 и от използваното в чл. 19 притежателно местоимение “негов”, отнасящото се до работник или служител. С въвеждането на тези разпоредби в обективното право се цели не само предотвратяване на дискриминационни актове на работодателя, но и предотвратяване и защита от такива актове, извършвани от друг(и) работници или служители в предприятието. Законовата цел е предпазване на работника или служителя от всякакви актове на дискриминация на работното място в процеса на функциониране на индивидуалното му трудово правоотношение.

Работодателят е длъжен да предприеме ефективни мерки за предотвратяване на всички форми на дискриминация на работното място в сътрудничество със синдикатите. Трудовото задължение на работодателя по чл. 18 от ЗЗДиск е част (елемент) от законовото съдържание на индивидуалното трудово правоотношение. Във връзка с анализа на разпоредбата могат да се направят някои разсъждения и изводи. На първо място следва да се отбележи, че освен работодателското задължение за предприемане на мерки за предотвратяване на дискриминацинацинни актове, в разпоредбата се съдържа и още едно задължение за работодателя. Това е юридическото му задължение да потърси съдействието на синдикалната организация в предприятието. То се изпълнява чрез отправяне на покана за разговор и/или преговори по конкретни въпроси, свързани с начертаване на практически мерки по повод евентуални прояви на дискриминация в предприятието. Проявна форма на изпълнение на това работодателско задължение е и своевременното и адекватно разрешение на подаден до него сигнал от синдикалната организация за извършен дискриминационен акт от работник или служител спрямо друг работник или служител. Идеята за сътрудничество със синдикатите в борбата срещу трудовата дискриминация на работното място има най-ярко проявление в колективното трудово договаряне и се изразява в стремежа на работодателя да не се допускат дискриминационни клаузи в колективния трудов договор, в непредлагането и настояването да се подпишат такива. Очертаното задължение на работодателя е частно проявление на по-общото му юридическо задължение за съдействие на синдикалните организации при осъществяване на тяхната дейност, регламентирано в чл. 46, изр. първо от КТ¹⁵.

На второ място в съдържанието на правната норма може да се открие и друго юридическо задължение, чийто адресат е синдикалната организация, ако такава е създадена в предприятието. Същото се отнася и за поделение на синдикална организация по смисъла на чл. 49, ал. 2 от КТ. Това е задължението на синдикалната организация за предприемане на ефективни мерки за предотвратяване на всички форми на дискриминация на работното място и за съдействие с работодателя в тази насока. Това задължение е идентично по съдържание с аналогичното за работодателя. В закона задължението не е изрично регламентирано, то може да бъде изведено по тълкувателен път. На първо място то следва от социалната същност и правното предназначение на синдикалната организация. Съгласно чл. 4, ал. 2 от КТ, синдикалните организации представляват и защищават интересите на работниците и служителите пред работодателя по въпросите на трудовите и осигурителните отношения, наред с всичко друго и чрез “други действия съгласно закона”. Такива други действия, които са в синхрон с целите и предназначението на ЗЗДиск, е предприемане на ефективни мерки за предотвратяване на трудова дискриминация, включително и чрез търсене на съдействието на работодателя. Подобно юридическо задължение за синдикалната организация може да се извлече и от нормата на чл. 3, ал. 2 от ЗЗДиск, където е посочено, че сдружения на физически лица, каквито безспорно са и синдикалните организации, се ползват от правата по този закон, когато са дискриминирани на основата на признаците по чл. 4, ал. 1, по отношение на техния членски състав. Вярно е, че цитираната норма се отнася до упражняването на субективни права, но една отговорна пред своите членове синдикална организация има и задължението да упражнява предоставените й от закона права да защищава и отстоява интересите на членовете си. В противен случай съществуването и дейността на синдикалната организация би се изпразнило от съдържание.

