Мотиви към присъда №9 / 13. 02. 2008 год., постановена по н о. х д. №835 / 2007 год по описа на Софийски окръжен съд

Подсъдимият Е. Н. М. е с чисто съдебно минало. Видно от приложеното по делото и прието като доказателство свидетелство за съдимост е, че той не е осъждан.

По чл.301, ал.1, т.3 от НПК - ПО ОПРЕДЕЛЯНЕ НА НАКАЗАНИЕТО:

Несъмнено е, че с оглед на извършеното престъпление, деецът следва да понесе съответната наказателна отговорност и подлежи на наказание, извършеното от него деяние.

По чл.54, ал.1 и ал.2 от НК - на първо място следва да се съобрази степента на обществена опасност на деянието. Съдът приема, че то е с изключително висока степен на обществена опасност, защото с него се накърняват драстично обществените отношения, които осигуряват половата неприкосновеност и съблюдаването на половия морал, както и обществените отношения, които възникват по повод на правилното духовно и физическо развитие на подрастващите. Високата обществена опасност на деянието следва да се констатира с оглед на вида и бруталността на блудствените действия, които подсъдимият е извършил спрямо пострадалата.

Степента на обществената опасност на подс.Мустафа не е висока. Същият не е осъждан и липсват данни за каквито и да било негови криминални прояви на територията на РБългария.

При определяне на размера на наказанието съдът е обвързан от императивната разпоредба на чл.373, ал.2 от НПК. Настоящото наказателно производство е приключено при условията на диференцираната процедура „Съкратено съдебно следствие в производството пред първата инстанция” – Глава 27 от НПК, като подсъдимият е признал изцяло фактите в обстоятелствената част на обвинителния акт и се е съгласил да не се събират доказателства за тези факти. С оглед на горното разпоредбата на чл.373, ал.2 от НПК задължава съда, в случай, че постанови осъдителна присъда, да определи наказанието при условията на чл.55 от НК и дори да не са налице смекчаващи или отегчаващи отговорността обстоятелства, което е резултат от процесуалното поведение на подсъдимия, свързано със съгласието му да се приключи наказателното производство при диференцираната процедура, посочена в чл.370, т.2 от НПК. Прилагането на горепосочената диференцирана процедура води до благоприятната за дееца последица – при осъждането наказанието му задължително се определя при условията на чл.55 от НК.

С оглед на изложеното съдът приема, че наказанието за престъплението по чл.149, ал.2, пр.1 и пр.2, вр.ал.1 от НК следва да бъде определено при условията на чл.55 от НК с оглед изискването на чл.373, ал.2 от НК, за да се постигнат целите на наложеното наказание, посочени в чл.36 от НК. Наказанието, което е предвидено за горепосоченото престъпление е лишаване от свобода от 2 до 8 години, като с оглед изискването на чл.373, ал.2 от НПК наказанието на подс.Мустафа трябва да бъде определено под предвидената минимална санкция в разпоредбата на 149, ал.2, пр.1 и пр.2, вр.ал.1 от НК, а именно под 2 години лишаване от свобода. Ето защо наказанието му трябва да се определи при условията на чл.55, ал.1, т.1 от НК. Съдът счита, че в конкретния случай на подсъдимия Е. Н. М. следва да бъде наложено наказание лишаване от свобода в размер под предвидения минимум в горепосочената особена наказателноправна норма, а именно ЕДНА ГОДИНА И ШЕСТ МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА. При определяне на този размер съдът отчита наличието на смекчаващите отговорността обстоятелства, а именно : младата възраст на подсъдимия, чистото му съдебно минало, липсата на данни за криминални прояви на територията на РБългария, пълните му самопризнания и критичното отношение на подсъдимия към извършеното от него престъпление, съдействието му на органите на досъдебното производство при разследване на извършеното от него деяние, добрите характеристични данни. Освен това размерът на наказанието е определен и след преценка и на отегчаващите отговорността обстоятелства и най-вече изключително високата обществена опасност на деянието и вида и бруталността на блудствените действия, извършени от подс.Мустафа по отношение на пострадалата Е. Н. Г..

