Община перник проект: „Възстановяване на традиционни индустриални зони в Югоизточна Европа”
Изтегляне 4.04 Mb.
|
2.3.1.7. Концесионен Договор С проекта на Закон за ПЧП концесиите за строителство и концесиите за услуга са определени като видове публично-частно партньорство. Във връзка с това и предвид тясната обвързаност между предлагания проект на Закон за публично-частното партньорство и ЗК, с преходните и заключителните разпоредби на законопроекта се предлагат изменения и допълнения на ЗК. Основната цел на предлаганите промени в ЗК е синхронизиране с разпоредбите на Законопроекта. Проектът на Закон за публично-частното партньорство не урежда процедури, а препраща към реда, определен в Закона за обществените поръчки – за партньорските договори, съответно – към ЗК – за концесиите за строителство и концесиите за услуги. Във връзка с това с предлаганите промени в ЗК ще се осигурят законови възможности за по-успешно реализиране на ПЧП. Законопроектът за ПЧП /в чл. 6, ал. 1/ определя, че публично-частното партньорство се реализира чрез партньорски или концесионен договор за строителство или за услуга. Концесията за строителство и концесията за услуга безспорно са видове договорно ПЧП, тъй като отговарят на основните предпоставки за него. Изрично регламентирано в чл. 6, ал. 2 от Проекта на ЗПЧП, внесен в НС на 13.09.2011г., е, че концесиите за добив на природни богатства, концесиите за добив на подземни богатства, предоставянето на които се урежда със Закона за подземните богатства и обществените поръчки, не са ПЧП. 2.3.1.8. Институционализирано публично-частно партньорство Със законопроекта в българското законодателство се въвежда институционализираното публично - частно партньорство. Понятието придоби гражданственост след публикуване на Тълкувателно съобщение на Европейската комисия C(2007)6661 от 5 февруари 2008 г. относно приложението на правото на Общността за обществените поръчки и концесиите спрямо институционализираните публично-частни партньорства (ИПЧП). Еропейската Комисия определя институционализираното публично - частно партньорство (ИПЧП) като „сътрудничество между публични и частни страни, които създават публично-частно дружество за извършването на обществени поръчки или концесии. Освен с капиталовата вноска или други активи, частният принос в работата на ИПЧП се изразява и в активното участие при изпълнението на задачите, възложени на публично-частното дружество, и/или при неговото управление. Обратно, обикновена капиталова вноска на частен кредитор в публично предприятие не представлява ИПЧП и затова тази ситуация не е предмет на настоящото съобщение.”87. На ниво Общност не съществуват специални правила за създаването на ИПЧП. В областта на обществените поръчки и концесиите обаче, в случаите когато публичен орган възлага на трета страна предоставянето на стопанската дейност следва да се прилагат принципът на равнопоставеност, който по-специално се изразява в забраната на дискриминация на базата на национална принадлежност, както и член 43 от Договора за ЕО относно свободата на установяване и член 49 от Договора за ЕО относно свободата на предоставяне на услуги. По-специално принципите, произтичащи от членове 43 и 49 на Договора за ЕО, включват не само недопускане на дискриминация и равнопоставеност, но също така прозрачност, взаимно признаване и пропорционалност88. С въвеждането на ИПЧП спрямо партньорските договори ще се създадат ясни правила относно създаването на публично-частните дружества и най-вече – процедура, която да осигурява спазването на принципите на Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). Като резултат ще се предотврати съществуващата практика за: - избор на частен партньор, предложил „инвестиционна инициатива”, без провеждане на процедура, чрез преки преговори, като на практика се утвърждава правилото на „първият по време е пръв по право”; - създаването на смесени публично-частни дружества, на които се възлагат пряко дейности – обект на концесия или на обществена поръчка без да се прилагат съответните закони и без ясни правила и прозрачни процедури; - използването на законоустановени форми за управление и разпореждане с общинската собственост като наем, право на ползване, право на строеж и др. За възлагане на строителство на обекти на инфраструктурата чрез провеждането на процедури, които не осигуряват спазването на посочените принципи, а в определени случаи - са в пълно противоречие с правилата на Директива 2004/18/ЕО, Директива 2004/17/ЕО и чл. 49 и чл. 56 от ДФЕС; - възлагането на обществени поръчки за строителство или за услуги в нарушение на ЗОП чрез квалифицирането им като публично-частно партньорство.
1. основаване на ново предприятие, чийто капитал се държи заедно от възлагащия субект и частния партньор (при определени случаи — от няколко възлагащи субекта и/или няколко частни партньора) и възлагане на обществена поръчка или концесия на това новообразувано публично-частно дружество, или 2. участие на частен партньор във вече съществуващо публично предприятие, което е получило в миналото по силата на „вътрешнофирмено“ отношение договор за изпълнение на обществена поръчка или концесии.
