Понятие, система, принципи, източници за търговското право
Изтегляне 311.23 Kb.
|
разделянето на дейността, да имаме независима политика в управлението нна новите дружества. При отделянето на еднолично дружество целта е само поставянето на преградата пред отговорността. Преценява се че една част от фирмата която носи загуби трябва да се отдели и да се оздрави. Особеното е, че нямаме разместване на акционерите и дяловете акционерите в А не придобиват акции в Б акциите в Б се придобиват изцяло от самото дружество А. Едноличното дружество може да е ЕООД или ЕАД зависи от преценката какво управление ни е необходимо еднолично или колективно. И при разделяне чрез учредяване и при отделяне на еднолично дружество има нови дружество, но в първия случай имаме ООД а не ЕООД и ООД-то си има общо събрание и се взимат съответните решения по съответния начин и избират управителя който е бил например бившия началник цех и този управител си действа като управител по смисъла на ТЗ. В втория случай пак имаме ООД само че ЕООД пак имаме управител, но нямаме общо събрание имаме един съдружник един собственик на капитала. Управителя на Б ще се определи от оперативния орган на А (съвета на директорите или управителния съвет). Практически управителният съвет както е управлявал Б когато е боло само цех така си го управлява и сега управителя на Б пак е подчинен на управителния съвет само вече не е на трудов договор а на договор за управление което е по-зле за него. Единствената разлика е че има стена за отговорността – кредиторите на Б не могат да се удовлетворяват от имуществото на А, ако имуществото на Б не стига толкова по-зле за кредиторите. ТЗ дава и още един механизъм за преобразуване от който според доцента няма смисъл и той е даден ей така, за да го има. Защото както едно ЕТ може да се преобразува в ЕООД трябва да може едно ЕООД да се преобразува в ЕТ. Това може да се направи например, за да се образува допълнително доверие в кредиторите, за друг аргумент доцента не се сеща. Обединенията на търговски дружества са два основни типа Холдингът и Консорциумът. Холдинг какво е изяснихме, Консорциум – също с двата му вида търговско дружество и гражданско дружества. Концерн е Холдинг както го наричат германците. Картел е обединение под някаква форма, което има една цел и тя е да се намали конкуренцията. Обаче има картели които съществуват легално това е Организацията на страните производителки на петрол (ОПЕК). Друга особена форма е така нареченият Тръст те са рожба на англосаксонската система, но вече ги има в континентално правни законодателства и дори в България донякъде в банковите закони. Българския превод е доверителна собственост. Тръстовете се прилагат не само в търговското право, но и в гражданското право при фондациите. При тръста имаме трима участници учредител на тръста, доверителен собственик и бенефициер. Учредителят на тръста отделя имущество нещата приличат на римския пекуниум, това имущество може да е парична сума може да е движимо или недвижимо имущество. Това имущество се предоставя на доверителния собственик в номинално, защото доверителния собственик е длъжен, в противен случай договора може да се развали, да управлява доверителната собственост в полза на бенефициера. Доверителния собственик не действа в собствен интерес въпреки че е юридически собственик е длъжен да управлява имот а чужд интерес, ако не го прави учредителя на тръста разваля договора. Това е нарушаване на съществено условие в английската система има различна терминология condition е същественото условие, warranty е несъщественото при нарушаването на второто не се разваля договора само се дължи обезщетение или неустойка ако е уговорена. Този тръст как се проявява в бизнеса? Класиката в жанра е тръста на Рокфелер Тръстетоил. Рокфелер е преговарял с огромен брой дребни собственици на акции в нефтени компании той ги е убедил да му предоставят акциите си в доверителна собственост акционерите са учредители на тръста и бенефициера. Рокфелер съумява да получи контрола върху нефтените предприятия в САЩ. Рокфелер не нарушава условията по тръста акционерите печелят много, но се нарушава общественият интерес като се налагат цени. За да се противодейства на това в САЩ се приема законът Шърман, който те наричат антитръстов закон а не антимонополен например. Банките в България сключват попечителски договори една от сделките която банката сключва е за инвестиране в акции. На банката обаче могат да бъдат предоставени акции на доверителна собственост. Ликвидация Ликвидация се прави при прекратяване. За да се стигне до ликвидация на едно търговско дружество то трябва да е ефективно прекратено. Прекратяването може да се извърши по доброволно решение на съдружниците, а може да стане и принудително. Принудителното решение се извършва с решение на окръжния съд по искане на прокурора, съдружник, кредитор (лица които имат правен интерес). Все пак не винаги се прави ликвидация. Ликвидация се прави тогава когато не просто се прекрати дружеството а се прекрати и предприятието, казано с други думи когато се прекрати дейността на предприятието. Спре ли пушека от комина на фабриката това трябва да е края. Не се прави ликвидация при преобразуването защото при всички форми на преобразуването освен при отделянето има прекратявания на дружеството, но тъй като дейността продължава предприятието се реорганизира а не се прави ликвидация. Ликвидация не се прави и при обявяването в несъстоятелност защото си има специална ликвидационна процедура която се прилага при обявяването в несъстоятелност. Има особени процедури и при някои видове финансови дружества банки, инвестиционни дружества и т.н. Там се назначават квестори процедурата е по-сложна заради лицензионния режим който пък е заради рисковете при тези дейности. За да се направи ликвидация трябва да има прекратяване на дружеството, но това не означава незабавно спиране на дейността. Вземе ли се решение за прекратяване на дружеството било доброволно било принудително предприятието не спира незабавно. Идеята е да спре по най-бързия начин, но не незабавно. Защото предприятието е съвкупност от права задължения и фактически отношения тук ни интересуват не фактическите отношения а задълженията. Ако спре предприятието ще се увредят кредиторите те ще получат пари в резултат на осребряване на имуществото на предприятието, но нямат да получат продукцията която желаят. Ще имаме класическата фигура на неизпълнението следователно имаме увреждане и на интереса на самото спряло предприятие защото то ще трябва да плати на кредиторите и компенсация за неизпълнението. Бизнеса спира когато е изчистил дълговете си когато не може с нищо да принесе за обществения интерес. От друга страна не можем да забраним на учредителите на една фирма да я спрат и за това се постига компромис да се прекрати предприятието след като се удовлетворят кредиторите му. Не трябва да се смесва ликвидацията с несъстоятелността. Ликвидация се прави на предприятие което е платежоспособно просто спира, ако предприятието не може да удовлетвори кредиторите си се преминава към ликвидация. Законодателя дори е предвидил минимален срок за ликвидацията който е 6 месеца. Следователно ликвидацията не е внезапна смърт за дружеството. Ликвидацията можем да разглеждаме и като форма на реорганизация. Може да се преобразува дружеството след като е започнала процедурата по ликвидация но това става с единодушие при всички дружества освен АД където е ¾. Назначават се ликвидатори най-често от управителните органи на предприятието. Ликвидатора продължава да управлява дейността на предприятието към изпълнение на сключените сделки не се сключват нови сделки освен ако това не е пряко свързано с изпълнението на сключените. Ако има дългосрочни договори например една корабостроителница трябва да стори кораби това става бавно предприятието продължава да стори корабите, но не поема задължения за строенето на нови. Ще се съкратят и щатовете ще останат само тези които работят по изпълнението. След като се изпълнят всички договори може предприятието да спре и след това се пристъпва към осребряването на имуществото (превръщането му в пари). Законът не дава правилата за осребряването. Тук законодателя е предоставил на ликвидатора и на съдружниците това да го правят по начина най-изгоден за тях. А най-изгодния начин е да се търсят купувачи на имуществото като цяло. За това казахме, че ликвидацията можем да разглеждаме като форма на реорганизация. Възможно е съдружниците в едно работещо предприятие да спрат едно предприятие и след това да купят цялото му имущество с новото си дружество. Това е възможност да се разреши проблемът с един злонамерен трудов колектив например. Така могат да се изчистят и задълженията кредиторите ще се удовлетворят от парите платени за дружеството. Гаранцията за кредиторите при една ликвидация е именно 6 месечния срок. От стартирането на производството по ликвидация до осребряването на имуществото трябва да минат поне 6 месеца (чл. 272 ТЗ) в който кредиторите да разберат за ликвидацията и да потърсят вземанията си. След осребряването на имуществото на дружеството след удовлетворяването на кредиторите му и разпределянето на ликвидационните дялове между съдружниците в предприятието то се заличава от търговския регистър и това е края на юридическото лицe. Европейското обединение по стопански интереси Не е юридическо лице прилича на консорциума. Създадено е по регламент на ЕС. Задължително едно дружествата са от различни страни от ЕС. Възникнали са във Франция 60-те години където са признати за юридически лица, но там и гражданските дружества са юридически лица. В англосаксонската система и някои търговски дружества не са юридически лица събирателните дружества например. Ние сме възприели обаче френската система през румънския закон навремето. Търговски сделки Търговско правното виждане за сделката по нищо не се различава от гражданскоправното. И тук под сделка се разбира волеизявлението на едно или повече лица насочено към