Основният критерий за съразмерността на едно наказание лишаване от свобода, което следва да се наложи, е справедливостта. На първо място с така наложеното наказание – ЕДНА ГОДИНА И ШЕСТ МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА съдът цели да въздейства предупредително върху извършителя на престъплението. Няма доказателства по делото, от които да се направи извода, че подсъдимият следва да бъде продължително време изолиран от обществото. Неизбежно, но не твърде строгото определено наказание, ще има за своя последица, да мотивира подс.Мустафа към спазване на законите и добрите нрави. Съображението за даване възможност за реинтегриране в обществото в случая е добър аргумент, тъй като с извършеното престъпление, макар и представляващо инцидентна проява, подсъдимият не е прекъснал докрай връзката си с обществото. С този си невисок размер на определеното му наказание, съдът намира, че то ще допринесе за осъществяването на генералната и специалната превенция. И най-вече със своята неизбежност така определеното наказание, без излишна строгост, ще допринесе за поправянето и превъзпитанието на дееца към спазване на законите и добрите нрави. Това наказание би дало достатъчно аргументи против и на други неустойчиви членове на обществото за извършване на подобни престъпления.

По 301, ал.1, т.4 от НПК - налице ли са основанията за освобождаване от наказателна отговорност по чл.61, ал.1 и чл.78а, ал.1 от НК. Относно първото основание за освобождаване от наказателна отговорност, същото не е налице предвид обстоятелството, че подсъдимият е извършил престъплението като пълнолетен.

Що се отнася до второто основание, съдът намира, че разпоредбата на чл.78а от НК не следва да се приложи за престъплението по чл.149, ал.2, пр.1 и пр.2, вр.ал.1 от НК с оглед на обстоятелството, че не са налице предпоставките на цитираната разпоредба за освобождаване от наказателна отговорност с налагане на административно наказание. Видно от чл.149, ал.2 от НК е, че това престъпление е умишлено и за него е предвидено наказание лишаване от свобода от 2 до 8 години. Ето защо съдът намира, че не е налице една от трите кумулативно предвидени предпоставки за приложението на чл.78а от НК - за извършеното престъпление да се предвижда наказание до три години лишаване от свобода или друго по-леко наказание, когато е умишлено, поради което цитираната разпоредба не може да се приложи и подс.Е. Н. М. не може да бъде освободен от наказателна отговорност, като му бъде наложено административно наказание “глоба”.

По чл.301, ал.1, т.5 от НПК - да се освободи ли подсъдимия от изтърпяване на наложеното му наказание, какъв да бъде изпитателният срок при условното осъждане. Като взе предвид размера на наложеното му наказание – ЕДНА ГОДИНА И ШЕСТ МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА и останалите събрани в хода на делото доказателства за съдебното му минало, съдът намира, че не са налице материалноправните предпоставки за приложението на чл.66, ал.1 от НК, които са : наложеното наказание да е до три години лишаване от свобода, подсъдимият да не е осъждан на лишаване от свобода за престъпление от общ характер и отлагането на изпълнението на наложеното наказание ще постигне целите в чл.36 от НК и преди всичко за поправянето му. Съдът счита, че не е налице една от кумулативно предвидените предпоставки на чл.66, ал.1 от НК, поради което не може да бъде приложен института на условното осъждане. В конкретния случай настоящият съдебен състав намира, че отлагането на изтърпяване на определеното наказание лишаване от свобода няма да постигне целите в чл.36 от НК. Подсъдимият трябва да изтърпи ефективно така определеното му наказание от ЕДНА ГОДИНА И ШЕСТ МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, за да се превъзпита и да се лиши от възможност за определен период от време да извършва други престъпления. Освен това чрез това наказание съдът счита, че трябва да бъде дадена възможност на Е. Н. М. с оглед на младата му възраст, да започне нов живот и да заживее, като спазва законите в страната и добрите нрави. Така наложеното наказание ще окаже своето възпитателно и предупредително въздействие по отношение на обществото, като от една страна, се покаже, че на подсъдимия се налага наказание за извършеното от него престъпление, каквато е и основната функция на съда, но от друга страна, видът и размерът на наложеното наказание е съобразен с всички допълнителни фактори, свързани с личността на дееца с оглед на неговата справедливост.