Към момента ИПЧП е познато в българското законодателство само в ЗК, в редакцията му от ДВ, бр. 67 от 2008 г. Същевременно, много органи на местната изпълнителна власт създават публично-частни дружества, на които възлагат дейности от обществен интерес, които по същността си са предмет на обществени поръчки за строителство и/или за услуги. Институционализираното ПЧП, съгласно изричната дефиницията, дадена в член 18 от Законопроекта за публично-частното партньорство, одобрен на заседанието на Министерския съвет от 07 Септември 2011, представлява „всяко сътрудничество между един или повече публични партньори и един или повече частни партньори, независимо от дяловото им участие, чрез публично-частно дружество за реализиране на проект по чл. 2, ал. 1”89. Съгласно разпоредбата на чл. 35 от Законопроекта за публично-частното партньорство, внесен в 41-то НС на 13.09.2011г., „когато това е определено като условие с обявлението, партньорският договор се сключва с новоучредено търговско дружество, наричано по-нататък „публично-частно дружество”, в което собственици на капитала са участникът, определен за частен партньор, и 1. публичният партньор и/или публично предприятие; 2. повече от един публичен партньор. Основната цел на създаването на публично-частно дружество, на което се възлага извършването на дейности от обществен интерес, е да се осигури активното участие на частния партньор при изпълнението на възложените дейности от обществен интерес и при управлението на дружеството, съчетано с участието му при формиране капитала на дружеството. Законопроектът предвижда в тези случаи решението за откриване на процедурата за определяне на частен партньор и обявлението съдържат и: 1. процентния размер на участието на частния партньор в капитала на публично - частното дружество; 2. вида и размера на вноската, с която публичният партньор и частният партньор ще участват в капитала; 3. описание на непаричната вноска, с която публичният партньор ще участва в капитала; 4. условията за финансиране дейността на дружеството; 5. съществените елементи на устава, съответно на учредителния или на дружествения договор, или на всяко друго аналогично споразумение, целта на което е да определи договорните отношения за разпределяне на правата и задълженията между акционерите, съответно съдружниците. Частният партньор участва в публично-частното дружество с капиталовата вноска и/или с други активи, извършва една или повече от дейностите - предмет на партньорския договор, и участва в управлението на публично-частното дружество. Съгласно разпоредбитте на Законопректа, публичният партньор следва да има блокираща квота в управлението на публично-частното дружество при приемане на решения за: 1. увеличаване и намаляване капитала на дружеството; 2. поемане на финансови задължения; 3. промяна на съществените елементи на устава, съответно на учредителния или на дружествения договор, или на всяко друго аналогично споразумение, целта на което е да определи договорните отношения за разпределяне на правата и задълженията между акционерите, съответно съдружниците; 4. извършване на разпоредителни сделки с имущество – предмет на непарична вноска на публичния партньор; 5. преобразуване и прекратяване на дружеството. Публично-частното дружество се учредява по реда на Търговския закон при спазване условията на този закон. В Законопроекта изрично е регламентирано, че публично-частното дружество няма право: 1. да извършва дейности, които не са свързани с изпълнението на партньорския договор, включително чрез участие в процедури по Закона за обществените поръчки и Закона за концесиите; 2. да участва в други дружества. Нарушаването на забраните по ал. 1 е основание за прекратяване на партньорския договор. Към момента ИПЧП е познато в българското законодателство само в Закона за концесиите (ЗК), в редакцията му, обнародвана в ДВ, бр. 67 от 2008 г. Същевременно много органи на местната изпълнителна власт създават публично-частни дружества, на които възлагат дейности от обществен интерес, които по същността си са предмет на обществени поръчки за строителство и/или за услуги. С въвеждането на фигурата на публично - частното дружество, създадено след проведена процедура за избор на частен партньор и сключването с него на партньорския договор, ще се създаде процедура, която да осигурява спазването на принципите на ДФЕС. От гореизложеното следва, че след приемане на Законопроекта за ПЧП, Община Перник, в качеството на публичен партньор по смисъла на Законопроекта, може да участва, заедно с участника, определен за частен партньор, като собственик на капитала в търговско дружество, наричано „публично - частно дружество; Решението за откриване на процедура за избор на частен партньор, прието от Общинския съвет на Община Перник, след постъпване на предложение на кмета на Община Перник, и обявлението следва да съдържат и: 1. процентния размер на участието на частния партньор в капитала на публично - частното дружество; 2. вида и размера на вноската, с която публичният партньор и частният партньор ще участват в капитала; 3. описание на непаричната вноска, с която публичният партньор ще участва в капитала; 4. условията за финансиране дейността на дружеството; 5. съществените елементи на устава, съответно на учредителния или на дружествения договор, или на всяко друго аналогично споразумение, целта на което е да определи договорните отношения за разпределяне на правата и задълженията между акционерите, съответно съдружниците. Частният партньор участва в публично-частното дружество с капиталовата вноска и/или с други активи, извършва една или повече от дейностите - предмет на партньорския договор, и участва в управлението на публично-частното дружество. Съгласно разпоредбитте на Законопректа, публичният партньор следва да има блокираща квота в управлението на публично-частното дружество при приемане на решения за: 1. увеличаване и намаляване капитала на дружеството; 2. поемане на финансови задължения; 3. промяна на съществените елементи на устава, съответно на учредителния или на дружествения договор, или на всяко друго аналогично споразумение, целта на което е да определи договорните отношения за разпределяне на правата и задълженията между акционерите, съответно съдружниците; 4. извършване на разпоредителни сделки с имущество – предмет на непарична вноска на публичния партньор; 5. преобразуване и прекратяване на дружеството. 