Мотиви по внохд №251/11 г., Сас, но, 7 състав

Основният текст на престъплението „пране на пари” се съдържа в чл. 253, ал. 1 НК, в който са очертани съставомерните признаци на деянието.

Предмет на престъплението е имущество, придобито чрез престъпление.

“Прането на пари” представлява вторична, последваща престъпна дейност, която изисква първоначалното престъпление да бъде извършено и довършено, за да може придобитото от него да е по-нататък предмет на престъплението по чл. 253 НК. За разлика от вещното укривателство по чл. 215 НК, при „прането на пари” не се изисква имущетвото – предмет на престъплението, да е придобито от другиго чрез престъпление. Достатъчно е то да е придобито от престъпление, включително извършено и от самия субект на вторичното престъпление.

Изпълнителните деяния на престъплението са посочени в условията на алтернативност, като изброяването не е изчерпателно. Изпълнителното деяние се осъществява чрез извършване на правни действия с предмет, придобит чрез престъпление – извършване на финансови операции или извършването на каквито и да е действия, целящи да осуетят разкриване на произхода или на действителните права на собственика на имуществото. За съставомерността на деянието е без значение дали в резултата на посочените операции и сделки е настъпила облага за субекта на престъплението и дали се касае за възмездни сделки. Това е така, защото основната характеристика на деянието се състои в това, че то е насочено към осуетяване разкриването на действителния произход или собственик на имуществото.

Предмет на престъпленето „пране на пари” могат да бъдат единствено имущества, които са били предмет на предходно (предикатно) престъпление. Освен това субектът на престъплението трябва да е знаел или предполагал, че средствата, с които извършва финансови операции, са били предмет на друго престъпление.

От субективна страна деецът може да знае, че предметът на деянието е придобит чрез престъпление, но е достатъчно също така и само да предполага. По отношение на предикатното престъпление е възможно, същото да е било предмет на отделно производство, по което да е постановена влязла в сила осъдителна присъда. В тази хипотеза доказването в производството за „пране на пари” би било съществено улеснено. Наличието на отделно производство за предикатното престъпление и установявавено му с влязъл в сила съдебен акт съвсем не е задължително, тъй като в противен случай, недопустимо би се ограничило приложното поле на състава на чл. 253 НК.

От друга страна, воденето на две отделни производства - за предикатното и за вторично престъпление по чл. 253 НК може да доведе до постановяване на противоречиви съдебни актове по едни и същи факти или да стане предпоставка за създаване на трудно решими затруднения от доказателствено и правно естество.

Независимо от възможността прокуратурата да избира дали ще доказва в рамките на едно и също наказателно производство и предикатното престъпление и последващото за „пране на пари” от първото, не съществува юридически спор нито в доктрината, нито в съдебната практика, че, за да бъде ангажирана наказателната отговорност на когото и да било за „пране на пари” по несъмнен начин, се изисква по същия безусловно категоричен начин преди това да е доказано извършването на предикатното престъпление от обективна страна.

В настоящия случай прокуратурата е избрала да отдели разследването на престъпленията в две различни наказателни производства. Съдбата на настоящото обаче е обвързана от изхода на другия процес, чийто предмет са предикатните престъпления, източник на твърдяните незаконни парични средства. Служебно е известно на съда, че постановена присъда по другото наказателно производство няма, а то е върнато в досъдебната си фаза. Това означава, че към момента на приключване на съдебните прения пред САС представителят на държавното обвинение се е лишил от възможността да твърди, че предикатните престъпления са извършени. Още повече, когато самостоятелно доказване за тях не е извършено и в настоящото производство.