Деликатен е въпросът за това, дали синдикалната организация има въпросното задължение само спрямо своите членове или спрямо всички работници или служители в предприятието. Логично е да се приеме, че поради корпоративния характер на синдикалната организация, тя има задължението да предприеме превантивни мерки само спрямо своите членове. Друг е въпросът, че синдикалната организация в лицето на нейното ръководство, както и всеки от синдикалните членове, трябва да се въздържа и да не предприема действия, които биха представлявали или биха довели до дискриминация спрямо работници, които не са синдикални членове. Това произтича от общата забрана за дискриминация по чл. 4 от ЗЗДиск.

Задължението на работодателя и на синдикалната организация е за предприеме на ефективни мерки за предотвратяване на трудова дискриминация. Могат да се посочат някои примери за предприемане на такива мерки, чрез които действия работодателят изпълнява законовото си задължение. Така например по инициатива на работодателя юрисконсултът на предприятието или друго лице с юридическо образование, или синдикален член може да изнесе беседа пред трудовия колектив, като запознае работниците с техните трудови права в борбата им срещу дискриминацията на работното място. Работодателят може да прави периодични анкети сред своите работници, като от отговорите на поставените въпроси прави оценка на психологическия климат и на нагласите в трудовия колектив по конкретни въпроси на разглежданата проблематика. Самият ЗЗДиск предвижда юридически задължения за работодателя, при изпълнението на които фактически се създават обективни предпоставки за недопускане на различни прояви на трудова дискриминация в предприятието (вж. напр. чл. 22, 23 и 24).

Доколко предприетите мерки са били ефективни е въпрос на последваща оценъчна дейност. Житейският опит учи, че щом в конкретно предприятие няма извършени актове на дискриминация, то мерките предприети в тази насока са били ефективни. Това е една човешка (проста) презумпция (praesumptiones ad hominem). Същата е логиката и по отношение на законовото изискване мерките да се отнасят до всички възможни форми на трудова дискриминация – пряка и непряка, етническа, полова и т.н.

3. Въпреки, че изрично в закона не се посочва, че е забранена дискриминацията на работното място от работник спрямо друг работник, тя може да се извлече не само от разпоредбите на членове 17, 18 и 19, но и от общата и принципна забрана за дискриминация по чл. 4 от закона, както и от нормата на чл. 6, съгласно която “забраната за дискриминация действа спрямо всички при упражняването и защитата на предвидените в Конституцията и законите на Република България права и свободи”. В групата на тези “всички” са и тези физически лица, имащи правното качество работник или служител, а по отношение на “предвидените в Конституцията и законите права и свободи”, в техния кръг несъмнено се включават и трудовите права. Може да се направи извода, че наред с другите многобройни юридически задължения в рамките на индивидуалното трудово правоотношение, всеки работник или служител има и юридическото задължение да не извършва под каквато и да е форма акт на дискриминация спрямо друг работник или служител в предприятието. Това юридическо задължение е част от законовото съдържание на индивидуалното трудово правоотношение. То се извлича по тълкувателен път и от разпоредбата на чл. 8, ал. 3 от КТ. На работника е забранено да извършва акт на дискриминация спрямо друг работник или служител, както при упражняването на трудовите си права, така и при изпълнението на трудовите си задължения. Неизпълнението на това трудово задължение на общо основание представлява нарушение на трудовата дисциплина и е основание за реализация на дисциплинарна отговорност (арг. от чл. 186 от КТ, както и от чл. 17 от ЗЗДиск).

Предвид важността на това юридическо задължение на всеки работник или служител е удачно чрез допълнение на чл. 126 от КТ, където са регламентирани основните трудови задължения на работника или служителя при изпълнение на възложената работа, да се създаде текст, в който да се опише това задължение. Като предложение de lege ferenda новата точка може да има следната редакция:

“Да не извършва актове на пряка или непряка дискриминация, подбуждане към дискриминация, тормоз на основата на дискриминационен признак, сексуален тормоз или други действия, които пряко или непряко могат да засегнат трудови права на други работници или служители в предприятието”.