2.4. Икономически баланс на договорите за публично-частното партньорство За постигане на ПЧП целите е необходимо поддържането през целия срок на съответния договор на икономически баланс. Във връзка с това в законопроекта /чл. 45/ е дадена дефиниция на икономическия баланс на ПЧП, който представлява равновесието между ползите за страните и разпределението на рисковете между тях в състоянието, в което същото е било към датата на сключване на договора за ПЧП. Така дефиниран, икономическият баланс на ПЧП трябва да е налице във всеки етап от действието на договора за ПЧП, съответно на ИПЧП. Пряката последица от въвеждането на принципа за поддържане на икономически баланс на концесията е определянето на законово ниво на обстоятелствата, при настъпването на които този баланс се нарушава, и последиците от това. Законопроектът определя, че икономическият баланс е нарушен, когато: - в резултат на промени в законодателството или с акт на регулаторен орган, орган на изпълнителната власт или орган на местното самоуправление се променят условията за финансиране, проектиране, строителство, поддържане или управление на обекта, с който се извършва дейността от обществен интерес, и/или за извършване на дейността от обществен интерес; - в резултат на непреодолима сила се преустановят дейности по договора; - погине целият или част от обекта, с който се извършва дейността от обществен интерес, или възникне обективна невъзможност за ползването му по предназначение; - възникне опасност за националната сигурност и отбраната на страната, за околната среда, за човешкото здраве, за защитените територии, зони и обекти и за обществения ред; - се изгради обект от същия вид като този по договора или възникне друго обективно обстоятелство, които при сключването на договора не са били предвидени и в резултат на които значително се промени търсенето на услугата; - възникне обстоятелство, изрично посочено в решението за откриване на процедура за предоставяне на концесия или за определяне на частен партньор, което води до промяна на фактическата или правната обстановка по отношение на обекта или на дейността или услугата от обществен интерес; - настъпи друга обективна промяна на равновесието между ползите за страните и разпределението на рисковете между тях в състоянието, в което същото е било към датата на сключване на договора за ПЧП. При нарушаване на икономическия баланс всяка от страните може да поиска промяна на договора с цел възстановяването на баланса, съществувал при сключването на договора за ПЧП. При непостигане на съгласие относно изменението на договора страната, която го е поискала, може да прекрати договора. За да се защити общественият интерес, законопроектът определя възможностите, които публичният партньор може да използва при прекратяването на договора в случай на нарушен баланс, така че едновременно да се постигне непрекъснатост на предоставянето на услугата от обществен интерес и спазване на принципите за публичност и прозрачност при избор на нов частен партньор. Законопроектът предвижда възможност за всяка от страните по договор за ПЧП, при отчитане на обществения интерес и на интересите на страните, да отправи към другата мотивирано предложение за изменение или допълнение на съответния договор с цел възстановяване на баланса относно: 1. техническите параметри и/или вида и обема на извършваните от частния партньор дейности от обществен интерес; 2. срока на договора; 3. условията и реда за финансиране и/или за предоставяне на финансова подкрепа от страна на публичния партньор; 4. регулиране на приходите на концесионера от експлоатацията на обекта на концесията - при концесия за строителство или за услуга; 5. други условия, определени с решението за откриване на съответната процедура. В случаите по т. 2 срокът може да се намали или удължи с не повече от една трета от първоначално договорения срок.
Измененията и допълненията на договора се извършват с допълнително споразумение. Ако страните не постигнат съгласие относно изменението на договора, страната, поискала изменението, може да прекрати договора за ПЧП, освен ако финансиращата институция встъпи в правата и задълженията на частния партньор при условията на прякото споразумение. При прекратяване на договора публичният партньор може: 1. да възложи извършването на една или повече от дейностите по договора на публично предприятие, контролирано от съответния публичен партньор, или 2. да предприеме действия за избор на нов частен партньор по приложимия ред, който да замести досегашния частен партньор. В случаите по т. 2 частният партньор е длъжен да изпълнява договора до сключването на нов договор. Разпоредбите на т. 1 се прилагат и при прекратяване на договора за ПЧП на друго основание.
С прякото споразумение може да се договори правото на кредитора: 1. да участва в управлението на търговеца – частен партньор; 2. да придобие всички или част от акциите или дяловете на частния партньор; 3. да контролира паричните потоци по договора за ПЧП; 4. да встъпи в правата и задълженията на частния партньор; 5. да наложи запор върху активи на частния партньор; 6. други. Решение за сключване на пряко споразумение се приема от органа, открил процедурата за сключване на партньорския договор или за предоставянето на концесията.
Предвид тясната обвързаност между предлагания проект на Закон за публично-частното партньорство и ЗК, с преходните и заключителните разпоредби на законопроекта се предлагат изменения и допълнения на ЗК. 1. В определенията за право на експлоатация при концесия за строителство и концесия за услуга е направено уточнението, че това право обхваща само приходите от потребителите на предоставяните услуги и/или от други трети лица. По този начин разпоредбите на ЗК се привеждат в съответствие с проекта на ЗПЧП и се дава възможност за ясно разграничаване на двата вида концесии от въведения със ЗПЧП партньорски договор. 