По чл.301, ал.1, т.6 от НПК – какъв първоначален режим за изтърпяване на наложеното наказание лишаване от свобода да се определи. При определяне на първоначалния режим на изтърпяване на наложеното наказание ЕДНА ГОДИНА И ШЕСТ МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА следва да бъдат взети предвид разпоредбите на чл.45 и следващите от Закона за изпълнение на наказанията. Съгласно цитирания нормативен акт в затворите при изтърпяване на наложено наказание лишаване от свобода се прилагат следните режими : лек, общ, строг и усилено строг. В конкретния случай на подсъдимия Мустафа не може да бъде определен лек режим на основание чл.45 от ЗИН, защото извършеното престъпление е умишлено и наложеното наказание е над една година лишаване от свобода, а именно ЕДНА ГОДИНА И ШЕСТ МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА. В конкретния случай съдът счита, че следва да се определи първоначален СТРОГ РЕЖИМ при изтърпяване на така наложеното му наказание на основание чл.47, ал.2 от ЗИН. Съгласно цитираната разпоредба строг режим може да бъде определен и на осъдени на лишаване от свобода за по-малко от пет години, които не са рецидивисти, ако са извършили няколко еднородни умишлени престъпления при условията на чл.23 от НК. В конкретния случай подс.Е. Н. М. е извършил две престъпления при условията на реална съвкупност – престъпление по чл.149, ал.2, пр.1 и пр.2, вр.ал.1 от НК и престъпление по чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК. По своята същност двете престъпления са еднородни и като такива са уредени в раздел VІІІ „Разврат”, Глава ІІ „Престъпления против личността” на особената част на НК.

Предвид наложеното наказание и възрастта на дееца, когато е извършил престъплението, чистото му съдебно минало и липсата на вещи, които да се отнемат при условията на чл.53 от НК, съдът не следва да се произнася по въпросите, залегнали в чл.301, ал.1, т.7, т.8 и т.9 от НПК.

По чл.301, ал.1, т.10 от НПК – да се уважи ли гражданския иск и в какъв размер.

По делото като граждански ищец е конституирана Анна Красимирова Емин , която е майка и законен представител на малолетната Е. Н. Г. – пострадала от извършеното спрямо нея престъпление по чл.149, ал.2, пр.1 и пр.2, вр.ал.1 от НК и е приет за съвместно разглеждане в наказателното производство предявения от гражданския ищец против подсъдимия Е. Н. М. граждански иск с правно основание чл.45, вр.чл.52 от ЗЗД в размер на 12 000 лева, представляващи обезщетение за претърпените от пострадалата неимуществени вреди – болка и страдание вследствие извършеното спрямо нея престъпление, ведно със законната лихва от 12.04.2007 год. до окончателното изплащане на сумата.

Така предявения граждански иск е доказан по основание и е уреден в разпоредбата на чл.45 от ЗЗД, където е предвидено задължението всеки да репарира вредите, които виновно е причинил другиму. Безспорно по делото е установено виновното извършено противоправно деяние от подсъдимия Е. Н. М., причинения вредоносен резултат и пряката и непосредствена причинно-следствена връзка между осъщественото виновно деяние и вредните последици – блудствените действия, извършени по отношение на пострадалата.

Искът е предявен от лице, принадлежащо към кръга лица, очертан от законодателя в чл.84 – чл.88 от НПК и в ППВС №4/61г.и в ППВС №5/69г., които имат право да предявят граждански иск в наказателното производство и да бъдат конституирани като граждански ищци. Пострадалата е малолетна, поради което с оглед изискването на чл.28, ал.4 от ГПК процесуално се представляват от законните представители. В конкретния случай законен представител на Елена Николаева Георгиева е нейната майка Анна Красимирова Емин и може да осъществява процесуално представителство.