Като се следва вътрешната логика и систематиката на правните разпоредби на КТ може да се направи и едно второ предложение de lege ferenda. То е свързано с дисциплинарната отговорност, която трябва да понесе работник, който не е изпълнил това свое основно трудово задължение и така е нарушил трудовата дисциплина. Предвид умишления характер на дисциплинарното нарушение и тежките последици, до които води неговото извършване, може да се предложи то да бъде квалифицирано от трудовия закон като “тежко”¹⁶. За целта е необходимо, чрез допълнение на чл. 190, ал. 1 от КТ да се създаде нова точка, в която състава на дисциплинарното нарушение да се определи така:

“Извършване на акт на пряка или непряка дискриминация, подбуждане към дискриминация, тормоз на основата на дискриминационен признак, сексуален тормоз или други действия на неблагоприятно третиране спрямо друг работник или служител в предприятието”.

Въвеждането в обективното право на подобно трудово задължение на работника или служителя и предвиждането на състав на тежко дисциплинарно нарушение ще бъде допълнителна правна гаранция срещу недопускане на актове на трудова дискриминация и защита при упражняването на трудовите права от дискриминация.

Неслучайно в предлаганите редакции на новите трудовоправни норми изрично се включват и действията, представляващи подбуждане към дискриминация, тормоз на основата на дискриминационен признак и сексуален тормоз, тъй като те съгласно чл. 5 от ЗЗДиск, се смятат за форма на дискриминация¹⁷. Тук ще бъде разгледана само дефиницията на понятието “подбуждане към дискриминация", а на другите две понятия ще се обърне внимание по-долу при анализа на чл. 17 от ЗЗДиск.

4. Интересна правна конструкция е нормирана в чл. 19 от ЗЗДиск. Съгласно тази правна норма, при неизпълнение на задължението си по чл. 18 работодателят носи отговорност по този закон за актове на дискриминация, извършени на работното място от негов работник или служител. Това е типична юридическа отговорност за чужди действия, отговорност за допустителство. Неизпълнението на задължението по чл. 18 представлява непредприемане на мерки за предотвратяване на всички форми на дискриминация на работното място или предприетите мерки не са били ефективни. Непредприемането на съответните мерки е пълно неизпълнение на задължението, а когато са предприети такива, но те не са били достатъчно ефективни е налице некачествено (неточно) изпълнение, което правната норма в случая приравнява по правни последици на пълно неизпълнение. Законът предполага, че щом има извършен акт на дискриминация на работното място от работник или служител спрямо друг работник или служител, то работодателят не е изпълнил своето юридическо задължение по чл. 18 от закона. Поради това законът държи отговорен работодателя за извършен акт на дискриминация от негов работник или служител. Така човешката презумпция, за която стана дума по-горе, е въведена в обективното право като правна презумпция, но вече за целите на предвидената юридическа отговорност. Правната презумпция е необорима (praesumptiones juris et de jure) – предположението, което тя установява не може да бъде опровергавано с никакви доказателствени средства¹⁸.

Дълбокият смисъл на подобно правно разрешение е недопускането под каквато и да е форма на трудова дискриминация и всеобхватна защита на работника или служителя от дискриминация при упражняване на трудовите му права. Може да се спори доколко отговорността за допустителство отговаря на изискванията за правна справедливост, но по съществения правен въпрос е за практическото прилагане на чл. 19 от ЗЗДиск. По мое мнение, тази разпоредба ще бъде една от най-проблематичните в дейността на КЗД, която има компетентността да реализира административнонаказателна отговорност и да налага административни наказания за нарушаване разпоредбите на ЗЗДиск, в т.ч. и на чл. 19 (вж. чл. 80 и чл. 84 от ЗЗДиск), както и при постановяване на съдебно решение от районния съд за присъждане на вреди, причинени от дискриминационен акт. Поради това обстоятелство е необходимо да се направи по-подробен теоретичен анализ на посочената законова разпоредба, като тя се разгледа съпоставително с някои други разпоредби на закона. Целта е поставянето на някои спорни въпроси и предлагането на разрешения, които да подпомогнат бъдещото практическо прилагане на чл. 19 от ЗЗДиск.