възникването, изменение или прекратяване на граждански или търговски правоотношения (права и задължения). Сделките делим основно на едностранни, двустранни и многостранни в зависимост от това какъв е характера на волеизявленията. При едностранните е достатъчно волеизявлението само на едно лице. При двустранните трябва да имаме две насрещни волеизявления. При многостранните сделки броя на волеизявленията няма значение важното е, че те са с едно и също съдържание и са насочени към постигане на определена цел. При договорите волеизявленията са различни и насрещни при многостранните сделки волеизявленията са еднакви и няма страни. Много интересни са договорите за преобразуване защото в тях може да има повече от двама участници, но те са ясно изразени като страни това са договори които обаче не са двустранни сделки, не са и многостранни. Това са особен вид сделки при които страните са с ясно изразени интереси (волеизявленията не са еднакви), но може и да не са две. Кой ще направи офертата е различно от вида на преобразуването при едно вливане нормално е офертата да се направи от приемащото дружество. При сливането пък е нормално офертата да се направи от икономически силното дружество. От икономическа гледна точка можем да си съставим представа от къде ще дойде офертата, но от юридическа гледна точка няма правила зависи от ситуацията при едно сливане може офертата да дойде и от икономически по-слабия като зов за помощ например. В търговското право ако разглеждаме тези три вида сделки като класически присъстват и трите водещо е мястото на договорите, но имаме и сериозно присъствие на едностранните сделки и на многостранните сделки. Типични едностранни сделки са ценните книги, полиците също, конусаментите. Многостранни сделки са устройствените актове на търговските дружества. Интересен въпрос от теоретична гледна точка е що за договори са решенията на колективните органи за управление на дружествата. Има две концепции които се допълват. Според едната това са едностранни сделки на дружества в центъра се поставя дружеството и решенията са едностранни сделки защото те са волеизявления на дружеството. От гледна точка обаче на съдружниците това са многостранни сделки и то доста интересни многостранни сделки. Първо се пита дали е правомерно да гледаме гледната точка на съдружниците според доцента напълно защото съдружниците могат да имат различни интереси и може волеизявленията над дружеството да се разминават от интересите на съдружниците които са гласували против. При положение, че има гласували против трябва да се види допустимо ли е да се обвързват с това решение съдружниците които гласуват против. Допустимо е, не може несъгласен съдружник да откаже да изпълнява едно решение само защото е гласувал против. В много случаи обаче имаме възможност за напускане при преобразуванията или при допълнителните вноски например несъгласните съдружници могат да напуснат като това е едно потестативно право с което те обвързват дружеството. Видове търговски сделки Основата за най-важната класификация е чл. 286 първия текст от закона в частта за сделките там има три алинеи, но видовете сделки са два. Делението е на абсолютни и относителни или обективни и субективни, едно и също е, различно ги пишат в учебниците. 1. Абсолютните (обективните) сделки са винаги търговски без значение от страните дори. Законодателя отще от френския търговски кодекс е подходил по този начин за да посочи категория сделки които са винаги търговски. Тези сделки трябва да бъдат изброени като изброяването може да бъде и изчерпателно, може да бъде и примерно с достатъчно конкретизиращ характер. По втория начин е подходил българският законодател в чл. 1 ал. 1 ТЗ. Някои от тези сделки са регламентирани в ТЗ, но има и абсолютни търговски сделки които са регламентирани на друго място например издателския договор в ЗАПИСП. Има и договори които никъде не са регламентирани тъй наречените ненаименувани сделки. Такъв е например договора за франчайзинг, който се използва широко, но го няма в българското законодателство само в някои от данъчните закони. Някои от банковите сделки също не са регламентирани въобще. Интересно е че при абсолютните сделки страните може и да не са търговци. Например полиците са посочени като абсолютни сделки в т. 8 на чл. 1 ал. 1 масова практика е физически лица които не са търговци да издават записи на заповед като приложимо е търговското законодателство. Такъв пример е и договора за превоз. ТЗ говори за два вида договор за превоз на пазари и на пътници като първия вид се казва договор за превоз на товари а не на стоки защото товара може да не е стока, товара може да е покъщнината на едно семейство което се мести от едно място на друго. Както собственика на апартамента така и превозвача може да не са търговци превозвача може да е просто приятел на собственика на апартамента с достатъчно голям автомобил и пак ще се приложи ТЗ. Тези случаи е ясно че са изключения, но посочват абсолютния характер на тези сделки. 2. Относителни (субективни) сделки – ако видим чл. 286 ще видим че законодателя е регламентирал в чл. 1 първо относителните сделки. Защо е така? Защото относителните сделки са основните търговски сделки не казваме най-често срещаните защото и абсолютните отговарят на определението за относителните търговски сделки. Търговски сделки са сделки извършвани от търговец по занятие и голяма част от абсолютните сделки отговарят на това определение. Ако си превозваме нещо което сме си купили до вкъщи това е товар защото стока е нещо което е предвидено за реализация на пазара. Щом сме си купили нещо то вече се е реализирало на пазара и вече е обект на потребление, може да стане отново стока ако решим да го продаваме на пазара на стоки втора ръка. Товар е и по-тясно и по-широко понятие. По тясно защото товар е само вещ стоката може да бъде и услуга, по-широко защото включва и стоки, но и вещи които не са стоки. Когато говорим за сделки това се връзва с дейността на дружеството дружеството не може да променя имуществото без сключване и сделки и печалбата може да се постигне единствено чрез сделки. От ал. 1 можем да направим извод че има сделки (най-често договори), които са по принцип граждански, но в конкретния случай може да се третират като търговски. Не трябва да слагаме знак за равенство между сделките по чл. 1 ал. 1 и търговските сделки защото тогава ал. 1 на чл. 286 става излишен. Например договора за наем е граждански договор но той може да стои в основата на предприятието на един търговец например един строителен предприемач той строи, но това не е дейността му, дейността му е строене с цел даване под наем. Чрез тези договори работи предприятието на предприемача, но в чл. 1 ал. 1 се споменава само строене с цел продажба следователно строенето с цел даване под наем е дори изключено и тази сделка ще се окаже гражданска и тук правилата на ЗЗД ще се явят специални спрямо ТЗ, въпреки че по принцип ТЗ е специален спрямо общите правила на гражданското право. Друго е едно деление има в теорията делението на търговските сделки на едностранни и двустранни в зависимост от страните по договорите в зависимост от това дали само една от страните е търговец или и двете страни са търговци. Това според доцента няма никакъв смисъл защото може и двете страни да не са търговци или само едната страна да е търговец и сделката да си остава търговец. Има значение за лихвите например, но не и за самия характер на сделките. Трябва да се прави разлика между потребителските сделки и търговските сделки при които една от страните не е търговец. В чужбина на потребителското право се гледа с голямо внимание и може да се разглежда дори като самостоятелен дял на гражданското право. При нас това е уредено най-вече от европейски актове основно регламенти. Възникват сделки които по принцип са търговски, но понеже едната страна не е търговец към тях да се приложат и нормите на потребителското право. Потребителското право се създава заради неравнопоставеността на потребителите спрямо производителите. До сега се смяташе, че конкуренцията е достатъчен регулатор, но се стига до идеята че въпреки това трябва да се регулира и качеството защото конкуренцията е не само по отношение на качеството, но и по отношение на цени и евтините неща ще намери кой да ги купи, но ако те са опасни за него трябва да се намеси потребителското право. Тук схемата която използва законодателя е както по ЗЗД има обща и специална част в общата част имаме сключване, изпълнение, неизпълнение и обезпечение на изпълнението. Особеното е че общите правила не са регулирани изцяло регулирано е само особеното иначе се прилагат общите правила на гражданското право (ЗЗД). Сключване на търговски сделки Няма никакви особености от това което знаем за облигационното право разбира се говорим за договорите защото едностранна сделка няма как да се сключи. При сключването трябва да имаме предложение и приемане прилагат се правилата за предложението и приемането както по ЗЗД, но има и редица особености. Една от тези особености засяга въпроса за преддоговорните отношения и преддоговорната отговорност. Отговорността е същата, но от практическа гледна точка има нови моменти. Ако говорим за преговорите ТЗ не съдържа никакви текстове въпреки голямото значение на материята, но практиката признава и приема различни варианти. Основно значение ще има текста на чл. 12 ЗЗД за добросъвестно водене на преговори и задължението за обезщетение на вреди при недобросъвестно водене. Става дума за деликтна отговорност има достатъчно практика в този смисъл. Деликтната отговорност има предимства и недостатъци недостатък е неприложимостта на неустойката тя трябва да бъде договорена което няма как да стане когато няма договор. От там разбира се идва и другия недостатък а именно трудността при доказването на вредите която иначе води до появата на неустойката. Този проблем се решава в практиката. Когато предстои сключването на сериозна сделка разумния вариант е да се сключи договор за водене