2. За да се предотвратят евентуални грешки при определянето на концесията за услуга в случаите, когато в предмета на концесията са включени частични строителни и монтажни работи, в чл. 4 от ЗК е определено, че за да се квалифицира концесията като концесия за услуга, е необходимо: а) изпълнението на частичните строителни и монтажни работи да се извършва, без да се прекратява експлоатацията на обекта на концесията (чл. 4, ал.4); б) стойността на прогнозираните строителни и монтажни работи за срока на концесията да не надвишава 50 на сто от балансовата стойност на обекта на концесията към момента на откриване на процедурата за предоставяне на концесията (чл. 4, ал. 6). Въвеждането на двете уточнения е необходимо, тъй като за концесиите за услуга в ЗК в съответствие с Директива 18 не се предвижда публикуване на обявление за концесията в „Официален вестник” на Европейския съюз. В случаите на погрешно квалифициране на концесия за строителство като концесия за услуга обявление няма да бъде публикувано, с което ще се нарушат както Директива 18, така и принципите за публичност, прозрачност и равно третиране, произтичащи от чл. 49 и 56 от ДФЕС. 3. Компенсацията по чл. 6 от ЗК към момента обхваща само заплащане от страна на концедента на разходите по изграждане, управление и поддържане на обекта на концесията или за управление на услугата от обществен интерес. За да се приведе ЗК в съответствие със ЗПЧП, чл. 6 е изменен, като е определено, че компенсацията може да се извършва чрез някоя от формите на финансова подкрепа, определени в ЗПЧП. С препращането към формите на финансова подкрепа, уредени в ЗПЧП, ЗК по същество запазва досегашните условия, при наличие на които е компенсацията е допустима, с едно изключение: Сегашното изискване е цената на услугата от обществен интерес, чиято социална приемливост следва да се постигне, да е определена с нормативен акт. От направения преглед на законодателството се установи, че в областите, за които ЗК и ЗПЧП са приложими, случаите, в които цената на услугата се определя с нормативен акт, са изключение. За големите инфраструктурни проекти това е така само за автомагистралите и за гражданските летища за обществено ползване. Това обстоятелство на практика прави неприложима възможността за компенсация от страна на концедента. В държавите – членки на Европейския съюз, компенсацията под формата на заплащане на част от разходите по концесията, сключването на пряко споразумение с финансиращата институция и други форми на финансов ангажимент е често използван механизъм за осигуряване осъществимостта на концесията при постигането на социално приемлива цена на услугата от обществен интерес. Влагане на публични средства – национални и от фондовете на ЕС, в зависимост от конкретния проект, варира от 15 до 57 на сто. 4. В чл. 10 от ЗК, който урежда условията за определяне срока на концесията, е направено допълнение, което е в съответствие със ЗПЧП: Определено е, че срокът на концесията може да се намали, съответно – да се удължи, но с не повече от една трета от първоначално определения срок, когато това е необходимо за възстановяване на икономическия баланс на концесията, като същият е определен чрез препращане към ЗПЧП. 5. В глава втора „Обекти и субекти на концесията” са предложени следните промени: 5.1. В чл. 13, ал. 1 от ЗК е дадено определение за обект на концесията. Като обект на концесията са определени съвкупност от имоти (обект по смисъла на чл. 18, ал. 5 от Конституцията на Република България и на чл. 2, ал. 2, т. 1 и 2 от Закона за държавната собственост), отделен имот, част от имот и/или една или повече движими вещи, с които се осигурява услуга от обществен интерес. Допълнително е пояснено, че обект на концесия може да бъде всеки обект на техническата или социалната инфраструктура, който е собственост на държавата, на община, или на публичноправна организация. По същество промяната цели създаване на съответствие между разпоредбите на ЗК и ЗПЧП. Всеки обект, който е собственост на държавата, на община или на публичноправна организация, може да бъде предоставен на концесия, ако с него се осигурява предоставянето на услуга от обществен интерес. 5.2. В чл. 14 от ЗК е уточнено, че в обекта на концесията се включва земята, върху която е изграден или която е предназначена за изграждане на обекта, а при необходимост – и една или повече принадлежности – съществуващи, или които ще бъдат изградени от концесионера. Определението за принадлежности, дадено в § 1, т. 9 от Допълнителните разпоредби на ЗК, е изменено, за да се поясни, че като принадлежност към обекта на концесията могат да се включват освен прилежащата техническа инфраструктура и територията и други имоти, необходими за извършването на стопанските дейности. С така направените изменения се осигурява правна възможност към обекта на концесията да се включват територия, имоти и инфраструктура, които или са пряко предназначени за предоставянето на услугата от обществен интерес, или чрез които ще се извършват стопанските дейности, от извършването на които концесионерът ще получава приходи. По този начин се осигурява изпълнението на основното задължение на концесионера – да изгради и да управлява и поддържа обекта на концесията или да управлява услугата на свой риск. Чрез включването на принадлежности към обекта на концесията се дава възможност на концесия да се предоставят обекти, приходите от експлоатацията на които не са достатъчни да покрият разходите по тяхното изграждане и/или управление и поддържане, като разликата се покрива от приходите от стопанските дейности, които се извършват чрез принадлежностите. 5.3. Член 16 е изменен, за да се приведе съдържанието му в съответствие с наименованието на глава втора. Досегашният текст на чл. 16 става чл. 24а в глава четвърта, в която е уредена процедурата за предоставяне на концесията, където е систематичното му място. С предложения нов текст на чл. 16 се определя разграничението на концесиите според собствеността на обекта на концесията, а при концесията за услуга, която може да се извършва и с обект, който е собственост на концесионера – според органа, на когото с нормативен акт е възложено осигуряването на услугата от обществен интерес – предмет на концесията. С така предложеното съдържание на чл. 16 се постига и съответствие със ЗПЧП. 5.4. Освен досега определените видове концесии според собствеността върху обекта на концесията – държавни, общински и обществени, е създаден и нов вид концесия – съвместна. Като съвместна концесия е определена концесията, при която обектът на концесията е собственост на държавата и на една или повече общини. Като съвместна ще може да се определи и концесията за услуга, при която обектът е собственост на концесионера, но осигуряването на услугите от обществен интерес е възложено на държавата и на общините – чл. 16, ал. 1, т. 4 и ал. 2 от ЗК.