В чл. 19 е посочено, че работодателят носи отговорност за актове на дискриминация по този закон, т.е. по ЗЗДиск. Предвидената в закона юридическа отговорност е два вида: административнонаказателна (раздел ІІ на глава V) и гражданска – арг. от чл. 71, ал. 1, т. 3.

Съгласно чл. 80, ал. 1 от ЗЗДиск, неизпълнението на задължение, произтичащо от този закон е административно нарушение, за извършването на което се налага административно наказание глоба в размер от 250 до 2000 лева, ако не подлежи на по-тежко наказание. Въвеждането на подобен административнонаказателен състав е в съответствие с изискванията на чл. 2, ал. 1 и чл. 6 от ЗАНН. Съставът е широко формулиран и обхваща всички юридически задължения, които законът възлага върху различни правни субекти – физически лица, публични и частни юридически лица, държавни органи. Предвид на това, че в раздел ІІ на глава V на ЗЗДиск са предвидени и други състави на административни нарушения, то в състава по чл. 80, ал. 1 следва да се включват само тези юридически задължения, които предвиждат някакво изпълнителско задължение за даден адресат, без тези, които включват и забрана за дискриминация (вж. чл. 78, ал. 1) и тези, за които има специален състав. Като се има предвид проблематиката на настоящото изследване, то в обективната страна на административното нарушение по чл. 80, ал. 1 следва да се включат юридическите задължения на работодателя, нормирани в различните разпоредби на раздел І на глава ІІ от ЗЗДиск. В този кръг от юридически задължения се включва и анализираното задължение по чл. 18, изрично посочено и в следващия чл. 19 във връзка с юридическата отговорност при неговото неизпълнение.

Логическо продължение на идеята, въплатена в нормата на чл. 19, е административнонаказателния състав по чл. 80, ал. 3 от ЗЗДиск. Съгласно него, за допускане извършването на нарушение по ал. 1, ръководителят на юридическо лице – работодател, се наказва с глоба от 200 до 2000 лв., ако не подлежи на по-тежко наказание. В конкретния случай под “извършване на нарушение по ал. 1” трябва да се разбира неизпълнението от страна на работодателя на юридическото му задължение да предприеме ефективни мерки за предотвратяване на всички форми на дискриминация на работното място. Посочено беше, че това задължение не е изпълнено, когато в предприятието има извършен акт на дискриминация от работник спрямо друг работник. В този смисъл е налице една усложнена обективна страна на административното нарушение. При реализацията на административнонаказателната орговорност, административнонаказващият орган – КЗД трябва да установи по безспорен начин обективния факт на извършен дискриминационен акт от работник или служител спрямо друг работник или служител в предприятието. На основата на необоримата законна презумпция се извежда извода и за виновното допустителство от страна на работодателя и с това поведението му става съставомерно. В съответствие с принципа на чл. 10 от ЗАНН, че при административните нарушения подбудителите, помагачите и укривателите, както и допустителите се наказват само в случаите, предвидени в съответния закон или указ, в чл. 80, ал. 3 от ЗЗДиск е предвидена административнонаказателна отговорност за допустителство при извършен акт на дискриминация в предприятието от работник или служител спрямо друг работник или служител. Административнонаказателния състав по чл. 80, ал. 3 от ЗЗДиск е специален по отношение на общия състав по чл. 80, ал. 1 от закона.

Въвеждането на административнонаказателната разпоредба на чл. 80, ал. 3 от ЗЗДиск говори, че законодателят разглежда юридическото задължение на работодателя по чл. 18 от закона, не само като трудово задължение – елемент от законовото съдържание на индивидуалното трудово правоотношение, но и като