на преговори. Целта на този договор е основно разкриването на информация когато едни страни водят преговори за важно нещо те трябва да са наясно в пълнота за какво става дума. Проблема е че при недобросъвестно водене на преговори когато една от страните води преговори не с цел да сключи договор а цели да получи тази информация с цел след това да я продаде например за това другата страна обикновено крие информация, което пък поставя другата страна по преговорите в положение да не знае за какво преговаря и да купи нещо различно от желаното. За това се сключва договор за водене на преговори, което позволява да се уговорят наустойки за недобросъвестно водене на преговори. Едната страна поема задължението да предостави необходимата информация а другата страна поема задължение да не злоупотребява с тази информация. Ясно е, че втората страна може да върне носителите на информацията, но не може да забрави информацията за това за другата страна се уговаря неустойка. Ако информацията изтече ще е ясно от кого е изтекла когато я знаят само двете страни по преговорите за първата страна ще е самоубийство да предостави информацията си на своите конкуренти а за другата страна може да има интерес да продаде информацията този интерес може да се неутрализира чрез високи неустойки. Отхвърлянето на неустойката може да значи само че се цели злоупотреба с информацията защото иначе неустойките не действат дори да не се сключи договор ако страната не е била недобросъвестна и не е злоупотребила с информацията. Интерес поставя чл. 290 публичната покана в чл. 291 се говори за публичното предложение. Ако предложението е част от фактическия състав по сключването на договора поканата е свързана с преддоговорните отношения. Защото поканата представлява покана да се отправи предложение за сключване, а не е предложение сама по себе си. И в ал. 1 на чл. 290 се казва какво е покана – каталози, съобщения, медии, сайтовете също. Практическото значение на този проблем ако предложението по ал. 1 не бъде прието без основателни причини от лицето направило поканата то ще отговаря. Поканата обвързва лицето която я прави за това рекламата не е покана тя не обвързва освен по отношение на качеството. Основателната причина би било например много голямо количество за много кратко време. Но ако един производител на пуловери е направил десет пуловера и ги е снимал на сайта си и собственик на магазин за дрехи си поръча 100 пуловера от всеки вид за зимния период който е след един месец производителя на пуловери ще отговаря. Така че сайтовете не трябва да се считат за реклама те са типичен пример за публична покана защото те представляват на практика електронни каталози. Има особености при приемането ТЗ в чл. 292 допуска приемането да бъде не просто мълчаливо защото това се допуска и по ЗЗД а да бъде чрез мълчание. Мълчаливото приемане и приемането чрез мълчание са различни неща мълчаливото приемане е приемане с конклудентни действия иначе мълчанието е липса на волеизявление, но по ТЗ мълчанието се приема за волеизявление. Това е така когато между страните има обичайни търговски взаимоотношения. Интересен текст е чл. 293 по въпроса за формата. Материята за формата от гледна точка на ЗЗД не е свързана със сключването на сделката а с недействителността, но и проблемите на недействителността са проблеми на сключването. Недействителността е дефект който възниква при сключването на договора. Общото правило на чл. 293 е принципната неформалност на търговските договори, но заедно с това са посочени специални хипотези ал. 4 писмената форма се смята за спазена ако изявлението е записано под форма която може да ги възпроизведе. Така е и за телекса и факсовете ако документите за тях изключват възможността за грешка. Тук се гледат качествата на апаратите а не на връзките. За нищожността има интересно правило в чл. 293 има своеобразно дерогиране на правилото на ЗЗД относно нищожността на сделките. Изявлението е нищожно ако не е отправено в установените от закона или страните форма това не изключва основанията по ЗЗД. Интересно е че страната не може да се позове на недействителността на формата когато не е направила съответното изявление в момента на сключването на договора защото тогава тя ще е действала недобросъвестно. Ако страната тръговец по сделката не е направила съответното изявление за липса на форма още в момента на сключване на договора тя е недобросъвестна не е невежа тя знае закона по презупция направила го е недобросъвестно за да се позове на нищожността по-късно. За лихвите между търговци лихва се дължи ако не е уговорено друго. Под търговци се разбира не търговски сделки а сделки при които и двете страни са търговци. Това е точно обратното на ЗЗД където се казва че лихва не се дължи освен ако не е договорено друго. ТЗ допуска анатоцизъм стига да е уговорено изрично. В банковата сфера това е общо приета практика. Чл. 297 изключва крайната нужда като основание за унищожаемост. Правилата за недействителността по ЗЗД се прилагат с изключението относно формата която разгледахме и това правило, че сделката не може да се унищожава поради крайна нужда и невъзможност защото страните са професионалисти. Общите условия те са много разпространени в бизнеса особено при отношенията с клиенти така че може да се каже, че са институт по-скоро на потребителското право. Те дават рамката на бъдещия договор със съответното предприятие. Чл. 241 действия без представителна власт когато едно лице действа от името на търговец без представителна власт се смята че търговеца признава действията ако не отхвърли сделката това е обратно на презумпцията по ЗЗД. Това е много особено защото е нормално когато има мнимо представителство това право да не обвързва представляваното лице. Целта на този текст е да се отговори на специфичната динамика на търговския оборот ако едно лице се представи като представител на едно лице може той да няма никаква представителна власт не само да излиза от границата им, но се предполага че той само не е имал време да получи представителна власт. И лицето което отговаря може да отхвърли представителството това е защитния механизъм. Ето защо този текст има своя смисъл и илюстрира логиката на търговските отношения. За момента на предложението при нас е приета системата на получаването. В Англия е изпращането а в Италия от узнаването отварянето на писмото което трудно се доказва. Изпълнението Тук има само особености, правилата са правилата на ЗЗД. Шест К кой, кому, какво, как, къде, кога. Има си текстове в ЗЗД които отговарят на тези въпроси и се прилагат при търговските сделки има и особености. Например дължимата грижа задава въпроса как говорим за мащаба на грижата грижата на добрия стопанин и грижата на добрия стопанин са различни мащаби на една и съща грижа (грижата на добрия изпълнител). При грижата на добрия търговец мащаба по-голям. Грижата е една и съща и една чистачка и една фирма за почистване трябва да приложи максимална грижа но мащаба е различен защото при търговеца имаме предприятие. Когато говрим за дължимата грижа обикновено като мяркана грижата (мащаб е едно мярка е друго) като мярка се използва принципа, че изпълнителя трябва да полага грижата която полага при своята работа. Когато говорим за полагане на онази грижа към чуждото която той прилага към своето критерия трябва да е обективен а не субективен. Обективен значи не средно статистическия случай тоест трябва да изпълним договора както добросъвестни изпълнител изпълнява договора ако средностатистически договорите не се изпълняват това не е грижата на добрия изпълнител. Ако се приложи субективния принцип е същото ако у нас съм оставил всичко да се срути това не значи че това е грижата на добрия изпълнител. Прилага се грижата на добросъвестния изпълнител това не е идеалния изпълнител, но е добросъвестен. Често в търговското право се уговаря клауза за качество. Може да се използва договор за стоков контрол, който е регламентиран в ТЗ тогава когато изпълнението само по себе си може да се постави като обект на обективно оценяване може да се направи експертиза на това изпълнение. Търси се от страните експерт с него се сключва договор за стоков контрол. В договора между страните само се включва клауза за договора за стоков контрол, това че ще се сключи такъв. Стандартите са въпрос, който засяга не само потребителските отношения те се използват и в отношенията между търговци. Стандартите представляват техническа норма. Ако при изпълнението се използват еди какви си неща в еди каква си поредност на финала ще се получи качествено изпълнение нова се гледа не какво ще се получи на финала а се контролира всеки етап от изпълнението. Ако гледаме едно изпълнение на маси когато следим масите на финала можем да хванем качествените маси а по- голямата част да са некачествени ако се следи още в началото дали се следват правилата ще могат да се постигнат повече качествени маси. Срока – имаме особеност и на въпроса кога ЗЗД отговаря в чл. 72. А чл. 303 определя максималния срок когато трябва да се направи изпълнението деня се определя от ЗЗД часа се определя от ТЗ. Изпълнението казва чл. 303 може да се направи по всяко време в работните часове. Ако работното време приключва в 3 часа ще се изпълнява в 3 а не в пет защото така било прието. Солидарността – при гражданското право тя е изключени при търговското право е правило. Ако в ЗЗД при множество на длъжниците те отговарят разделно освен ако от сделката не следва друго при търговското право длъжниците отговарят солидарно защото длъжниците са професионалисти а солидарността е изцяло в интерес на кредиторите. Няма защо да жалим длъжника ако гражданското право дава защита на длъжника при търговските правоотношения страните са професионалисти за жалене е кредитора. Безкасовото плащане – едно просто правило че реално плащане имаме не когато сумата е преведена по сметка на кредитора а когато тази сметка е заверена (когато кредитора може реално да тегли парите си от нея). Ако плащането се внесе в деня на