- установено е, че деветте инкриминирани превода на парични суми от сметките на „Кингстън ентерпрайсиз” по сметка на „ДЮНИ” АД през 2006 г. са в изпълнение на договор между двете дружества за туристическо обслужване на организирани и изпратени от възложителя туристи в курортно селище „ДЮНИ”; за предоставените туристически услуги от „ДЮНИ” АД са съставени фактури, въз основа на ваучери, издадени от чуждестранни турооператори;

- установено е, че останалите два превода на суми между посочените по-горе търговски дружества са с основание сключени договори за заем, които са действително отпуснати и реално усвоени от „ДЮНИ” АД за извършени големи по обем инвестиционни проекти;

- Марио Николов не е имал право и не се е разпореждал със средствата по сметка № 10161004017 на „Булбанк” АД, клон Карнобат с титуляр „Птицекланица Чубра” ООД.; преводите от 19.03.2003 г., 20.03.2003 г., 21.03.2003 г. и 11.04.2003 г. са извършени с представено платежно нареждане в банката, наредени са от управителя на дружеството Марияна Радославова Пиронкова, а преводите, извършени по електронен път, са наредени от счетоводителката на „Птицекланица Чубра” ООД Марийка Стойкова Иванова;

- преводът от Министерство на земеделието към сметката на „Еврофриго” АД е извършен на 09.11.2004 г. На 15.11.2004 г. банка „ОББ” АД е инкасирала по служебен път сумата от 2 933 658.00 лв., представляваща субсидията по програма САПАРД за частично погасяване на кредита по договор № 144;

- право да се разпореждат със средствата по сметка № 1018390774 на „Булбанк” АД, клон Ямбол с титуляр „Палмигра” ЕООД са имали управителя на дружеството Иван Христов Иванов и счетоводителя на дружеството Марийка Стойкова Иванова; извършеният превод от сметката на 28.01.2004 г. в размер на 1 310 000.00 лв. е осъществен от Марийка Стойкова Иванова чрез интернет банкиране;

- в периода от 01.03.2003 г. до 31.12.2006 г. със средствата по разплащателната сметка на „Родопа мийт” ЕООД, открита в „ПИБ” АД е имала право да се разпорежда Ива Иванова Цинцов;. в посочения период всички преводи са извършвани чрез електронно банкиране с наредител Ива Цинцова. В периода 15.02.2005 г. до 16.05.2005 г. Анна Шаркова е била в отпуск поради бременност и раждане;

- в периода от 01.03.2003 г. до 21.12.2006 г. със средствата по разплащателната сметка на „Родопа голд” ЕООД, открита в „ПИБ” АД са имали право да се разпореждат Ива Цинцова и Григор Главев; в този период всички преводи са извършвани чрез електронно банкиране с наредител Ива Цинцова;

- в периода от 01.03.2003 г. до 31.12.2003 г. със средствата по разплащателната сметка на „Родопа консерв” ЕООД, открита в „ПИБ” АД са имали право да се разпореждат Ива Цинцова и Валентин Боянов Ангелов; на 27.12.2005 г. „Родопа консерв” ЕООД получава сумата от 2 933 330.50 лв. от ДФ „Земеделие”; сумата е превалутирана в евро и с нея служебно е дебитирана сметката на дружеството „Родопа консерв” ЕООД от „ПИБ”АД на 13.01.2006 г.; финансовата операция е извършена служебно от „ПИБ” АД;

- в периода от месец март 2003 г. до месец декември 2006 г. Марио Алексиев Николов не е имал право и фактически не е извършвал разпореждания със средствата от сметките на „Птицекланица Чубра” ООД, „Еврофриго” АД, „Родопа мийт” ЕООД, „Родопа голд” ЕООД, „Родопа консерв” ЕООД и „Палмигра” ЕООД;

От така приетите за установени фактически положения следва, че подсъдимите Николов, Николова, Шаркова, Иванов и Ангелов не са осъществили инкриминираното им изпълнително деяние по чл. 253 НК, а именно те ЛИЧНО не са извършили финансови операции, представляващи парични преводи на сумите, получени като субсидии по програма САПАРД от сметките на дружествата-бенефициенти. Преводите са извършени: от Марийка Иванова за дружествата „Птицекланица Чубра” ООД и „Палмигра” ЕООД; от Ива Цинцова за „Родопа мийт” ЕООД и „Родопа голд” ЕООД; банките служебно са инкасирали сумите от сметките на дружествата „Родопа консерв” ЕООД и „Еврофриго” АД.