5.5. Предложените изменения на чл. 18 са редакционни и по същество не променят съдържанието на текста. 6. За да се осигури оперативност на органите, които извършват подготвителните действия, са предложени изменения на чл. 20. С предложените изменения се цели облекчаване на подготвителните действия, като в случаите, когато органът прецени, че не е необходимо, му е предоставена възможност да мотивира предоставянето на концесията само с обосновка, без да е необходимо тя да се основава на концесионни анализи. Практиката показа, че в редица случаи за малки обекти – общинска собственост (язовири, спортни обекти, търговски обекти), изработването на концесионните анализи отнема неоправдани време и средства. Поради липсата на каквато и да било сложност концесията би могла да се мотивира само с обосновката на концесията. Все с цел облекчаване на подготвителните действия с предложения нов чл. 22а се дава възможност както обосновката, така и един или повече от концесионните анализи (когато е преценено, че такива следва да бъдат изработени) или документите по чл. 22 (проекти на решение за откриване на процедурата, на обявление, на концесионен договор и на документация за участие) да се извършват освен чрез възлагане на трети лица и от служители на съответната администрация или на друго ведомство. По този начин са разширени възможностите за постигане на по-добро качество на подготвителните действия. За да се предотврати заобикаляне на Закона за обществените поръчки, както и да се решат възникнали в практиката противоречиви казуси, с чл. 22а е определен редът за възлагане на трети лица изработването на изброените документи. Определено е, че в тези случаи прагът на обществената поръчка се формира като сума от предвидените средства за всички обществени поръчки, които ще се проведат за възлагане на документите за съответната концесия. За да се осигури максимална конкуренция, е предвидено във всички случаи, когато поръчката се възлага чрез събиране на три оферти, покана за офертите да се публикува на интернет страницата на съответното ведомство, община или публичноправна организация. 7. Подобрени са текстовете, които регламентират инициативата на заинтересовано лице за предоставяне на концесия. Определено е (чл. 20, ал. 2 и 3), че инициативата трябва да се придружава от анализи и данни, които обосновават осъществимостта на концесията и ползите за потребителите на услугата от обществен интерес. При концесията за строителство тя следва да включва и прединвестиционно проучване, съдържанието на което ще бъде определено с правилника за прилагане на закона. Когато предложените от заинтересования инвеститор данни, анализи или прединвестиционно проучване се използват за изработване на техническите спецификации, инвеститорът има право на възстановяване на разходите за тяхното изработване, освен ако бъде определен за концесионер – чл. 20, ал. 8. Целта на разпоредбата е да се стимулира частната инициатива за предоставяне на концесии. Лице, което има необходимата квалификация и професионален опит, би предложило анализи и проучвания, които са достатъчни за изработване обосновката на концесията и по този начин ще спести възлагането им от органа, извършващ подготвителните действия, на трети лица. 8. Със законопроекта се предлага възстановяване на отменената процедура състезателен диалог. Директива 18 допуска провеждането на състезателен диалог за възлагане на обществени поръчки. По отношение на концесиите Директива 18 се прилага само за концесиите за строителство, и то само по отношение на техния предмет, публикуването на обявление, минималния срок за получаване на офертите и правилата за възлагане на строителството от концесионера на подизпълнители. Относно процедурите Директива 18 не е приложима нито за концесиите за услуги, нито за концесиите за строителство. Предвид изложеното, по аргумент на по-силното основание, щом състезателният диалог се допуска за възлагане на обществени поръчки, които изцяло са в обхвата на Директива 18, тази процедура може да се прилага и за предоставяне на концесии. Обстоятелството, че състезателният диалог е допуснат от директивата, дава основание да се твърди, че прилагането му ще осигури и спазването посочените в мотивите принципи, произтичащи от ДФЕС, които единствено са задължителни при предоставянето на концесиите. От гледна точка на националното законодателство допускането на процедурата състезателен диалог за предоставяне на концесиите се налага поради няколко причини: 8.1. Концесиите по определение са сложни договори, които включват разнообразни права и задължения на страните, включително поемане на риска от изграждането, управлението и поддържането на обекта или от управлението на услугата от обществен интерес. Провеждането на откритата процедура, каквато понастоящем е единствената допустима от ЗК, не може да осигури необходимата гъвкавост при определяне на техническите спецификации, на формите и начина на финансиране, на разпределението на многобройните рискове и т.н. Обратното, състезателният диалог е процедурата, която е най-приложима при сложните договори. В Съображение 31 на Директива 18 е посочено, че законодателят е имал за цел да установи „една гъвкава процедура, която да запази както конкуренцията между участниците в икономическия процес, така и необходимостта възложителят на обществената поръчка да може да разговаря с всеки кандидат по всичките аспекти на договора”. 8.2. Законът за публично-частното партньорство предвижда възлагането на партньорския договор да се извършва по реда на ЗОП. Следователно по отношение на този вид ПЧП прилагането на процедурата състезателен диалог ще бъде допустимо винаги, когато са налице условията по чл. 83а, ал. 2. За да могат концесиите, които също са форма на ПЧП, да се предоставят при еднакви правила, е необходимо ЗК също да допуска провеждането на процедурата състезателен диалог в случаите, когато са налице условия, аналогични на определените в ЗОП – чл. 29г, ал. 1. 8.3. Състезателният диалог е процедура, която осигурява публичност и прозрачност, аналогични на тези при останалите процедури, допустими от Директива 18. Освен това състезателният диалог дава на публичния орган възможност да проведе преговори относно установяване или подобряване на техническите спецификации, относно формите на финансиране, включително относно вида на договора – партньорски или концесионен. Преговорите се провеждат след публикуване на обявление с всички кандидати, които отговарят на условията за допускане и подбор. Законопроектът императивно определя (чл. 29б, ал. 5), че по време на преговорите комисията и органът, който организира провеждането на процедурата, гарантират равнопоставеност на всички участници, включително не предоставят информация, която да дискриминира и облагодетелства някои участници за сметка на други. След приключване на преговорите процедурата на практика продължава по правилата на откритата процедура: Органът, който организира процедурата, изготвя документация за участие, в която отразява едно или повече от най-добрите предложения, получени по време на преговорите. Комисията отправя покана до всички или най-малко до трима от кандидатите, участвали в преговорите, да представят оферти на базата на така подготвената документация. Разглеждането и оценяването на офертите и класирането на участниците се извършва по реда на откритата процедура. 