падежа а в общите правила на банката се казва че превода става до три дни от внасянето плащането ще е забавено. Неизпълнение Както при изпълнението и тук имаме само четири текста което показва че уредбата засяга само особености. Заедно с неизпълнението е прието да се разглеждат и последиците от неизпълнението а именно договорната отговорност където също закона съдържа само особености. Тези текстове в ТЗ съдържат само чисто търговскоправни институти непреодолима сила, стопанска непоносимост, неустойка и отметнина. Неустойка В търговските договори на мира същинското си приложение защото неустойката подобно на солидарността е един институт изцяло в интерес на кредитора а търговското право дава превес на кредиторите вместо на длъжниците защото длъжниците обикновено също са търговци и поради презумпцията за техния професионализъм не трябва да бъдат защитавани. Предимството на неустойката е че в процеса не се доказват вредите сумата се дължи единствено при доказване на неизпълнението. Когато се сключва договор и в договора се уговаря неустойка тя не е необходимо да е една особено в по-сложните договори се уговарят различни неустойки с оглед неизпълнението на съответната страна. Неустойката може да бъде за пълно неизпълнение или за частично неизпълнение, за забавено изпълнение, некачествено изпълнение като при последното трябва да се предвиди начин за определяне на качеството. Има предвидена разлика в чл. 309 спрямо неустойката по гражданското право. Не може да се намалява неустойката поради прекомерност. Има едно схващане в теорията, че това все пак е възможно ако има злоупотреба с право доцента не го споделя защото би било опасно и би могло да изключи изцяло съответния принцип, което ще обезсмисли този единствен текст в ТЗ. Отметнина Отметнината е институт близък до задатъка. Ако задатъка е уреден в ЗЗД отметнината е уредена в ТЗ. На пръв поглед те много си приличат защото и при задатъка и при отметнината една парична сума се заплаща предварително и ако има неизпълнение тази сума се задържа от неизправната страна или се заплаща двойно, второто макар че го има е рядкост и до тук са приликите. Тези прилики са чисто формални, задатъка и отметнината са различни правни институти. Задатъка има обезщетителни и обезпечителни функции ЗЗД го разглежда при обезщетителните, функцията на задатъка е да покрие вредата на изправната страна, ако обаче размера на вредите надхвърлят размера на задържания задатък за разликата се завежда иск за обезщетение на вреди, за да се търси разликата. Отметнината категорично няма обезщетителни функции и това че е уредена точно в раздела неизпълнение е правилно от систематична гледна точка, но неслучайно е преди неустойката уредена е след непреодолимата сила която също няма обезщетителна сила. Отметнината представлява възможност за правомерно неизпълнение на един търговски договор. Ако при сключване на договор една от страните е дала или обещала нещо тя може да се откаже от договора. Вредата представлява правна последица от неизпълнението на задължения по сключен договор тоест имаме правна връзка. При неизпълнението ще имаме прекратяване на правоотношението и заедно с това възниква ново правоотношение между същите страни както при това ново правоотношение вече имаме различно право правото да се иска обезщетение за вреди. Правото да се иска парична сума а не непарична сума както беше преди. Имаме смяна в престацията това е когато кредитора има интерес от обезщетението за вреди кредитора третира юридическия факт като пълно неизпълнение. Субективното право е възможност за поведение това е интереса ако интереса казва действай така ще действам така в рамките на правомерното. Притезанието е право да се търси защита от страна на държавата. Интереса е психологическо състояние той се материализира като идея в обекта, той е мотива и целта, той е в началото и в края. Обекта не е престацията. Може обаче неизпълнението да доведе до изменение на правното отношение също в резултат на волята на кредитора. Правото дава възможност на кредитора да третира неизпълнението като пълно или като бъдещо забавено изпълнение. Ако го третира като бъдещо забавено изпълнение това означава, че кредиторът има интерес от изпълнението. В крайна сметка кредитора може да иска или обезщетение за неизпълнение или забавено изпълнение с вреди от забава. Тази възможност се е допускала преди само в отношенията между граждани, между юридически лица се е искало само пълното изпълнение, защото иначе е нямало да се изпълни годишният план. В англосаксонската система пък нещата са обърнати, там се искат пари обезщетение за неизпълнение смята се, че длъжникът щом не изпълнява той има проблеми които само ще се задълбочават и щом длъжникът не е можел да изпълни за него е по-добре да не изпълни, за да може да изпълни на другите си кредитори на които може да изпълни, като изключение може да се иска реално изпълнение specific performance. Това отклонение беше важно, за да видим защо са решени така нещата, ако се променят нещата за нас няма да е ясна логиката на промяна. Отметнината както казахме е възможност за правомерно неизпълнение на гражданскоправен език това е ерес а на търговски език това е разумно, защото за разлика от интереса като елемент на гражданското субективно право интересът като елемент на търговското субективно право е свързан с бизнеса, гражданския интерес не е свързан с бизнеса той е свързан с хрумвания, случайности те са свързани с лични потребности които също имат случаен характер в търговското правоотношение няма случайности там има железни икономически принуди които действат и за това първостепенен въпрос става въпроса за интереса като дълбоко осъзната необходимост за конкретно поведение. С течение на времето, а между сключването на един договор и неговото изпълнение минава някакво време, бизнес интереса на длъжника може да се промени корено той може да няма интерес от изпълнението ако кредитора няма интерес няма проблем той ако иска търси изпълнение, но длъжника трябва да изпълни освен ако имаме обективна невъзможност. Тук имаме субективна невъзможност която обаче не е въпрос на хрумване а на бизнес практика, ако изпълни длъжника рискува да се разори, ето за това правния ред съзнавайки тази ситуация. Правото дава възможност да се реши този проблем чрез института на отметнината. Няма пречка на всеки длъжник да му отпадне интереса от изпълнението и да не изпълни, но трябва да договори с кредитора отметнина – сума която да бъде платена и да покрие на кредитора вредите от неизпълнението. Имаме правомерно неизпълнение, но за да бъдат нещата приемливи и за кредитора който търпи вреди това може да се реши с предварителното уговаряне на сума която да компенсира вредите на кредитора, тази сума е отметнината. Така кредитора може и да очаква неизпълнение и това няма да го изненада ако беше задатък дори плащането му може да не покрие вредите на кредитора. Доцента ни съветва да забравим термина капаро, защото това не е легален юридически термин. Отметнината освен че е свързана с правомерна възможност за неизпълнение дава възможност за отказ от даден договор. Отказ от договора означава неговото правомерно прекратяване въпреки неизпълнението. В другите правни системи има специална терминология по въпроса. Отказа е специфична форма на прекратяване. Отметнината прилича на опцията в борсовите отношения. Непреодолима сила Има ясен аналог в облигационното право като за разлика от отметнината и задатъка тук има голяма близост между непреодолимата сила и случайното събитие. По немския модел те са различни неща ние сме възприели френския модел. Френския модел смята случайното събитие и непреодолимата сила за едно и също нещо нарича непреодолимата сила квалифицирано случайно събитие. Немския модел различава двете. Англосаксонския модел приема непреодолимата сила само ако е уговорена. Не е нужно да се използват форсмажорни клаузи те са копирани от англосаксонски договори. Те са безсмислени тъй като не ангажират съда, той прилага закона. И при случайното събитие и при непреодолимата сила имаме обективна невъзможност. Трябва да обърнем внимание в ал. 2 на съюза „или“, който разширява възможността за прилагане на института. В ал. 3 имаме една много важна принципна разлика между непреодолимата сила и случайното събитие. Длъжникът, който не може да изпълни задължението си поради непреодолима сила уведомява писмено кредитора за невъзможността за изпълнение, при неуведомяване се дължи обезщетение от неуведомяването. Ако пропуснем да уведомим писмено другата страна няма да се освободим от отговорност. Това се прави за да другата страна поне да знае и да вземе мерки да намали вредите си. Това е риск той се носи от кредитора, но закона изисква той да бъде уведомен в най-кратките срокове писмено за да предостави този документ например на своите кредитори за да получи отсрочване или да вземе някакви мерки. Интересна е ситуацията тръгва камион през стара планина натоварен със тока тръгва пада сняг камиона закъсва не успява да мине това не е форсмажор. Зимно време да закъса камион в стара планина е нормално за това казват хората камионите с вериги. Ако тръгне май месец и падне сняг това е форсмажор. Ако е форсмажор значи ли това че длъжника не трябва да праща нов камион по безопасен маршрут, по отношение на забавата ще имаме форсмажор, но не и по отношение на пълното изпълнение. Обезщетението ако ищеца има интерес от забавеното изпълнение забавата ще се брои от времето когато би пристигнал вторият камион ако би бил изпратен навреме. Стопанска непоносимост Типично търговскоправен институт възниква в германия след първата световна война където има огромна инфлация. Голям проблем са станали търговските отношения с трайно изпълнение. Станали са несправедливи тези договори и за това се вкарва стопанската непоносимост. В противен случай запазването на договора ще противоречи на справедливостта и добросъвестността. Търговски обезпечения Няма принципни особености прилагат се същите способи които са