Проект на Закон за публично - частното партньорство

След близо 5-годишното прилагане на двата закона в българското общество и най-вече на местно ниво се засилва необходимостта от преосмисляне на установените законови форми за осигуряване на висококачествени и достъпни дейности и услуги от обществен интерес. Макар да съответстват напълно на европейското законодателство, и ЗК, и ЗОП в определена степен ограничават възможностите на публичните органи – държавни и общински, да обединяват възможностите си с тези на частния сектор за максимално удовлетворяване на обществения интерес.

Законът за обществените поръчки (ЗОП) не съдържа правила за възлагане на комплексни обществени поръчки, които да съчетават строителството на обекти на техническата или социалната инфраструктура с нейното последващо управление, поддържане и предоставяне или с осигуряване предоставянето на една или повече услуги от обществен интерес.

Въведеното ограничение от 5 години на обществените поръчки за услуги създава абсолютна пречка за ефективното използване на възможностите на частния сектор за предоставянето на услуги от обществен интерес с обектите най-вече на социалната инфраструктура. Законът за обществените поръчки не съдържа правила за прилагане на придобилата гражданственост фигура на институционализираното публично-частно партньорство, която се състои в създаването на смесени публично-частни предприятия за изпълнението на дейност от обществен интерес.

Законът за концесиите (ЗК) стриктно се придържа към определението за концесия за строителство и концесия за услуга, дадени в двете посочени директиви. Концесията се ограничава до случаите, при които възнаграждението на частния партньор се състои в получаване на приходи от потребителите на услугата от обществен интерес. Възможността за „доплащане” от страна на публичния партньор, която дава европейското законодателство, е силно ограничена от българския законодател с чл. 6 от ЗК, тъй като се допуска само в два случая – за възстановяване на обекта на концесията след случай на непреодолима сила и за постигане на социално приемлива цена на услугата от обществен интерес, но само в случаите, когато тя се определя с нормативен акт. На практика концесията е приложима само при т.нар. „самофинансиращи” се проекти, при които средствата от експлоатацията (използването на обекта по предназначение) са достатъчни за покриване на разходите за строителство, управление и поддържане. Извън приложното поле на концесията остават всички обекти на техническата и социалната инфраструктура и дейности от обществен интерес, при които няма преки приходи от потребителите на услугата от обществен интерес. Освен това единствената допусната от ЗК процедура за определяне на частния партньор след измененията на ЗК от 2008 г. остана откритата процедура, която, признато от всички европейски институции поради липсата на гъвкавост, не позволява избора на частен партньор в случаите на правна или финансова сложност или при обективна невъзможност на публичния партньор ясно да определи техническите спецификации на обекта или на услугата от обществен интерес.

Извън обхвата на ЗОП и ЗК остават всички случаи на възлагане на строителство и извършване на услуга от обществен интерес чрез обекти или дейности, които не са „самофинансиращи се”, при които публичният сектор следва да поеме всичките или част от разходите по проектирането, строителството, управлението и поддържането на обект на техническата или социалната инфраструктура и/или за извършване на услуга от обществен интерес, за да се осигури постигането на качествени инфраструктура и дейности и услуги от обществен интерес. Липсата на правила за реализиране на публично-частно партньорство като резултат доведоха до активизиране инициативата на местната власт и до приемането на редица наредби за публично-частното партньорство. Част от тези наредби не съответстват на принципите, произтичащи от чл. 49 и 56 от Договора за функциониране на Европейския съюз (предишни чл. 43 и 49 от ДЕО) за публичност, прозрачност, равно третиране и недопускане на дискриминация. Без да се отчитат изискванията на двете директиви, се допуска изборът на частен партньор, който да изгради инфраструктура, чрез провеждане на преговори, като на практика се утвърждава правилото „първият по време е пръв по право”. Използват се законоустановени форми за управление и разпореждане с общинската собственост като наем, право на ползване, право на строеж и др., за възлагане строителство на обекти на инфраструктурата чрез провеждане на процедури, които не осигуряват спазването на посочените принципи, а в определени случаи са в пълно противоречие с правилата на двете директиви.

„Дългосрочното договорно сътрудничество между един или повече публични партньори и един или повече частни партньори за удовлетворяване на публични потребности чрез реализиране на проект за финансиране, проектиране, строителство, поддържане или управление на обект на техническата или на социалната инфраструктура, и/или за извършване на дейност от обществен интерес, при оптимално разпределение на ресурси, рискове и възнаграждения между партньорите”.