При определяне основателността на исковете по размер съдът се е съобразил с разпоредбата на чл.52 от ЗЗД и с дадените задължителни указания в ППВС №4/68 година. При определяне размера на обезщетението по предявения иск от законният представител на пострадалата съдът се е ръководил от разпоредбата на чл.52 от ЗЗД. Пострадалата е малолетно лице – дете на 11 години. В резултат на извършеното спрямо нея престъпление е изпаднала в сериозен психологически стрес. Видно от приетата по делото комплексна психологична и психиатрична експертиза е, че при пострадалата са налице остатъчни страхови и тревожни преживявания. След инцидента тя е станала неспокойна, страхувала се да излиза сама, нарушен сън и ограничила контактите си. Отчетеният факт на тревожност от страна на вещите лица, е потвърдил реакцията на стрес от преживяната психотравма и към момента на освидетелстването на свид.Георгиева, като е свързана с актуализирането им по време на интервюто при освидетелстването й.

Предвид горното съдът намира, че следва да уважи предявения иск от Анна Красимирова Емин – родител и законен представител на пострадалата Елена Николаева Георгиева за сумата от 12 000 лева. Оценката на доказателствения материал в тази насока дават на съда основание да приеме, че такава по размер сума ще обезщети /доколкото това е възможно/ пострадалата за претърпените от нея страдания и болки по време на инкриминираното деяние и особено след неговото извършване. Извършеното престъпление спрямо пострадалата ще остави дълбок отпечатък в бъдещото й психофизиологично развитие, както и върху правилното й духовно и физическо развитие като подрастваща. При определяне на обезщетението съдът се е съобразил с разпоредбата на чл.52 от ЗЗД. Безспорно от събраните по делото доказателства се установява тежкото състояние, в което е изпаднала пострадалата след извършване спрямо нея на престъплението по чл.149, ал.2, пр.1 и пр.2, вр.ал.1 от НК, както и бъдещите актуализации на тревожността и стреса от преживяната психическа травма при възраждане на спомена от случилото се, болките и страданията, които тя и до момента търпи от спомена за случилото се и стреса от преживяното. Предвид горното съдът счита, че искът следва да бъде уважен изцяло в размер на 12 000 лева, ведно със законната лихва от датата на непозволеното увреждане – 12.04.2007 год.

Относно повдигнатото обвинение на подсъдимия Е. Н. М. за извършено престъпление по чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК.

По чл.301, ал.1, т.1 от НПК съдът счита, че подсъдимия е извършил деянието по чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК и го е извършил виновно с оглед събраните по делото доказателства.

По чл.301, ал.1, т.2 от НПК извършеното от дееца деяние съставлява престъпление по чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК.

По чл.305, ал.3, изр.1 и изр.2 от НПК съдът констатира, че събраните по делото и кредитирани от съда гласни и писмени доказателства, както и експертните заключения по назначените на досъдебното производство експертизи, кореспондират помежду си. Липсват противоречия в самите доказателства поотделно и в тяхната съвкупност.

По чл.31, ал.1 от НК - несъмнено е, че подсъдимият отговаря на изискванията за субект на престъплението и за субект на наказателна отговорност. Субект на престъплението по чл.149, ал.2, пр.1 и пр.2 от НК може да бъде всяко наказателноотговорно лице, когато пострадалият и субектът са от един и същи пол. В теорията и практиката се поставя въпросът за случаите, когато субектът и жертвата са от един и същ пол. В този случай блудството ще е налице тогава, когато деецът извършва действия с цел да възбуди полово желание, но без съвкупление. Ако целта в последствие е да се осъществи полово сношение или действие на полово удовлетворение с малолетно лице, в теорията се приема, че ще е налице опит към престъпно хомосексуално действие. Видно от събраните по делото доказателства е, че Е. Н. М. е пълнолетно физическо лице / роден е на год./ към датата на извършване на престъплението - 12.04.2007 год., което е извършило деянието в състояние на вменяемост. По делото не съществува никакво съмнение, а и липсват каквито и да било индиции или доказателства, за да се направи изводът, че подсъдимия е действал при условията на една от хипотезите на невменяемост, посочени в чл.33, ал.1 от НК. Следователно към момента на извършване на деянието той е могъл да разбира свойството и значението на деянието и да ръководи постъпките си, което е основна предпоставка за съществуването на виновно поведение.