приложими и при гражданските сделки. За дребните особености причината отново е бизнеса като специфична среда. При някои обезпечителни способи като ипотеката няма никакви особености само при банковото законодателство има допълнителен случай на законна ипотека. Всички други неща от ЗЗД се прилагат. Самата концепция за обезпечението е същата като по ЗЗД генералната обезпечителна клауза и развитието. Павловият и сурогационният иск също се прилагат, но при несъстоятелността има специални отменителни искове, при които не се изисква знание от третата страна, че уврежда кредитора, но те могат да се приложат само при производството по несъстоятелност. Неустойката и отметнината също имат обезпечителни функции. Поръчителството, което е класическия персонален обезпечителен способ същото е както по ЗЗД единствената особеност която можем да изведем от тълкуването на духа на закона трябва да прави разлика между банковото поръчителство и банковата гаранция. Ще ги сравним. Банковото поръчителство е договор между кредитора и поръчителя между длъжника и поръчителя има договор за поръчка не за поръчителство ако каузата не е донанди, но тя не присъства в търговските правоотношения. Когато банка е поръчител договора за поръчка с длъжника е възмезден. Банковата гаранция е едностранна правна сделка. Банката бидейки гарант се съгласява да изплати конкретна сума от това следва, че поръчителството е акцесорно правоотношение. Договора за поръчителство съществува доколкото има договор между кредитор и длъжник. Банковата гаранция понеже не е договор и не е отношение между банката и някой друг банковата гаранция е самостоятелна сделка. Ако една фирма кандидатства по един проект нормално е възложителя да търси някаква сигурност това става чрез препоръки, но още по-сигурно става ако е подплатено със задължение за плащане ако е за поръчителство то е акцесорно то се сключва тъй като е акцесорно едновременно или след сключването на договора. Банката едностранно гарантира, че е съгласна да изплати задълженията на длъжника до определена сума. Банката прави това защото това лице е много добър клиент на банката от което следва и че това лице е добросъвестно, което дава много по-голяма сигурност дори от размера на гаранцията. Да имаш банка за гарант или за поръчител това е голямо предимство, защото банката много трудно дава пари тя е свикнала да взима. Освен това банката е винаги платежоспособна, ако банката все пак плати, защото нейния по принцип изряден клиент например е бил подведен от длъжниците си и не изпълни банката винаги ще може да възстанови загубите на кредитора. Банкова гаранция може да се даде и по непарична престация. Поръчителството все пак е обезпечителен способ при плащане. Банковата гаранция типично действа при непарични престации. Ясно е че банката няма да наеме строители които да изпълнят задължението, но банката ще плати неустойката разбира се до размера на гаранцията ако неустойката надхвърля размера на гаранцията кредитора би търсил лице с по-висока гаранция. Банкови гаранции и банкови поръчителства извън бизнес отношенията е изключено да говорим там поръчителите са си физически лица. Право на задържане Текста в чл. 315 ТЗ е доста по-голям от съответния текст по ЗЗД. В ТЗ обикновено става въпрос за неизпълнение задържане упражнява страната която е имала правото да търси изпълнение, но не е получила изпълнение. Няма разлики от ЗЗД с изключение на конекситет трябва да има житейска връзка между задълженията, за да се упражни задържането. В ТЗ няма изискване за конекситет. Предмета на дейност не ограничава бизнеса следователно нормално е да отпадне и изискването за конекситет. Правото на задържане може по-широко да се упражнява в търговските правоотношения. Правото на задържане може да се конкурира със законния залог. Търговски залог Търговския залог силно се различава от гражданския. Различията не са принципни говорим за един и същ обезпечителен способ, говорим за типични обезпечения най-вече движими вещи и вземания, но има разлики свързани с бизнеса. Едната разлика е допустимостта на особения залог това е нещо като мобилиарна (движима) ипотека. Веща не се предава на държане на кредитора а остава в длъжника. Това дава възможност на търговеца да заложи машините си иначе би трябвало да предаде машините си и не може да изпълни задълженията си. Това са така наречените в банковите отношения ломбардни кредити – кредит, който се дава срещу обезпечение движима вещ която остава във владение на длъжника. Освен това е по-широк кръга на заложните обекти предприятие, интелектуална собственост и т.н. Втората особеност е търговския залог той дава по-облекчена процедура за удовлетворяване на заложния кредитор. Стандартната процедура е публична продажба от съдебен изпълнител, това е скъпо защото съдебния изпълнител има такси, може да е бавна защото неговото възнаграждение се определя от участието му а не от продажбата реално изобщо има проблеми. Търговския закон позволява на заложния кредитор сам да продаде веща. Кредитора може да направи това, но при определени условия посочени в чл. 311 като условия които трябва да са кумулативно на лице: 1. писмено с достоверна дата – формата; 2. страните са се споразумели удовлетворението да стане като кредитора сам да продаде веща; 3. веща трябва да има пазарна или борсова цена – това е най-важното веща трябва да има обективна цена определена от пазара иначе кредитора би могъл да твърди, че е продал за по-малка цена. Третата особеност при търговските залози е наличието на законови залози. Законния залог поглъща правото на задържане. Това са възникналите законни права на залог в полза на: 1. комисионера; 2. спедитора; 3. превозвач; 4. собственик на публичен склад. И в четирите случая имаме ситуация при която едно лице държи вещ за други го и е длъжен да предаде тази вещ, но само ако получи уговорените пари. Типична фигура на право на задържане, но не се прилага то а по силната фигура която закона предвижда – законния залог, ако не се плати задължението тези лица могат не само да задържат веща, но и да я продадат и да върнат на кредитора сумата от цената която надхвърля размера на задължението. Прехвърляне на права Ако му търсим аналог в гражданското право това е цесията. Ако за цесията имаме един текст в ЗЗД тук са два текста но обемни и говорят за различни неща. Цесията е прехвърляне на вземания на облигационни права. При цесията има множество проблеми защото това е способ за прехвърляне на права, които по принцип не би трябвало да се прехвърлят, гражданското право защитава длъжниците по тази причина не е редно да се търси изпълнението не от кредитора а да се прехвърля на друго лице. За това става по-сложно прехвърлянето на вземания. В търговското право би трябвало прехвърлянето на вземане да е нормално защото длъжника е търговец. Но ако използваме технологията на цесията не можем да се измъкнем от съответните усложнения. В търговския закон се говори за ценни книги на заповед и за действието на джирото. Ценните книги на заповед хем са поименни хем са на заповед и могат елементарно да бъдат прехвърлени. В чл. 316 ал. 1 се дава пример с един вид ценна книга който прилича на менителницата, но не е и се нарича търговска асигнация докато при менителницата имаме безусловно нареждане за плащане а при асигнацията има безусловно нареждане за предаване на нещо тоест менителницата е вид асигнация. Следователно ТЗ говори за прехвърляне на права не като цесията а като прехвърляне на ценни книги. Търговска продажба Търговската продажба си е продажба прилагат се и общите и специалните правила на ЗЗД относно продажбата. В ТЗ чл. 318 ал. 1 е казана че търговска е продажбата която според разпоредбите на този закон е търговска тоест тя може да е абсолютна или относителна търговска сделка. Изключение се прави по отношение на потребителската продажба в ал. 2 са дадени параметрите не е търговска сделката която има за предмет вещ за лично потребление и купувачът е физическо лице. ЗЗД допуска продажбата на чужди вещи и бъдещи вещи. Това няма нищо общо с евентуална евикция защото между момента на сключване на договора при родово определени вещи и изпълнението има срок. За това често в търговската продажба предмет на договора са бъдещи или чужди вещи в момента на сключване на договора, но когато дойде момента на изпълнението тези вещи са на продавача и тогава става прехвърлянето на вещите. Обикновено момента на изпълнението се фиксира с определен срок тези продажби се наричат доставки и са масов случай. Например търговец на едро сключва сделка с търговец на дребно да му достави някаква стока. Към момента на сключване на договора не е собственик на стоката търговеца на дребно а тя ще му бъде доставена франко склад или магазин от търговеца на едро. По тази причина търговеца на дребно ако си е направил добре разчета ще може дори да няма склад защото продава всичко което получава. Може продавача да е производител той към момента на сключване на договора още не е произвел вещите, но ще ги достави в момента на изпълнението. Това са реални примери които са масова практика. Това дава възможност за голямо намаляване на разходите и за печалба. Още за тези сделки можем да кажем във връзка с наличието на сериозна документация от една страна понякога са необходими ценни книги за да бъде сключен договора а от друга страна за доказване на другата страна и на държавата. В чл. 326 се говори за разумни срокове и разумна цена. Търговското право допуска не съвсем стриктно определяне на срока и цената с оглед на професионализма. На практика това не се прави, но може да се стигне до такива хипотези и договора няма да е недействителен. Видове продажби Транзитна продажба За транзитна продажба говорим обикновено когато има превозвач. Когато разглеждаме договора за превоз ще наблегнем на този факт. Но сега трябва да се спомене, че продажбите обикновено се осъществяват с транспортиране. Ако това транспортиране извърши специалист превозвач продажбата ще бъде транзитна, ако страните си транспортират