9. Със законопроекта се предлага допускането и процедура на договаряне с обявление. Тази процедура ще бъде приложима само при предоставянето на концесии за добив на природни богатства и за концесии за строителство и концесии за услуги, които са под праговете, определени с регламент на Европейската комисия (праговете за обществените поръчки). Стойността на концесията, спрямо която се определя прагът, ще се определя по реда на чл. 42, ал. 4 като сума от прогнозните стойности за срока на концесията на всички приходи на концесионера от: 1. предоставянето на услугата от обществен интерес; 2. приходи от търговски и други стопански дейности с обекта на концесията; 3. заплащане от страна на концедента на извършени от концесионера разходи за строителство, управление и поддържане на обекта на концесията. Редът за определяне на праговете е в съответствие с Дискусионен документ „Ключови въпроси на една възможна инициатива за концесиите (СС/2007/20)”. Този документ е изработен от Европейската комисия, Главна дирекция „Вътрешен пазар и услуги”, публикуван на 30 ноември 2007 г. и обсъден на заседание на консултативния комитет по обществени договори на 10 декември 2007 г. В документа са обобщени становищата и предложенията на всички държави - членки на Европейския съюз. От така определения ред за определяне стойността на концесията е видно, че под праговете ще останат само концесии за малки, обикновено общински, имоти. За тях обикновено няма голям интерес и прилагането на процедура на договаряне ще осигури възможност общините да проявяват по-голяма гъвкавост при избора на партньор, който да поеме управлението и поддържането на имота. Мотивите от гледна точка на съответствие с европейското законодателство са аналогични на тези, посочени относно състезателния диалог. 10. Текстовете относно създаването на ИПЧП при концесиите са приведени в съответствие със ЗПЧП. 11. Разпоредбата на чл. 41, ал. 1 относно обявлението за концесиите за строителство е изменена в съответствие с Регламент (ЕО) № 1150/2009 на Комисията от 10 ноември 2009 г. за изменение на Регламент (ЕО) № 1564/2005 на Европейската комисия. Тъй като регламентът не е относим към концесиите за услуги, в чл. 41, ал. 2 е определено, че обявлението за концесия за услуга и концесия за добив съдържа само данните, които са относими към съответната концесия. Формулярът за тези концесии и понастоящем е публикуван на интернет страницата на Националния концесионен регистър. 12. С цел осигуряване на още по-голяма публичност с допълнението на чл. 44, ал. 4 се предвижда във всички случаи документацията за участие в процедурата да бъде публикувана на интернет страницата на съответния орган, който организира провеждането на процедурата. 13. В глава десета са предложени изменения, които произтичат от измененията и допълненията на Закона за данък върху добавената стойност (ДВ, бр. 94 от 2010 г.) относно данъчното облагане на концесионната дейност. Измененията целят уеднаквяване на режима за разпределяне на средствата от концесионни плащания при отчитане на необходимостта от обезпечаване на дейността по концесиите. Със законопроекта се определят и дейностите, за които общинските съвети ще могат да разходват приходите от държавни концесии, които получават по силата на специален закон (Закона за подземните богатства, Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, Закона за водите). 14. Предвид въвеждането на процедурата състезателен диалог навсякъде в законопроекта, където е приложимо, се добавя и фигурата на „кандидат” в процедурата, която е в съответствие с Директива 18/2004/ЕО и е задължителна при всички процедури, при които има повече от един етап на провеждането им. За прилагането на новата уредба не са необходими финансови и други средства. Доколкото при реализирането на един проект за ПЧП е предвидено участие на публичния партньор с финансова подкрепа, средствата за извършване на последната ще бъдат в рамките на утвърдения бюджет. От гореизложеното следва, че след приемане на Законопроекта за ПЧП, освен досега определените видове концесии според собствеността върху обекта на концесията – държавни, общински и обществени, ще се създаде и нов вид концесия – съвместна. Като съвместна концесия е определена концесията, при която обектът на концесията е собственост на държавата и на една или повече общини. Като съвместна ще може да се определи и концесията за услуга, при която обектът е собственост на концесионера, но осигуряването на услугите от обществен интерес е възложено на държавата и на общините /в конкретния случай Община Перник/. При съвместните концесии подготвителните действия ще се извършват от орган, определен от Министерския съвет и от съответния един или повече общински съвети /в конкретния случай - Общинския Съвет на Община Перник/. За да се започне извършването на подготвителни действия, предложената разпоредба на чл. 20а от ЗК предвижда приемането на решение от Министерския съвет или от общинския съвет/в случай Общинския Съвет на Община Перник/, съгласувано с другия компетентен орган. Компенсацията по чл. 6 от ЗК, която към момента обхваща само заплащане от страна на концедента на разходите по изграждане, управление и поддържане на обекта на концесията или за управление на услугата от обществен интерес, след влизане в сила на Законопроекта за ПЧП, ще може да се извършва чрез някоя от формите на финансова подкрепа, определени в ЗПЧП. Срокът на концесията ще може да се намали, съответно – да се удължи, но с не повече от една трета от първоначално определения срок, когато това е необходимо за възстановяване на икономическия баланс на концесията. Всеки обект, който е собственост на държавата, на община /в конкретния случай Община Перник/ или на публичноправна организация, може да бъде предоставен на концесия, ако с него се осигурява предоставянето на услуга от обществен интерес. Чрез включването на „принадлежности” към обекта на концесията се осигурява правна възможност към обекта на концесията да се включват територия, имоти и инфраструктура, които или са пряко предназначени за предоставянето на услугата от обществен интерес, или чрез които ще се извършват стопанските дейности, от извършването на които концесионерът ще получава приходи. С въвеждането на състезателния диалог ще се установи една гъвкава процедура, приложима при сложните договори, която запазва както конкуренцията между участниците в икономическия процес, така и необходимостта възложителят на обществената поръчка да може да разговаря с всеки