От неоспореното от страните и прието като доказателство заключение по назначената в хода на досъдебното производство комплексна психологична, психиатрична и сексологична експертиза се установява, че подсъдимият Е. М. не страда от психично заболяване и че той е психично здрав. По време на инкриминираното деяние липсват количествени и качествени нарушения на съзнанието му в смисъла по чл.33 от НК. Интелектът му е в границите на нормата, като няма данни за разстройство на личността. В заключението си експертите сочат, че по време на деянието подсъдимият е бил в състояние на обикновено алкохолно опиване – лека степен, което не му е пречело да разбира свойството и значението на извършеното и да ръководи постъпките си. Освен това от направеното освидетелстване те са стигнали до извода, че подс.Мустафа е сексуално нормално развит и сексуалността му е умерена, хетеросексуално насочена. От приетото и неоспорено от страните експертно заключение се установява, че инкриминираното деяние по чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК не е психотично, сексуално болестно или аномално / девиантно, парфилно / мотивирано. Експертите сочат, че подсъдимият е бил улеснен при извършване на деянието от консумирания алкохол и умората. След направено обстойно освидетелстване на Е. Н. М., той е могъл да разбира смисъла и значението на извършеното от него и да ръководи постъпките си, разбира смисъла и целта на провежданите по отношение на него следствени действия, може да участва самостоятелно в производството. По време на инкриминираното деяние подс.Мустафа е бил в състояние правилно и адекватно да възприема обстоятелствата, които имат съществено значение за делото, да дава достоверни обяснения за тях и да участва пълноценно в досъдебното и съдебното производство.

Предвид горното съдът намира, че подсъдимият Е. Н. М. е вменяем, разбирал е свойството и значението на извършеното от него и е могъл да ръководи постъпките си, поради което същият е годен субект на престъплението по чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК и отговаря на изискванията за субект на наказателна отговорност.

Престъплението изнасилване е нормативно уредено в Глава ІІ „Престъпления против личността, Раздел VІІІ „Разврат” от Особената част на действащия Наказателен кодекс, които в литературата са известни още като „полови престъпления”. И по-конкретно изнасилването е уредено в чл.152 от НК, като то, заедно с още няколко престъпления формират групата на т. нар. престъпни съвкупления, които се разделят на две основни групи в зависимост от съдържанието на волята на жертвата и значението, което й отдава законът. Първата група от престъпните съвкупления са тези, които въпреки съгласието на пострадалия за сношение, законодателят ги третира като престъпления – съвкуплението с малолетен или невменяем / чл.151 от НК / и кръвосмешението / чл.154 от НК /. Втората група съвкупления са тези, които се осъществяват против волята на жертвата – изнасилване / чл.152 от НК / и съвкупление при използване на зависимост / чл.153 от НК /.

Престъплението изнасилване е престъпно съвкупление с лице от женски пол, което се осъществява против волята на пострадалата.

НЕПОСРЕДСТВЕН ОБЕКТ на това престъпление са обществените отношения, чрез които се осигуряват половата неприкосновеност и свободния избор на половия партньор само на лице от женски пол.

От ОБЕКТИВНА СТРАНА по отношение на престъплението по 152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК е характерно следното :

На първо място, пострадал от това престъпление може да бъде единствено и само лице от женски пол.

На второ място, изпълнителното деяние е очертано в чл.152, ал.1, т.1, т.2 и т.3 от НК и включва три форми.