сами тогава няма да е транзитна. В тези случаи се използват клаузите франко най-често клаузата франко склад – продавачът ще трябва да превози стоката до склада на купувача едва тогава ще имаме индивидуализация, ако стоката погине продавача ще трябва да прати друг камион. Това натоварва и цената на стоката ако я транспортира продавача защото разходите ще се включат в цената. Продажба на изплащане Да не се смесва продажбата на изплащане с лизинга с клауза за изкупуване. Те са близки имаме изплащане, но щом говорим за продажба собствеността преминава със сключването на договора а когато говорим за лизинг собствеността преминава с изплащането на последната вноска по договора. Продажба чрез прехвърляне на ценна книга Има ценни книги които материализират собственически права (конусамента и складовия запис) с продаването и предаването а документа се прехвърля и правото на собственост върху веща. В конусамента трябва много подробно да е определена стоката за да знае купувача какво купува. Продажба на публичен търг с явно наддаване Прието е в световната практика да се нарича аукцион. Има съществени разлики между търг и аукцион. Търгът е винаги таен тоест след като се запознаят участниците със самите условия на търга те трябва да предоставят свои запечатани оферти. Печели този който е дал най-висока цена при най-добри условия. Докато при аукциона има явно наддаване подават се участниците подава се началната цена стъпката за наддаване и се дава възможност на участниците да наддават и който даде най-висока цена ще получи веща, ако се откаже тогава втория. Договор за лизинг Договора за лизинг е близък до продажбата по-скоро на изплащане систематичното му място не е случайно. Лизингът е произлязъл от наема и представлява. В чл. 347 ал. 2 препращат към правилата за наема. Страните са лизингодател и лизингополучател. Лизингополучателят е длъжен след като ползва веща да я върне с изтичането на срока. Лизингът най-често се използва при така наречените дълготрайни материални активи които са счетоводни обекти и са в имуществото на предприятието, не се използва при материалните запаси. Например превозните средства на фирмата, компютърната система на фирмата, оборудването, машините, маси и столове. Все повече лизингът измества продажбата защото фирмата ако се нуждае от десет компютъра много по-добре е те да се вземат на лизинг защото е ясно че фирмата ако закупи компютри те ще са много скъпи а след няколко години хардуера няма да понесе изискванията на софтуерните продукти и тези компютри не могат да се ползват. Когато се сключи договор за лизинг може да има срок след изтичането на който да се върнат вещите и да се поднови срокът с нови вещи. По този начин фирмата няма проблем с новите компютри и не си затваря средства на куп. Същото се отнася и за превозните средства. Тук изобщо не става дума за преминаване на собственост собствеността е на лизингодателя. Лизингополучателя е наемател не собственик, на него вещите не му и трябват да са му собственост. Оперативния лизинг При него, той вече е по-рядък, лизингодателят се явява собствнеик на веща. Има все по-малко значение обикновено е стъпка към финансовия лизинг. Финансов лизинг При него лизингодателят не е собственик той е лизингова фирма и сключва договор с най-широк кръг други предприятия за компютри, автомобили, кранове и т.н. Ако това не беше финансов лизинг би означавало лизингодателят да е собственик на това огромни разходи за складове. Освен това при финансовия лизинг риска от погиването на веща е за лизингополучателя. Могат при внос и да не се плащат мита дават се и после се връщат. Потребителски финансов лизинг Това е масова практика за коли, компютри и т.н. финансовият лизинг е заместване на продажбата на изплащане като може и да е на лице клауза за изкупуване. Клаузата за изкупуване далеч не е задължителна тя е изключение най-често при потребителския лизинг. Когато става дума за предприятие нуждаещо се от дълготрайни материални активи на него не му трябва клауза за изкупуване. Когато се стигне до похабяване на веща договора се планира с определен срок. Ако един автомобил интензивно се ползва може след три години той да грохне тогава ще планираме три годишен срок, но на нас не ни трябва автомобил който да седи в сервиза на нас ни трябват нови автомобили. Лизинговите фирми както и много други обикновено работят с общи условия за това те са първото нещо което трябва да гледаме преди да посъветваме клиент да сключва или да не сключва определен договор. Общите условия са средство да се изключи свободата на договаряне. Свободата на договаряне се свежда само до това дали ще сключим или не договора. Така е и при потребителския лизинг. Комисионен договор Комисионния договор е също една типична търговска сделка с доста стара история първоначално е уреден в ЗЗД 1999г. се влива в ТЗ. Той е разновидност на договора за поръчка. От там и едната от страните по договора се нарича доверител а другата страна комисионер. Може да се срещне вместо доверител комитент. Трябва да се направи разграничаване между комисионния договор и договора за търговско представителство. Основната разлика е че представителя винаги действа от чуждо име комисионера действа от свое име общото е че и двамата действат за чужда сметка. И в двата случая има мандатни отношения триъгълник вътрешни отношения и външни отношения. Вътрешните отношения са между страните външните отношения са с третото лице. Само, че този триъгълник се построява по по-различен начин. Вътрешното отношение е самия комисионен договор между комисионера и доверителя. Външното отношение е прието да се нарича изпълнителна сделка защото то се развива по план начертан в самия комисионен договор и свързан с неговото изпълнение. Подобни отношения имаме и при представителството не може да има представителство без наличието на трето лице. При представителството представителя действа винаги за чужда сметка за това той трябва винаги да получи правото представителна власт то не е нито притезателно нито потестативно. И в обема на представителната власт представителя може да сключва сделки от името и за сметка на третата страна която става страна по сделката а не представителя. При комисионния договор няма представителна власт защото комисионерът действа от свое име и за това комисионера става страна по сделката, за това сделката се казва изпълнителна защото по силата на договора комисионерът е задължен да сключи сделката с трето лице избора на което не му е предписан да го избере е негово задължение по комисионния договор. Вижда се че тук външното мандатно отношение има други участници и от тук третото лице често изобщо не подозира че сключва договор с комисионер за него това няма значение. Третото лице се явява купувач или продавач, лизингодател или получател без изобщо да знае че договаря с комисионер при представителството има задължително разкриване на доверителя, за да знае третото лице с кой сключва договора. И каквото получи по сделката комисионера е длъжен да върне на доверителя. Това е задължение за отчитане нарича се още отчетническо или валутно. Обикновено комисионерът тук си прихваща комисионната когато става дума за парична престация така си решава проблема с риска от изпълнението. Ако става дума за непарична престация той има законен залог което е по-вече от правото на задържане защото той може да продаде задържаните вещи и да се удовлетвори от продажната цена. Има възможности за отклонения от поръчката в интерес на доверителя. Интересна възможност е встъпването в изпълнителната сделка при която от триъгълника се премахва третото лице дава се възможност комисионерът да встъпи на мястото на третото лице. Ако комисионерът трябва да сключи договор за десет кубика дърва, но той ги има на склад той може встъпи на мястото на третото лице и да достави дървата и ще си вземе половината от комисионната. чл. 349 ал. 2 когато комисонерът по изпълнителната сделка е придобил вещи които е длъжен според комисионния договор да предаде на доверителя. Ако върху имуществото на предприятието на комисионера във връзка с някакви негови задължения придобитото за доверителя се счита собственост на доверителя. Само тук комисионерът не се третира като собственик иначе за всички рискове като погиването. Трябва да имаме предвид и клаузата делкредере ако имаме уговорена клауза делкредере ако третото лице не изпълни задълженията си към принципала по сключения от представителя договор принципалът може да иска изпълнение не само от третото лице длъжник но и от самия представител. Това прилича на поръчителството, но не е същото. При такава клауза комисионната на комисионера е по-висока така всички са щастливи. Има тук своеобразен мултипликационен ефект наличието на клауза делкредере означава че комисионерът делкредере е изрядно предприятие съгласили са се защото ще сключат добър договор което е двойна сигурност за доверителя. Спедиционният договор Много близък до комисионния договор по някой правни системи се разглежда като вид комисионен договор. Прави се грешка спедиционният договор да се разглежда като вид договор за превоз. Това не е така той представлява комисионен договор при който изпълнителната сделка е договор за превоз. По нашата и немската система която сме възприели си е самостоятелен договор. Страните са също доверител, но не комисионер а спедитор. На лице е мандатно отношение спедитора действа за чужда сметка сключвайки договор с трето лице с тази особеност че договора която спедитора сключва с третото лице е винаги договор за превоз което означава че третото лице е винаги превозвач. При комисионния договор изпълнителната сделка обикновенно е продажба или лизинг при спедиционния договор е винаги за превоз. Защо са се обособили спедиционните договори? В търговските отношения транспортната дейност е абсолютно задължителна, когато разстоянията са големи се налага и смяна на видовете превоз – море, железници, автомобили, въздушен и става голяма изпитание така да се организира транспорта така че