В обвинителния акт и в мотивите на присъдата се сочи конкретно, че всеки един от подсъдимите лично е наредил сумите от субсидията от сметките на съответните дружества, като е знаел, че наредените суми са придобити от престъпление по чл. 212 НК, за което се води отделно наказателно производство.

След като е несъмнено доказано, че подсъдимите не са извършили изпълнителното деяние на престъплението, т.е. не е доказано авторството на деянието, то за съдът стои единствената възможност да постанови оправдателна присъда. В този смисъл се явява безпредметно и обсъждането за наличието или липсата на останалите обективни и субективни признаци от състава на престъплението.

При положение, че не е доказано подсъдимите Николова, Шаркова Иванов и Ангелов да са извършители на отделните деяния по чл. 253 НК, то принципно не може да се обсъжда и отговорността на Марио Николов като подбудител и помагач на изброените подсъдими при осъществяване на вменената им деятелност, каквото обвинение спрямо него е повдигнато. Подбудителите и помагачите отговарят за престъплението, за което са допринесли, ако то се реализира от извършителя. Съобразно с принципа за законоустановеност на наказанието те ще носят отговорност само, ако извършителят е довършил или започнал изпълнение на престъплението. В противен случай поведението им представлява предварителна дейност, която по общо правило не е наказуема. Отделно от това, доказателства за осъществено от Марио Николов подбудителство и помагачество по отношение на останалите подсъдими по делото не съществуват по делото.

Същевременно, САС изцяло споделя доводите на градския съд относно обвинението срещу подсъдимия Стойков, тъй като доказателствата по делото, включително и тези от въззивното следствие установяват по неподлежащ на съмнение начин, че всички единадесет превода, получени от дружеството, на което Стойков бил изпълнителен директор са резултат от действително извършена търговска дейност и нямат нищо общо с инкриминираните субсидии по програма САПАРД. В този смисъл САС прие, че тази част от първоинстанционната присъда, с която е постановено оправдаването на подсъдимия Стойков за извършено от него престъпление „пране на пари” следва да бъде потвърдена.
4.3. Предвид приетото в предходния пункт, необходимо е да се разгледа възможността подсъдимите да отговарят за това да са извършили инкриминираните им финансови операции при условията на посредствено извършителство, за което настоява в условията на алтернативност прокурорът от апелативната прокуратура в заключителната си обвинителна реч в хода на съдебните прения пред въззивната инстанция.

При посредственото извършителство деецът нарушава съответната наказателноправна норма, причинявайки виновно и противоправно престъпния резултат, като си служи с друго лице, което е действало без умишлена вина по смисъла на чл. 11, ал. 2 НК, т.е. наказателно неотговорно лице, поради своето малолетие, невменяемост или заблуда. В тези случаи отговаря само посредственият извършител, защото третото лице, не действа с умисъл за това престъпление.

При проведеното съдебното следствие пред въззивната инстанция и по-конкретно при разпита на свидетелките Марийка Иванова, Ива Цинцова, Албена Игнатова и Марияна Пиронкова, не се установи подсъдимите да са им нареждали да извършат инкриминираните преводи. По отношение на превода от „Родопа мийт” ЕООД се установи, че управителят Анна Шаркова в този период е била в отпуск по майчинство и не е установено кой е я замествал, а самата Цинцова не е поддържала връзка с нея. По отношение на два от преводите – за „Еврофриго” АД и „Родопа консерв” ЕООД банките са инкасирали служебно сумите, така че в тези случаи липсва конкретно действие на представител на дружествата, а подлежат на изследване съвсем други факти, свързани с основанието за служебното инкасо (договорите за кредит, които предвиждат това действие на банката). За Марио Николов се установи не само, че не е имал спесимен и пълномощно да се разпорежда със суми по инкриминираните сметки, тъй като не е бил управител или пълномощник на нито едно от дружествата, но и фактически не го е правил.