кандидат по всичките аспекти на договора. Състезателният диалог дава на публичния орган /в конкретния случай Община Перник/ възможност да проведе преговори относно установяване или подобряване на техническите спецификации, относно формите на финансиране, включително относно вида на договора – партньорски или концесионен. Преговорите се провеждат след публикуване на обявление с всички кандидати, които отговарят на условията за допускане и подбор. По време на преговорите комисията и органът, който организира провеждането на процедурата, са задължени да гарантират равнопоставеност на всички участници, включително не предоставят информация, която да дискриминира и облагодетелства някои участници за сметка на други. След приключване на преговорите процедурата на практика продължава по правилата на откритата процедура: Органът, който организира процедурата, изготвя документация за участие, в която отразява едно или повече от най-добрите предложения, получени по време на преговорите. Комисията отправя покана до всички или най-малко до трима от кандидатите, участвали в преговорите, да представят оферти на базата на така подготвената документация. Разглеждането и оценяването на офертите и класирането на участниците се извършва по реда на откритата процедура. Процедурата на договаряне с обявление ще осигури възможност общините /в конкретния случай Община Перник/ да проявяват по-голяма гъвкавост при избора на партньор, който да поеме управлението и поддържането на имота. Процедурата на договаряне с обявление ще бъде приложима само при предоставянето на концесии за добив на природни богатства и за концесии за строителство и концесии за услуги, които са под праговете, определени с регламент на Европейската комисия (праговете за обществените поръчки). Стойността на концесията, спрямо която се определя прагът, ще се определя по реда на чл. 42, ал. 4 като сума от прогнозните стойности за срока на концесията на всички приходи на концесионера от: 1. предоставянето на услугата от обществен интерес; 2. приходи от търговски и други стопански дейности с обекта на концесията; 3. заплащане от страна на концедента на извършени от концесионера разходи за строителство, управление и поддържане на обекта на концесията. Редът за определяне на праговете е в съответствие с Дискусионен документ „Ключови въпроси на една възможна инициатива за концесиите (СС/2007/20)”. Този документ е изработен от Европейската комисия, Главна дирекция „Вътрешен пазар и услуги”, публикуван на 30 ноември 2007 г. и обсъден на заседание на консултативния комитет по обществени договори на 10 декември 2007 г. В документа са обобщени становищата и предложенията на всички държави - членки на Европейския съюз. За малки обекти – общинска собственост (язовири, спортни обекти, търговски обекти), поради липсата на каквато и да било сложност, концесията би могла да се мотивира само с обосновка, без да е необходимо тя да се основава на концесионни анализи. С допълнението на чл. 44, ал. 4 от ЗК, във всички случаи документацията за участие в процедурата следва да бъде публикувана на интернет страницата на съответния орган, който организира провеждането на процедурата. /в конкретния случай интернет страницата на Община Перник/ 2.7. Държавна политика в областта на публично-частното партньорство с оглед проекта на Закон за публично-частното партньорство Съгласно изричната разпоредба на чл. 9, ал.1 от Законопроекта за ПЧП, внесен в 41-то НС на 13.09.2011г., Министерският съвет определя държавната политика за ПЧП, като: 1. одобрява Национална програма за ПЧП и План за действие за всеки програмен период по предложение на министъра на финансите; 2. приема решения за откриване на процедури и за определяне на частен партньор, както и други решения, свързани с възлагането, изпълнението и прекратяването на държавни ПЧП, определени със закон; 3. приема годишни отчети на министрите и ръководителите на други ведомства, които представляват държавата в договорите за ПЧП. Условията, редът и сроковете за съставяне и представяне на документите се определят с наредба на Министерския съвет по предложение на министъра на финансите. В Националната програма се включват проектите за държавните ПЧП, независимо от източника на финансиране и етапите на изпълнение.
Конкретните бюджетни средства, необходими за изпълнението на договори за ПЧП, се приемат със закона за държавния бюджет на Република България за съответната година. Министрите и ръководителите на други ведомства изпълняват държавната политика за ПЧП в съответствие с отрасловата им компетентност. Министърът на финансите изпълнява държавната политика относно ефективното и ефикасното разходване на публични средства при реализирането на ПЧП.
Публично-частното партньорство може да се реализира в следните форми: 2.8.1. Изпълнение “ДО КЛЮЧ” – (Проектиране – Изграждане – Експлоатация - Трансфер) Този модел се прилага, когато публичният сектор запазва собствеността си, но с възможност за постигане на ползи от изграждането и експлоатирането от частния изпълнител. Местните власти осигуряват финансирането за проекта, но ангажират частен партньор да проектира, изгражда и експлоатира съоръжението за посочен период от време. Публичният сектор определя цели за изпълнението и публичният партньор поддържа собствеността върху съоръжението. 2.8.2. Изграждане-Прехвърляне-Експлоатиране Местните власти сключват договор с частен партньор за финансиране и изграждане на съоръжение. След приключване на изграждането частният партньор прехвърля собствеността върху съоръжението на местните власти. Местните власти впоследствие отдават обратно чрез лизинг съоръжението на частния партньор за дълъг период от време, през който частният партньор има възможност да възстанови разходите за инвес тиции и да реализира възвръщаемост. 2.8.3. Изграждане-Собственост-Експлоатиране-Прехвърляне Частна фирма получава франчайз да финансира, проектира, изгради и експлоатира съоръжение за посочен период, след което в края на експлоятационния период собствеността се прехвърля обратно на публичния сектор. 2.8.4. Изграждане-Придобиване-Експлоатиране Частният партньор финансира, изгражда, притежава и експлоатира съоръжение или услуга за вечни времена. Публичните ограничения се представени в оригиналното споразумение и чрез непрекъснато упражнявана регулаторна власт. 2.8.5.Допълващо пристрояване Частният партньор финансира и създава пристройка към съществуващо инфраструктурно публично съоръжение. Частният партньор може след това да експлоатира пристройката за посочен период от време или докато партньорът си възвърне инвестицията плюс разумна норма на възвръщаемост. 2.8.6. Лизинг-Разработване-Експлоатиране или Купуване-Разработване-Експлоатиране Частният партньор взима на лизинг или купува съоръжението от местните власти, разширява го или го модернизира, след това експлоатира съоръжението съгласно договор с местните власти. От частния партньор се очаква да инвестира в разширение или усъвършенстване на съоръжението. Като му се дава определен период от време, през което да възстанови разходите за инвестиции и да реализира възвръщаемост. 