„Публично - частно партньорство е всяко дългосрочно договорно сътрудничество между един или повече публични партньори, от една страна, и един или повече частни партньори, от друга страна, за извършването на дейност от обществен интерес при оптимално разпределение на ресурси, рискове и отговорности между партньорите”.

- финансирането на проекта се осигурява изцяло или частично от частния партньор; /чл. 3, ал. 2 от Законопроекта за ПЧП, внесен в 41-то Народно Събрание на 13.09.2011г./;

- дълъг срок на взаимоотношенията между публичния и частния партньор – не повече от 35 г.; /чл. 3, ал. 3 от Законопроекта за ПЧП, внесен в 41-то Народно Събрание на 13.09.2011г./;

- разпределение на рисковете и съответстващите им отговорност. / В чл. 2, ал. 4 от законопроекта за ПЧП, внесен в 41-то Народно Събрание на 13.09.2011г., е предвидено рисковете и съответстващите им отговорности при ПЧП да се разпределят между публичния и частния партньор при спазване на принципа „поемане на риска от партньора, който може по-добре да го оценява, управлява и контролира”. Разпределението или споделянето на рисковете се определя конкретно за всеки случай/.

1. министрите и ръководителите на ведомства - за държавните ПЧП, които имат за предмет дейности от обществен интерес, извършвани с обекти на техническата и социалната инфраструктура, които са държавна собственост и/или които по силата на нормативен акт са възложени на орган на централната изпълнителна власт;

3. публичноправните организации - за дейности от обществен интерес, извършвани чрез обектите на техническата и социалната инфраструктура, които са собственост на публичноправната организация и/или които са им възложени с акта за тяхното създаване.

1. създаването, внедряването и/или поддържането на иновационни продукти за извършване на услуги;

2. всяка дейност по опазване и управление на защитените територии, зони и обекти;

3. всяка друга дейност, която по силата на нормативен акт е възложена на орган на изпълнителната власт или на органите на местното самоуправление или за която публичният орган може да мотивира, че е от обществен интерес.

За да се улесни правоприлагането, но не и с цел ограничаване на приложното поле, в Законопроекта за ПЧП, внесен в 41-то Народно Събрание на 13.09.2011г. /чл. 4, ал. 1/ са изброени обектите, чрез които могат да се извършват дейности от обществен интерес, а именно:

1. обекти на техническата инфраструктура, която включва системи от сгради, съоръжения и линейни инженерни мрежи:

а) на транспорта (летища, пристанища и други терминални бази, използвани при превоз по въздух, по море или по вътрешни водни пътища, железопътна инфраструктура, пътища и пътни съоръжения, автоматизирани транспортни системи, въжени линии и др.);

б) на водоснабдяването и канализацията, свързани с производството, преноса или разпределянето на питейна вода и с отвеждането и пречистването на отпадъчни води;

в) на производството, преноса и разпределението на електрическа енергия;

г) на производството и преноса на топлинна енергия и топлоснабдяването;

д) на преноса и разпределението на природен газ;

е) за напояване (хидромелиорации), отводняване и други хидротехнически дейности;

ж) на електронните съобщения и други информационно- комуникационни технологии;

з) за събиране, транспортиране и третиране на отпадъци по смисъла на Закона за управление на отпадъците;

и) на обекти на техническата инфраструктура в урбанизирани територии (паркинги, гаражи, обекти на градския транспорт, системи за наблюдение и сигурност, системи за улично осветление и др.)

к) за геозащитната дейност;

л) други обекти на техническата инфраструктура;

2. обекти на социалната инфраструктура, която включва сгради, съоръжения или комплекси от сгради и съоръжения, предназначени за:

а) здравеопазване;

б) образование;

в) правосъдие;

г) култура, включително културно наследство;

д) спорт, отдих и туризъм;

е) социални услуги, включително детски заведения, заведения за стари хора, социални жилища и общежития;

ж) осъществяване на административни дейности на публичните субекти;

з) опазване на околната среда;

и) други социални дейности;

3. обекти или комплекси, свързани с дейности по опазване на обществения ред, сигурността и отбраната;

4. обекти или системи на благоустройството;

5. други обекти на инфраструктурата.