Установените обстоятелства, че част от инкриминираните преводи са нареждани от счетоводители и пълномощници, всъщност е обичайна практика в дейността на голяма част от търговските дружества и учреждения. Съвсем не е нетипично, дори напротив, престъплението „пране на пари” да бъде осъществявано при условията на посредствено извършителство. В настоящия случая смущаващото е, че прокуратурата не е установила този факт (въпреки, че е ръководила разследването и е участвала в първоинстанционното производство), дори не го е подложила на изследване и съответно не е повдигнала подобно обвинение. Изследването на отношенията между управителите и счетоводителите и пълномощниците е особено наложително, тъй като не е изключено, дори често срещана практика е, счетоводителите и други пълномощници на юридически лица да извършват посегателства по отношение на поверените им за пазене и управление парични средства (най-типичният случай е на длъжностно происвояване по чл. 201 и сл. НК – съдебната практика познава множество казуси да осъдени счетоводители, присвоявали имущество на юридически лица, без знанието и съгласието на управителите им).

По-същественото обаче е следното: за да се премине към този различен начин на извършване на изпълнителното деяние на престъплението по чл. 253 НК, е абсолютно задължително изменение на обвинението по чл. 287, ал. 1 НК, доколкото обстоятелствената част на обвинението се изменя съществено.

За пълнота на изложението следва да се разгледа хипотезата на съществено изменение на обстоятелствена част на обвинението и приложението й в конкретния казус:

В ТР.57-84-ОСНК се приема, че изменението на обвинението е съществено, когато събраните на съдебното следствие доказателства изменят фактическите обстоятелства на деянието в обвинителния акт и дават основание за прилагане на закон за същото, еднакво или по-тежко наказуемо престъпление, по което подсъдимият не се е защитавал.

С основание в доктрината се оспорва стеснителното разбиране, което се налага от посочената по-горе тълкувателната практика на върховната съдебна инстанция. Не отговаря на изричния текст и смисъла на законовия текст ограничаването на същественото изменение на обстоятелствената част на обвинението само с изменение във фактическия състав на престъплението. В чл. 287, ал. 1 НПК се използва понятието съществено изменение на обстоятелствената част на “обвинението”, а не по тясното по смисъл фактически състав на престъплението, описано в обвинителния акт. Обстоятелствената част на обвинението може да бъде изменена съществено, без това да се отнася до елементите от фактическия състав на престъплението.

В по-новата съдебна практика това разбиране на понятието се възприема, като отговарящо на точния смисъл на правната норма и в съгласие с принципа за осигуряване на правото на защита на подсъдимия в пълен обем – по фактите и правната квалификация.

Така в Р. 723-92-II се приема, че обстоятелствената част на обвинението обхваща съвкупността от всички обстоятелства, които индивидуализират (от обективна и субективна страна) извършеното престъпление и неговия автор. Кръгът от тези обстоятелства се определя във всеки конкретен случай в зависимост от това дали съдържат признаци от значение а) за правната квалификация на обвинението и (или) б) само за степента на наказателната отговорност. В същото решение се сочи, че обстоятелствената част се изменя съществено, когато обстоятелствата, на които се основана изменението а) влошават (утежняват) наказателноправното положение на обвиняемия и (или) б) пораждат необходимост от нови усилия на защитата при упражняване правото на защита (в подобен смисъл Р. 536-91-I, както и по-новите Р. 259-03-III, Р. 526-03-I, Р. 16-04-I и Р. 65-06-I)

В решение 545-84-ВК се приема, че е налице съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението, когато съдът преквалифицира дейността на подсъдимия от помагаческа в съизвършителска и приеме други фактически положения, различни от тези по обвинението. Когато в обстоятелствената част на обвинителния акт се съдържат достатъчно факти, то без да е необходимо изменение на обвинението, съдът може с присъдата да премине от съзвършителство към по-леката форма на съучастие. Преминаването от по-лека към по-тежка форма на съучастие при всички положения води до утежняване на наказателноправното положение на подсъдимия, поради което ще е необходимо предприемане на действия от страна на прокурора по отправяне на искане за изменение на обвинението (Р.117-2000-I)

От изложените принципни съображения и синтез на относимата съдебна практика се налага извода, че без изменение на обвинението е невъзможно преминаване от извършителство към посредствено извършителство, доколкото новите факти пораждат необходимост от нови усилия на защитата.

Освен това, доколкото тези факти се установиха пред въззивната инстанция, представителят на обвинението е лишен от полезен ход, тъй като приложението на чл. 287 НПК е възможно само в съдебното следствие пред първата инстанция.