2.9. Процедура за осъществяване на публично-частно партньорство съгласно Вътрешни правила за приложение на публично-частното партньорство Съгласно чл. 7, ал. 1 и следващите от ВЪТРЕШНИ ПРАВИЛА ЗА ПРИЛОЖЕНИЕ НА ПУБЛИЧНО-ЧАСТНО ПАРТНЬОРСТВО, утвърдени със Заповед № 052/15.05.2006 г. на изпълнителния директор на ИАНМСП и в сила от датата на утвърждаването им, посл. изм. Заповед № РД-12-22/02.09.2010г., на изпълнителния директор на ИАНМСП, ПЧП се осъществява по предложение на Министерство на икономиката или при заявен интерес от страна на частно лице. При постъпване на предложение за ПЧП от Министерство на икономиката, постоянната експертна група изготвя анализ и оценка на необходимостта от приложение на ПЧП в изпълнението на проект или предоставянето на услуга; предлага форма на ПЧП; изготвя мотивирано становище относно прогнозираните разходи и приходи, рискове и очаквани резултати. При постъпване на проект за ПЧП от страна на частно лице, постоянната експертна група изготвя оценка на необходимостта от приложение на ПЧП в конкретната област; оценява предложената форма на ПЧП; изготвя мотивирано становище относно прогнозираните разходи и приходи, рискове и очаквани резултати. При анализ и оценка на инвестиционни проекти се прилагат правилата на Финансово ръководство за оценка на инвестиционни проекти, издадено от Министерството на финансите. Анализът и оценката на необходимостта от приложение на ПЧП се извършват при спазване на следните изисквания: 1. по-ефективно разходване на средства при избраната форма на ПЧП в сравнение с традиционните методи за изпълнение на съответния проект или предоставянето на услуга; 2. ПЧП да има за резултат очевидна обществена полза от изпълнението на проекта, респ. подобряване на предоставянето на услуги от страна на администрацията за обслужването на гражданите и бизнеса; 3. минимизиране на риска от осъществяване на ПЧП; След одобряване на ПЧП от министъра на икономиката, постоянната експертна група изготвя проект на договор за ПЧП. Процедурата за избор на партньор в осъществяването на ПЧП се определя в зависимост от избраната форма на ПЧП. Договорите за проектиране, изграждане, поддържане, експлоатация и управление на обекти - публична и частна държавна собственост се сключват при спазване на изискванията на Закона за обществените поръчки, Закона за държавната собственост, Правилника за прилагане на Закона за държавната собственост и Вътрешните правила за придобиване, управление и разпореждане с имоти - държавна собственост, предоставени за управление на Министерство на икономиката. Договорите за предоставяне на услуги се сключват по реда на Закона за обществените поръчки в случаите на финансиране на ПЧП от бюджетни и извънбюджетни средства, както и от средства, свързани с извършването на определени в този закон дейности с обществено значение. Договорите за предоставяне на услуги, финансирани с повече от 50 на сто от други държави или от международни или чуждестранни организации, се сключват по реда, посочен в съответния международен договор. От гореизложеното следва, че с влизане в сила на Проекта на Закон за Публично – частното партньорство, Община Перник ще може да привлече инвеститори чрез следните стимули: 1.) Предоставяне на съфинансиране по време на строителството на инфраструктурния обект, включително със средства от фондовете на Европейския съюз /Съфинансиране от публичния партньор се допуска за строителство на обекта, с който се извършва услугата от обществен интерес, включително за възстановяването на обекта след случай на непреодолима сила, и за създаване на иновация./ Съфинансирането може да се извършва във всеки от етапите на проекта; 2.) Плащания към частните партньори по време на експлоатация на обекта; 3.) Предоставяне на заеми; 4.) Издаване на гаранции; 5.) Учредяване на вещни права или предоставяне на частния партньор на имоти или на части от имоти, в случай че с тяхната експлоатация ще се постигне по-добра стойност на вложените средства на ПЧП проекта – до прекратяването на договора за ПЧП; Предоставянето на формите на финансова подкрепа, изброени в т. 1 до т. 5 по -горе, се допуска за ПЧП проекти, при които частният партньор не получава приходи от потребителите на дейността от обществен интерес или от други трети лица във връзка с дейността от обществен интерес (партньорските договори) или е необходимо постигане на социално приемлива цена на услугата от обществен интерес, както и при необходимост от възстановяване на обекта след случай на непреодолима сила. 6.) Чрез въвеждане на института на институционализираното публично – частно, т.е. новоучредено търговско дружество, наричано „публично-частно дружество”, в което собственици на капитала са участникът, определен за частен партньор, и 1. публичният партньор и/или публично предприятие или 2. повече от един публичен партньор. С него се осигурява активното участие на частния партньор при изпълнението на възложените дейности от обществен интерес и при управлението на дружеството, съчетано с участието му при формиране капитала на дружеството; 7.) Законопроектът предвижда възможност за всяка от страните по договор за ПЧП, при нарушаване на икономическия баланс, да поиска промяна на договора с цел възстановяването на баланса, съществувал при сключването му. При непостигане на съгласие относно изменението на договора страната, която го е поискала, може да прекрати договора; 8.) Компенсацията по чл. 6 от ЗК, която към момента обхваща само заплащане от страна на концедента на разходите по изграждане, управление и поддържане на обекта на концесията или за управление на услугата от обществен интерес, след влизане в сила на Законопроекта за ПЧП, ще може да се извършва чрез някоя от формите на финансова подкрепа, определени в ЗПЧП и изброени в т. 1 до т. 5 по –горе; 9.) Законопроектът предвижда възможност за публичния партньор да сключи договор, т.нар. „пряко споразумение”, с финансиращите институции - кредитори на частния партньор. По силата на прякото споразумение може да се договори правото на кредитора: 9.1. да участва в управлението на търговеца – частен партньор; 9.2. да придобие всички или част от акциите или дяловете на частния партньор; 9.3. да контролира паричните потоци по договора за ПЧП; 9.4. да встъпи в правата и задълженията на частния партньор; 9.5. да наложи запор върху активи на частния партньор; 9.6. други; 10.) Законопроектът предвижда разходите по сключването, изпълнението и прекратяването на партньорските договори да са за сметка на бюджета на съответния публичен партньор; 11.) Законопроектът предвижда дълъг срок на взаимоотношенията между публичния и частния партньор – не повече от 35 г.; 12.) Законопроектът предвижда разпределение на рисковете и съответстващите им отговорност.; и др.
|