Плащания към частния партньор могат да се извършват, след като и доколкото обектът или услугата са в наличност.

Тъй като финансовата подкрепа, която се предоставя от публичния партньор, има за цел да обезпечи осъществимостта на ПЧП проекта, размерът й е ограничен от законопроекта до размер, който обезпечава достигането на норма на възвръщаемост за частния партньор по проекта, определена с изготвен финансово-икономически анализ или достигната в резултат на проведената процедура, при съобразяване с бюджетните възможности на публичния партньор и със съответните заложени ограничения в приложимата нормативна уредба. Формата и максималният размер на финансова подкрепа се определят с решението за откриване на съответната процедура.

Законопроектът поставя важен акцент върху възможността за комбиниране на финансирането от частни партньори и от фондовете на Европейския съюз при реализацията на ПЧП проекти, което е в пълно съответствие и с вижданията на Европейската комисия. В своя Комуникация от 2009 г. – „Мобилизиране на частни и публични инвестиции за възстановяване и дългосрочни структурни промени: развиване на публично-частни партньорства”, Европейската комисия препоръчва на страните членки създаването на иновативни инструменти за финансиране, като например публично-частните партньорства, за покриване на нуждата от инвестиции в обществените услуги, инфраструктурата и научноизследователската дейност предвид сериозните ограничения на националните бюджети на страните членки. Със следващата Многогодишна финансова рамка на Европейския съюз за периода 2014 – 2020 г. се предвижда да се увеличат възможностите за финансиране на ПЧП проекти със средства от европейските фондове.

Когато се предвижда предоставяне на финансова подкрепа, условие за откриване на процедура за сключване на партньорски договор или за предоставяне на концесия е доказването с обосновка, изработена на основата на финансово-икономически анализ на:

1. поносимостта за държавния бюджет, съответно на общинския бюджет или на бюджета на публичноправната организация, и

2. постигането на по-добра стойност на вложените средства.

Съдържанието, условията и редът за изготвяне на обосновката и на финансово-икономическия анализ по ал. 1 се определят с наредба на Министерския съвет по предложение на министъра на финансите.

Когато финансовата подкрепа се предоставя за държавни ПЧП, обосновката по ал. 1 се одобрява предварително от министъра на финансите по ред, определен с наредбата по ал. 2 от Законопроекта.

Условията и редът за финансиране на проекти за ПЧП със средства от Европейския съюз се определят с акт на Министерския съвет по предложение на министъра на финансите и на министъра по управление на средствата от Европейския съюз.

Съгласуването със съответния компетентен държавен орган се извършва в хода на бюджетната процедура по ред, определен в съответните нормативни актове.

Когато се предвижда предоставяне на финансова подкрепа от държавния бюджет за държавни ПЧП, условие за откриване на процедура за сключване на партньорски договор или за предоставяне на концесия е проектът да бъде включен като приложение към закона за държавния бюджет на Република България за съответната година, по реда на Закона за устройството на държавния бюджет.

Важно и необходимо условие за успешното развитие на публично-частното партньорство в България е изготвянето, одобряването и изпълнението на Национална програма за ПЧП на национално ниво. В програмата ще се включват както проектите за държавни ПЧП, за които се предвижда финансиране изцяло от частните партньори, така и проектите, по които се предвижда финансова подкрепа от публичните партньори, включително със средства от фондовете на Европейския съюз.

Националната програма за ПЧП ще се изготвя взаимообвързано с всички действащи национални стратегии, планове и програми за реализация на инфраструктурни проекти, включително Националния програмен документ, Националната програма за развитие на Република България и Националната стратегическа референтна рамка. Хоризонтът на тази програма ще е седем години и съвпада с програмния период. Към програмата ще се разработва и план за действие, чието изпълнение ще бъде обект на контрол от страна на министъра на финансите посредством годишни отчети от страна на министрите и ръководителите на ведомства, които представляват държавата в договорите за ПЧП.

Държавните ПЧП, за които се предвижда финансова подкрепа, ще се съгласуват предварително с министъра на финансите. Условие за откриване на процедура за сключване на партньорски договор или за предоставяне на концесия ще бъде изразено от страна на министъра на финансите положително становище относно обосновката на ПЧП проекта.