Наложително е да се подчертае, че държавното обвинение само се е поставило в тази неблагоприятна ситуация, тъй като не са съществували обективни пречки приетите за първи път от въззивния съд нови фактически положения, да бъдат установени още на досъдебното производство, чийто dominus litis e прокурорът.

От приложените към настоящото дело копия от обвинителен акт и присъда по НОХД № 2227/2008 и решение по ВНОХД № 461/2012 г. се установява, че за предикатното престъпление, посочено по-горе, се води отделно наказателно производство, което към настоящия момент още не е приключило. Съгласно решението на САС по ВНОХД № 461/2012 г. постановената присъда от СГС, НО, 19 състав е отменена и делото е върнато за нова разглеждане на прокурора.

При този начин на формулиране на обвинението по чл. 253 НК прокуратурата си е поставила изключително висок стандарт на доказване. Не съществува процесуална възможност производството по настоящето дело да бъде спряно, до окончателното произнасяне на другия съд за първоначалното престъпление, доколкото НПК не предвижда подобно на ГПК спиране на делото при случай на преюдициалност от друго производство. Това означава, че в настоящето дело следва да се проведе пълно доказване на предикатното престъпление, което прокуратурата е конкретизирала в максимално възможната степен. При това положение напълно нелогична и необоснована е позицията на държавното обвинение да води две отделни наказателни производства за предикатното и за вторичното престъпление. Касае се за общи, взаимосвързани факти, чието установяване в общ процес е повече от наложително. Още повече, че е налице общност на обвинените лица и по двете производства.

- На следващо място възможността при описаните факти, обосноващи неправомерно получаване на субсидии от програма САПАРД, изначално е невъзможно да се установи наличие на престъпление по чл. 212 НК с предмет имущество от фондове, принадлежащи на Еврпопейския съюз или предоставено от тях на българската държава.

Съображенията за този извод са следните:

Създаването през 2002 г. на нова ал. 3 на чл. 212 НК, която завишава санкцията за документна измама спрямо имущество от фондове, принадлежащи на ЕС или съюз или предоставено от тях на българската държава, не постига адекватна наказателноправна защита, тъкмо поради особеностите на основния състав по чл. 212, ал. 1 НК, който изисква конкретно лице да е въведено в заблуждение и то да има правомощие да се разпореди със средствата от тези фондове чрез използване на документ с невярно съдържание или неистински и в резултат на това деецът да е получил без правно основание тези средства.

По отношение на програмата САПАРД обаче са предвидени такива процедури по отпускане на субсидията, според които не се допуска определени обстоятелства да се приемат за установени само въз основа на заявлението или съпътстващите документи, представени от бенефициент. Само това е достатъчно, за да се приеме, че конкретно по отношение на усвояването на пари по програма САПАРД, ако се стигне до неправомерното им разходване, то не би било последица от извършена документна измама. С други думи, доколкото нормите на Наказателния закон не могат да се тълкуват разширително, чрез създаването на чл. 212, ал. 3 НК законодателят не е създал адекватната правна уредба, кореспондираща на предварителното му намерение.

За съставомерността на деянието, изразяващо се във въвеждането на някого в заблуждение чрез използване на опорочен документ и получаването на чуждо имущество с присвоително намерение, е необходимо: 1. деецът да въздейства непосредствено върху съзнанието на конкретно лице, така че да бъде изградена у него невярна представа за основанието, което изисква разпореждането му; 2. в резултат на създадената от дееца погрешна представа за действителното основание за плащането, физическото лице да се разпореди с правомерно държано/поверено му имущество по начин, че деецът да го получи без да има право на това.

В разглежданите случаи твърдяното поведение на управителите на дружествата-бенефециенти не отговоря на обективните условия, посочени в хипотезата на чл. 212, ал. 1 НК, защото не е обективно годно да създаде такава погрешна представа у компетентно длъжностно лице, която да е достатъчна, за да премине то към разпореждане с имущество в негова фактическа власт и от това извършителите пряко да се облагодетелстват.