стоката да пристигне в срок и между отделните средства да няма престой. По принцип престойте се плащат много скъпо тези неустойки или такси които се дължат на летища, железници и така нататък са разорителни. За това се сключва договор с фирма която се занимава само с това да организира превози. Често спедиторите сами превозват стоките в определена част от пътя така си намаляват разходите. Резултата от договора е организирането на превоза. Чл. 366 въвежда специална погасителна давност – иска за вреди се погасява с едногодишна погасителна давност общата давност за вреди и неустойки е три години, не пет да не бъркаме. Ако има неподходяща опаковка и спедитора е уведомил за това доверителя спедитора няма да отговаря за вредите които ще последват. Договор за превоз Изключително често срещан, когато една сделка е свързана с прехвърлянето на движими вещи това не може да стане без договори за превоз това може да се прави и от купувача или превозвача, но е по-добре да се прави от професионалисти. Основни видове договори за превоз Два са основните видове договори за превоз от гледна точка на първата класификация: договор за превоз на товари и договор за превоз на пътници. Много важна класификация защото тези два договора са много различни. Като говорихме за значението на превозите неслучайно не само в България, но и в повечето страни има няколко специални закона за различните видове превози от гледна точка начина по който се извършва. Различават се двата вида договори по начало по страните едната страна по договора е превозвач това е предприятието чиято дейност е предоставянето на превозни услуги на там започват разликите. Договора за превоз на пътници е един стандартен договор има си две страни превозвач и пътни. При договора за превоз на товари обаче договора се сключва между превозвач и товародател и се изпълнява от превозвача на товарополучателя. Превозвача се явява задължено лице както спрямо товародателя така и спрямо товарополучателя. Прилича на комисионния договор, но няма триъгълник а към момента на изпълнение на договора товарополучателя замества товародателя. Нарича се договор за превоз на товари защото предмет са движими вещи които могат да са стоки или да не са. От икономическа гледна точка всичко което се предлага на пазара е стока – услуги, недвижими имоти, работна сила всичко това. От правна гледна точка по старата теория под стоки се разбират само движими вещи които обаче се реализират на пазара. Движимите вещи предмет на договора за превоз на товари могат да бъдат стоки могат и да не бъдат. Например когато физическо лице си закупи пералня за вкъщи и сключи договор за превоз това няма да е стока. За това трябва да се ползва товари като по-точен термин от стока. Договора за превоз на товари е самостоятелен договор въпреки че има някакво допълващо значение по отношение на другия договор. Това е така защото като видим страните товародател и товарополучател те се заместват защото между тях има договор може да е продажба или лизинг, но между тях има вещноправно действие прехвърляне на собственост или ползване на определени вещи. Едната страна трябва да предаде съответна вещ на другата страна. Това предаване има дистанционен момент – веща се взима от едно място предава се на друго и транспортирането се приема като посредничество. При договора за продажба е редно в самия договор да има особена превозна клауза в която да се определи как ще се извърши транспортирането на товара или вещите предмет на договора. Ако превозът е от продавача ще се вкара клаузата франко, ако се избере превозвач трябва да се уреди кой ще поеме разходите и да се направи проект на договора за превоз. В резултат на така приетата клауза се сключва договора за превоз. Продавача става товародател, купувача става товарополучател, собствеността преминава върху купувача в момента на предаване на купувача. Поради тези особености на самата фактическа обстановка (тези предавания които се правят) освен тези особености на договора за превоз има и други особености. Тази особеност е съществуването на превозни документи защото имаме подмяна на страните. При предаването се индивидуализира стоката, за това има задължения за преглед на стоката. Защото ако има явен недостатък продавача не отговаря защото се приема че купувача си е искал вещ с недостатъци. Тук обаче нямаме преглед защото си имаме своеобразен посредник при предаването превозвача гледа опаковката – дали опаковката отговаря на сътресенията по превоза дали ще издържи. Какво точно има вътре превозвача не е нужно да прави оглед. Товарополучателя става собственик без да е осъществил преглед той ще прегледа доставения товар ако междувременно е станало нещо как ще го знае товарополучателя това е риск който се преодолява чрез превозните документи. Ако веща отговаря на описаното няма проблем иначе превозвача отговаря за липсите и повредите. Липсите са ясни повредите пък от качествена гледна точка са недостатъци. Превозвача може да се отърве от отговорност само ако констатира че е на лице неподходяща опаковка и съответно уведоми товародателя (чл. 370 ал. 3). Товародателят трябва писмено да поеме риска. В тези случаи при липси и повреди в резултат на неподходящата опаковка превозвача няма да носи отговорност. За това са нужни превозни документи. Понякога е трудно да се определи дали качеството на вещите отговаря на записаното за това трябва да се предвиди или поне е добре клауза за качествена оценка. В тази тема се включват и фирите които представляват повреди по принцип свързани с превоза. Колкото и да е добра опаковката е възможно да се счупи нещо или да се разбалансира нещо ако товара е деликатен. За фирите не се носи отговорност, носи се ако има превишаване на процента. Има право на законен залог в полза на превозвача, който има право на превозната цена от товарополучателя и ако не се извърши плащане той има право на законен залог. Следващата особеност е свързана не с договора за превоз а с риска от случайното погиване на товарите. Когато е сключен договора и стоките са предадени на превозвача казахме че товарополичатела е станал собственик от друга страна превозвача ще носо отговорност за липси или повреди които се отнасят до негова вреда иначе погиването от случайни събития е риск за товарополучателя. Това може да се избегне чрез застраховки. Ето защото дори без да е задължително още от дълбока древност са възникнали застраховките. За това в договора за продажба освен превозна клауза, контролна клауза евентуално, но застрахователна клауза за чия сметка ще бъде застраховката на стоката което ще се отрази на цената. Всичко това се превръща в един комплексен проблем сложен но не само количествено, но и качествено. Има правила инкомтермс на парижката търговска камара правила се състоят от три букви тези трибуквени кодове са като клаузата франко дали ще се каже франко склада на купувача или франко склада на продавача има много различни неща. Ако използваме инкомтермс и имаме нещо близко до склада на продавача ще имаме клаузи от групи e и f ако е по- близко до склада на купувача ще са от групите c и d. Тези клаузи са свързани с превоза, но не са характерни за договора за превоз а за договора за продажба тези клаузи за превоз, за контрол, за застраховки трябва да се включат в договора за продажба. Договор за превоз на пътници Нищо особено имаме две ясно определени страни – пътника и превозвача. Като основното задължение на превозвача е да превози пътника жив и здрав до другата страна да си плати. Тъй като има тази особеност, че предмет на договора е и пътника има билет той включва и цената на превоза и задължителна застрахователна премия в полза на трето лице. Всеки пътник е застраховано лице, страните по договора за застраховка са застрахователя и превозвача, но премията се ползва от ползващото се лице. Договора за превоз на багаж не е самостоятелен договор той е клауза към договора за превоз на пътници въпроса се разглежда на равнината на обезщетенията за вреди от погиване на багажа и може да има застраховки. Кое е другото делени на договорите за превоз? Това деление е според начина по който превозът се извършва и засяга както превозът на товари така и на пътници и тук имаме пет вида договори: 1. договори за морски превоз; 2. за железопътен превоз; 3. за автомобилен превоз; 4. за въздушен превоз; 5. договори за речен превоз. Може да търсим и междинни моменти като преноса на горива по тръбопроводи. Това не са разновидности на договора за превоз икономистите говорят за транспортиране, но не е задължително да имаме договор за превоз на горива. Може да има договор за превоз чрез танкери това ще е морски превоз, може да е с камиони тогава ще е автомобилен превоз. Има отделни закони при морския и речния превоз е Кодекса за търговското корабоплаване, Закона за железопътния транспорт, Закона за автомобилните превози, Закона за въздухоплаването. Има и многобройни конвенции в областта и на морските превози, и на въздушните превози и на автомобилните. Правната уредба на тези договори е изключително богата. Морският превоз е изключително разпространен той се явява основен вид превоз в международната търговия има по-бързи превози, но той има други предимства. Основния проблем на морския превоз е бързината не толкова защото той е бавен а защото разстоянията са големи. Тази особеност създава особености и при превозните документи. При договора за морски превоз именно поради многото време което отнема превозният документ не съпътства стоката. Той се нарича конусамент и има природата на ценна книга. Той представлява пълно описание на стоката, но се издава от превозвача, предава се на товародателя, който е длъжен да го изпрати възможно най-бързо на товарополучателя. Това е така защото прехвърлянето на собствеността става с предаването на стоката на превозвача, а конусамента е ценна книга която материализира правото на собственост върху превозваната стока и за това е важно конусамента да пристигне у собственика максимално бързо защото в противен случай собственика (купувача или товарополучателя) няма как да докаже собствеността си. Бавността води до промяна на собственика на интереса. Интересът на собственика, който обаче в този случай не е държател на придобитата вещ, от собствеността на стоката може да отпадне напълно за това са конусаментите. Конусаментите дават възможност на собственикът своевременно да се освободи от веща от която няма нужда. Този конусамент може да се прехвърля многократно и с прехвърлянето на конусамента става и прехвърлянето на собствеността върху стоката тук имаме продажба по документи. През това стоката си пътува, не си променя курса или нещо такова. Изсрично се предвижда конусамента да бъда издаван и на приносител и на заповед и поименен зависи от уговореното между страните по договора за продажба значи в договора освен превозната клауза ако се включва и морски превоз трябва да се посочи и под каква форма ще бъде издаден конусамента. Ако конусаментът е на преновител на него не личи по никаквъ начин фирмата на купувача. Ако конусамента е издадена на заповед на лицевата страна трябва да се запише фирмата на купувача с формулата „или на неговата заповед“, ако е издаден поименно формулата я няма тогава ще бъде: „Стоката трябва да се предаде на Х.