Тук следва да се разграничат тази форма на изпълнителното деяние от първата му форма. Разликата между тях е в това, че докато при първата форма на изпълнителното деяние неоказването на съпротива се дължи на състояние на жертвата, което е обективно и не е предизвикано от дееца, то при третата форма на изпълнителното деяние, деецът за да постигне съвкуплението чрез свои действия пряко е привел жертвата в безпомощно състояние, за да преодолее съпротивата й и да осъществи съвкупление с нея.

На трето място, по своята същност престъплението изнасилване и в трите форми на изпълнителното деяние е резултатно престъпление, осъществявано чрез действие. То ще е довършено тогава, когато е извършено съвкуплението с жертвата.

На четвърто място, елемент от обективна страна на изнасилването е съдържанието на волята на пострадалата и по-точно липсата на съгласие от нейна страна за осъществяване на съвкупление. Практиката на ВКС на РБ нееднократно е приела, че липсата на съгласие се извлича било от безпомощното състояние, в което се е намирала жертвата или е приведена от извършителя, било от физическото или психическо насилие, спрямо нея, с цел преодоляване на съпротивата й с цел съвкупление.

На пето място, субект на престъплението изнасилване може да бъде единствено и само лице от мъжки пол, което отговаря на изискванията за всяко наказателноотговорно лице. И това е така с оглед спецификата на това престъпление, което в основата си предвижда съвкупление, а то може да бъде осъществено само между мъж и жена. Що се отнася до участието на една жена в такова престъпление, тя може да е съучастник, но само като помагач или подбудител, но не и извършител, който може да бъде само лице от мъжки пол.

На шесто място, от обективна страна на престъплението по 152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК е специфична възрастта на пострадалата. В този случай като един от най-тежко наказуемите състави на това престъпление са случаите, когато изнасилването е извършено спрямо лице от женски пол, ненавършило четиринадесет годишна възраст. В този случай законодателят е взел предвид ниската възраст на жертвата, когато тя е все още дете и представлява един полово незрял индивид, като изнасилването на такова лице крие в себе си сериозна опасност за нормалното последващо физическо и психическо развитие на пострадалата. Ето защо законодателят е приел да се налага по-сериозна санкция, когато жертвата е малолетна.

На седмо място, особеното от обективна страна е, че при недовършеност на престъплението, когато то е останало във стадия на опита, можем да имаме само недовършен опит. И това е така с оглед специфичните особености от обективна страна на това престъпление. Престъплението изнасилване е довършено със самото съвкупление, с което настъпва и престъпния резултат. Ето защо всички действия, осъществени до реалното съвкупление, ще попаднат в стадия на недовършения опит, при който деецът е започнал осъществяването на изпълнителното деяние, но не го е довършил, поради независещи от него причини.

От събраните по делото доказателства настоящият съдебен състав намира, че чрез деянието си на 12.04.2007 год. подс.Ерсин Нихат Мустафа е осъществил всички признаци от обективна страна на състава на престъплението по чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК.

1.На първо място, пострадал от това престъпление може да бъде единствено и само лице от женски пол. Безспорно от събраните по делото доказателства се установява, че пострадал от деянието на Е. Н. М. е Елена Николаева Георгиева.

2.На второ място, субект на престъплението изнасилване може да бъде единствено и само лице от мъжки пол, което отговаря на изискванията за всяко наказателноотговорно лице. И това е така с оглед спецификата на това престъпление, което в основата си предвижда съвкупление, а то може да бъде осъществено само между мъж и жена. В конкретния случай безспорно по делото е установено, че извършител на престъплението по чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК е подс.Е. Н. М., който е лице от мъжки пол и отговаря а изискванията на всяко отговорно лице, т.е. живо физическо лице, което е навършило 14 години и е вменяемо. От събраните по делото доказателства се установява, че той е вменяем, разбирал е свойството и значението на извършеното от него и е могъл да ръководи постъпките си, поради което същият е годен субект на престъплението по чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК и отговаря на изискванията за субект на наказателна отговорност. По делото не съществува никакво съмнение, а и липсват каквито и да било индиции или доказателства, за да се направи изводът, че подсъдимия е действал при условията на една от хипотезите на невменяемост, посочени в чл.33, ал.1 от НК. Следователно към момента на извършване на деянието той е могъл да разбира свойството и значението на деянието и да ръководи постъпките си, което е основна предпоставка за съществуването на виновно поведение.