Този правен извод се гради на основата на юридическата оценка на следните обстоятелства:

- Към ДФ „Земеделие” е създадена агенция САПАРД, чиято дейност се подпомага от 28 областни дирекции. Документите за кандидатстване се подават в една от 28-те областни дирекции по място на извършване на инвестицията. Досието с документи следва да се подаде лично или от упълномощено лице, като експертите в дирекцията нямат задължение да проверяват истинността на подадените документи. Те проверят само дали е налице окомплектованост и легитимност на документите – подписи, печати, входящи номера. Следват проверки на още пет длъжностни лица – експерти от съответната областна дирекция.

- Експертите от съответната областна дирекция не са длъжностните лица, на което са поверени средствата, предназначени за изплащане на субсидиите по програма САПАРД и следователно, дори и да изградят погрешна представа по отношение на основанието за получаване на субсидията от бенефициента, обективно не биха могли да се разпоредят в негова полза, така че кандидата да получи чуждото имущество неправомерно. Органът, който взима окончателните решения за разпореждане със средствата по програма САПАРД, е изпълнителният директор на държавен фонд „Земеделие” – агенция САПАРД, с когото бенефециентите принципно нямат пряк контакт.

Това означава, че нормативно предвидената процедура за отпускане на безвъзмездна финансова помощ изключва априори пряката причинна връзка между поведението на лицето, което я иска и евентуалното увреждане, в случай че е отпусната без правно основание. В тези случаи винаги правопораждащият факт, от който би започнал вредоносният причинноследствен процес, би бил противоправно поведение на служител на агенцията - или дисциплинарно нарушение поради допусната небрежност или немарливост при извършване на изискуемите проверки по оторизацията за плащането или последващата документална проверка за движението на парите, или по-тежка проява, осъществяваща състав на престъпление по служба. Бенефициентът, в частност неговият представител, в различни хипотези би могъл да бъде съпричастен към извършеното престъпление по служба – като подбудител или помагач, ако в последния случай приносът му се изчерпва с изготвяне или представяне на неистински документи или такива с невярно съдържание. С други думи, ако не е налице съвместна престъпна дейност на съответното физическо лице, представляващо бенефециента, с конкретни длъжностни лица от агенция САПАРД, негова наказателна отговорност в рамките на така предвидения ред за финансиране по програма САПАРД би могла обективно да възникне самостоятелно единствено за извършено документно престъпление при споменатите хипотези. Документното престъпление обаче е формално по характер и не причинява съставомерни вреди.

В контекста на изложеното следва да се акцентира върху обстоятелството, че липсват данни прокуратурата да е предприела действия по изследване на дейността на служителите на ДФ „Земеделие”, които са извършвали многобройни проверки по документи и на място в шестте дружества-бенефициенти по програма САПАРД, при които не се констатирали нито едно нарушение на нормативните изискавания за функциониране на програмата. Това бездействие на прокуратурата е довело до невъзможност да се установи пълната и вярна картина на деянията, които са давели да ощетяването на значително имущество на ЕС, предоставено на българската държава.

Липсата на адекватна наказателноправна защита на имуществото от европейските фондове по българсия НК се извежда и чрез съпоставката с криминализацията по наказателния кодекс на ФРГ. Съставът на чл. 264 от германския наказателен кодекс, както беше посочено, показва, че регламентирането на формално престъпление с конкретно (почти казуистично) посочване на обективните съставомерни признаци, точно съответства на обществените отношения и спецификата на функциониране на програмите за финансиране от европейските фондове. Освен това така се улеснява доказването и се избягват усложненията и непригодността при приложение на класическите престъпни състави, какъвто е документната измама по чл. 212 НК.

При тези аргументи САС приема, че начина на формулиране на обвинението по чл.253 НК от страна на държавното обвинение го обрича на изначално предопределен неуспех.

Като последица от цялостното оправдаване на подсъдимите Николов, Николова, Шаркова, Иванов и Ангелов, САС отмени атакуваната присъда и в частта за приложение на чл. 23 НК, чл. 253, ал. 6, вр. с чл. 53, ал. 2, б. „а” НК и в частта за разноските по чл. 189, ал. 3 НПК.