3.На на трето място, подс.Е. Н. М. на 12.04.2007 е осъществил изпълнителното деяние на престъплението изнасилване, очертано в чл.152, ал.1, т.2 от НК. Безспорно от събраните по делото доказателства е установено, че на 12.04.2007 год., след като преустановил аналния контакт, заплашил пострадалата, че ако вика, няма да я пусне жива, след което й наредил да легне по гръб и да си разтвори краката. Свид.Елена Георгиева изпълнила нарежданията му да легне по гръб и да разтвори краката си, защото била много изплашена от случващото се. Подсъдимият й сложил ръка през устата, за да не вика и започнал да прави опити да проникне вагинално в пострадалата, но не успял. След няколкократните опити за осъществяване на вагинален полов акт, се чули стъпки по стълбите на жилищното общежитие. Точно в този момент Елена Георгиева успяла да извика, подсъдимият се изплашил, станал, вдигнал си панталона и избягал.

По своята същност престъплението “изнасилване” е от категорията на двуактните престъпления. При двуактното престъпление то включва в себе си два или повече разнородни акта, които взети поотделно не са криминализирани като престъпления или поне един от тези актове не е престъпление, но осъществени заедно, представляват едно престъпление. При престъплението по чл.152 от НК имаме два акта. Единият е съвкупление, който по своята същност не представлява престъпление, а вторият е принуда – сила или заплашване, която по своята същност разгледана извън контекста на престъплението изнасилване е самостоятелно престъпление по чл.143 от НК. От обективна страна при тази форма на изпълнителното деяние е характерно, че принудата се използва с цел да бъде преодоляна съпротивата на жертвата и да се извърши съвкупление. Тук също липсва съгласие на жертвата и принудата се използва от дееца, за да преодолее съпротивата на пострадалата и да извърши съвкупление. В конкретния случай подс.Мустафа е започнал осъществяването на изпълнителното деяние на престъплението изнасилване, очертано в чл.152, ал.1, т.2 от НК. Първо е реализирал принудата, като е заплашил пострадалата, че няма да я остави жива.А така също й е запушил устата, за да не вика.Чрез тези свои действия деецът е осъществил и двете форми на принуда – използване на сила и заплашването, като целта му е била чрез заплашването и използването на силата, да преодолее съпротивата на пострадалата Елена Георгиева, за да осъществи съвкупление без нейното съгласие. С тези свои действия подс.Мустафа е осъществил първият акт на “изнасилването” – реализирането на принудата. В последствие е пристъпил към реализиране на съвкуплението, но не е успял да проникне, като през това време се чули стъпки и той избягал.

Престъплението изнасилване е резултатно престъпление, осъществявано чрез действие и ще е довършено тогава, когато е извършено съвкуплението с жертвата. В конкретния случай съвкупление не е осъществено, поради което и реализацията му е останала в стадия на опита. В разпоредбата на чл.18, ал.1 от НК са уредени двата вида опит – недовършен и довършен. Предвид спецификата на престъплението по чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК можем да имаме само недовършен опит. Престъплението изнасилване е довършено със самото съвкупление, с което настъпва и престъпния резултат. Ето защо всички действия, осъществени до реалното съвкупление, ще попаднат в стадия на недовършения опит, при който деецът е започнал осъществяването на изпълнителното деяние, но не го е довършил, поради независещи от него причини. В конкретния случай, независимо от многократните опити да осъществи съвкупление, подс.Мустафа не го е осъществил, поради независещи от волята му причини. Видно от назначената съдебно медицинска експертиза на живо лице № 105 / 2007 год. е, че вещите лица са установили при прегледа на пострадалата, че девствената й ципа е здрава, с пръстеновидна форма, анатомичното устройство на която не допуска извършването на полово сношение без разкъсването й. В изводите си те са категорични, че липсата на увреждания в областта на големите и малки срамни устни, както и в областта на предверието на влагалището, не изключва възможността в тези области да са били извършвани действия от типа на пипане, допиране, търкане с пръсти или полов член, каквито действия е реализирал деецът, в стремежа си да осъществи съвкупление с пострадалата.

Предвид горното престъплението, реализирано от него е останало недовършено и е останало в стадия на недовършения опит по чл.18, ал.1, пр.1 от НК.

4.На четвърто място, елемент от обективна страна на изнасилването е съдържанието на волята на пострадалата и по-точно липсата на съгласие от нейна страна за осъществяване на съвкупление. От събраните по делото доказателства се установява, че при опита на подсъдимия да извърши съвкупление с пострадалата Е. Н. Г., не е било налице съгласие от страна на последната. Липсата на такова се извлича от физическото и психическо насилие, спрямо нея, с цел преодоляване на съпротивата й и осъществяване на съвкупление. Както по-горе подробно беше разгледано в конкретния случай подсъдимият е използвал както физическа сила, така и заплашване, т.е. две от формите на принудата по чл.143, ал.1 от НК. Ето защо от обективна страна като елемент от състава на престъплението по чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК – липсата на съгласие на пострадалата е налице.

5.На пето място, относно квалифициращото обстоятелство от обективна страна – “ако изнасилената не е навършила четиринадесет години”. Това е един от най-тежко наказуемите състави и законодателят е предвидил тежката санкция с оглед един обективен признак – възрастта на пострадалата. За да е налице този признак, пострадалата от изнасилването не трябва да е навършила 14 години. В конкретния случай по делото като доказателство е приложено удостоверение за раждане на Елена Николаева Георгиева /л.108 от досъдебното производство/, от което е видно, че тя е родена на 29.05.1996 год. и към 12.04.2007 год. е била на 10 години и 10 месеца. Предвид горното е налице и квалифициращия признак пострадалата от изнасилването да не е навършила 14 години.

От СУБЕКТИВНА СТРАНА по отношение на престъплението по чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК съдът приема, че същото е извършено с пряк умисъл - подсъдимият е съзнавал общественоопасния характер на деянието, предвиждал е неговите общественоопасни последици и е искал настъпването на тези последици. От събраните по делото доказателства е видно, че подсъдимият е искал и целял чрез сила и заплашване да сломи съпротивата на пострадалата - малолетната Елена Николаева Георгиева и да осъществи съвкупление с нея без съгласие от нейна страна за осъществяване на полов акт. Винаги при преценката на вината, която е психическото отношение на дееца към деянието и общественоопасните последици,изразено в умисъл или непредпазливост е необходимо да се анализират действията на дееца, реализирани в обективната действителност. Защото по тях следва да се определи и психическото отношение на подсъдимият към деянието и общественоопасният резултат. В конкретния случай от събраните по делото доказателства се установява, че в съзнанието си подсъдимият е имал изградени представи относно общественоопасния характер на деянието, относно общественоопасните последици и е искал тяхното настъпване. Подсъдимият е имал изградени представи у себе си за всички обективни признаци на престъплението по чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК.

Предвид горното съдът счита, че престъплението по чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК е извършено от подсъдимия Е. Н. М. с пряк умисъл, още повече, че същото е останало в стадия на недовършен опит, а съгласно теорията и трайната практика на ВКС на РБ формата на вина при извършване на едно престъпление, което е останало в стадия на опита, е пряк умисъл, което се извежда и от дефиницията на опита, дадена в чл.18, ал.1 от НК : “.... и искани от дееца общественоопасни последици...”

Въз основа на всичко изложено съдът счита, че подсъдимият Ерсин Нихат Мустафа е осъществил от обективна и субективна страна състава на престъплението по чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.18, ал.1, пр.1 от НК и следва да бъде признат за виновен и да му бъде наложено съответното наказание.