“ Продажбата се извършва чрез съответното прехвърляне на конусамента разбира се логично е да има някакъв договор за продажба, но важното е да се извърши съответния запис на конусамента ако формата го изисква. Когато конусамента е издаден на преносител върху него нищо не се пише само трябва да се предаде на купувача. Когато конусамента е издаден на заповед това предвижда неговото джиросване. Джирото е един прост заповед на гърба на конусамента на който се записва „подписаният еди кой си (представителя на фирмата на продавача) прехвърлям този документ на еди кого си“ подписват се и се посочва датата на прехвърляне. И така всеки следващ джирант се вписва на гърба и последният получава стоката. Конусаментът е издаден в тази форма защото купувача предполага че интересът му може да отпадне и за това изисква от продавача тази форма а ако формата е на приносител тогава вероятно купувача е спеколант и няма никакво намерение да получава собствеността върху стоката само че тази форма е опасна и за това джирото е най-универсална форма. Може конусамента и да се издаде поименно като в този случай конусаментът също е прехвърлим тогава способът е цесия, която е най-тежкият прехвърлителен способ в сравнение с другите два. Най-вероятно купувачът, за да изисква тази форма е нямал намерение да прехвърля конусамента, но ако стане нещо може да извърши прехвърляне. Има я при този превоз и общата авария която позволява на капитана да изхвърли това за да спаси кораба. Това правило се появява още в стария завет в историята за Йона и кита която е на над 2800г. Днес това го няма законово уредено има го само в международното право, но правилото си съществува. Сроковете за товаренето и разтоварването на корабите се определя по обичая на пристанището това е единственият правен обичай законово уреден. Застраховането на стоката е необходимо именно заради риска застраховането се практикува още от древността. Днес най-мощният застраховател Лойдс се занимава основно с корабно застраховане. Другите видове превози много си приличат по бързината като цяло. Ето защо при тях конусаменти няма единственото изключение е че при договора за железопътен превоз нашият законодател допуска договорът за товарителен запис, който прилича на конусамента, но в България няма много смисъл от товарителния запис защото разстоянията са малки в международната търговия би имал приложение. При железопътния превоз документа следователно е стандартен и съпътства стоката, той се нарича товарителница. На края товарополучателя сверява стоката с товарителницата и ако има недостатъци извън фирата отговорността е на превозвача, ако той не се освободи от нея. Приложимостта на железопътния превоз е много голяма. Автомобилният превоз е най-универсалния защото не изисква големи начални инвестиции шосета се строят по-евтино от железопътните прелези. Проблемът на автомобилният превоз е по отношение на товароподемността има страни в които превозът с камиони е забранен в Швейцария например. Документът който се прилага пътният лист прилича на товарителницата, но съдържа и въпроси относно самия камион, с шофьорът, с почивките които той прави, тахошайби и т.н. При въздушните превози най-голямата особеност е че те са изключително бързи и много скъпи разбира се също има сериозен проблем с товароподемността. Дори най- големите самолети не могат да пренесат кой знае какво а и той се използва не толкова заради скоростта а заради трудната достъпност на местата където се ползват въртолети чиято товароподемност е още по-малка. Документът се нарича пак товарителница и е същото, липсите и повредите са много редки. Липси има ако нищо не е натоварено защото няма къде да изчезне. Речният превоз не трябва да се бърка с морския. Морският превоз се извършва с кораби той се товари и си плава където си иска, а речния превоз се право с шлепове те нямат мотори ползват се плъзгачи и тласкачи и са ограничени в движенията си. Речният превоз се извършва по международните реки поне за България в Русия може да си има и вътрешен речен превоз, но в България такъв няма ние нямаме плавателни реки само за България и Украйна Дунав е граница за всичко останали европейски държави Дунав минава през територията им има международна конвенция за него за да се гарантира превоза. Другата плавателна река в Европа е Рейн тя има значение и за нас тъй като е свързана с Дунав чрез канал. Когато става дума за превоза на пътници пътникът си е пътник има си билет и няма голямо значение с какъв превоз пътува. Има особеност при въздушния превоз че не може да се пътува с чужд билет по причини не свързани с превоза. Договор за застраховка За разлика от другите търговски сделки, които има в конспекта. Договорът за застраховка не е уреден в ТЗ. Има Кодекс за застраховане от 2005 или 2006г. Преди да дойде в този закон е бил в ЗЗД. Икономическото значение на застрахователната дейност е много голяма и за това и дейността е много древна никой не може да каже колко. Както другите древни договори за продажба и за морски превоз такъв е и договора за застраховане. Договора за застраховане има за цел да покрие риска и за собствеността и за човешкия живот. Възможността за покриване на тези рискове разбира се само парична застрахователят не може да ни построи наново къщата или да възкреси починал човек, но може да даде пари. Определение Това е един договор по който застрахователят се задължава да заплати определена парична сума на застрахования или на трето ползващо се лице при настъпването на определени събития посочени в договора свързани с накърняването на имуществени или лични блага срещу съответното възнаграждение. Фактически законодателят покрива рискове свързани или с намаляването на имуществото на застрахования (имуществено застраховане) или на лични блага (животозастраховането) и в двата случая може да е в полза на трето лице. На практика застраховането обхваща цялата дейност на човека. Основни понятия Страни Застраховател Застраховател може да бъде само акционерно дружество (по изключение и взаимозастрахователна кооперация) и предмет на дейност е специален и изключителен. Един застраховател дори не може да се занимава едновременно с животозастраховане и имуществено застраховане защото рисковете са различни. Застрахователите извършват универсално застраховане чрез холдинг в който има три дружества холдингово дружество, имуществено застрахователно и живото застрахователно. Холдинговото дружество управлява другите две, но няма възможност за преминаване на активи от едното дружество към другото. Режимът е разрешителен за да може едно дружество да извършва застрахователна Дейност трябва да получи разрешение от КФН. КФН се явява универсален регулационен орган в България в областта на финансовия бизнес като изключим банковата дейност . КФН има три отделения надзор върху осигурителната дейност, върху инвестиционната дейност и върху застрахователната дейност. Като става дума за тези финансови дейности на лице са така наречените финансови конгломерати в който се включват и банки и застрахователи и инвестиционни посредници. Особеното в структурата на застрахователните дружества е че те трябва да поддържат голям резервен фонд вероятно наречен гаранционен. Този фонд е минимум няколко милиона лева и този фонд трябва да гарантира платежоспособността на застрахователя защото ако разгледаме схемата на застраховане ще видим че в застрахователя влизат едни малко пари и излизат големи пари. До скоро застрахователите в България не покриваха земетресения. Същото се отнася и за така наречения военен риск защото тогава мъжкото население се стопява много бързо и застрахователите не могат да изплатят всичките премии. Освен всичко друго настъпването на събитията риска от които покрива застрахователя е непредвидимо и за това трябва да има този буфер (гаранционния фонд). Застрахователите разчитат на това да не настъпват събития, но като настъпят трябва да плащат здраво. Застрахован Може да бъде и физическо и юридическо лице. Масова практика са договорите в полза на трети лица като тези лица могат да бъдат и малолетни и всякакви. При живото застраховането има цяла част отнасяща се за договорите в полза на трети лица които са деца на застрахования и има натрупване което ще настъпи при едно щастливо събитие например навършване на пълнолетие, но ако родителя почине преди това ще се изплати като обезщетение. Застрахователна полица Под застрахователна полица разбираме формата на договора за застраховане договора е формален той трябва да се сключи в писмена форма и тази форма е прието да се нарича застрахователна полица. Може да има и морска застрахователна полица тя е ценна книга която се движи заедно с конусамента не със стоката, когато превозвачът издава конусамент той издава и застрахователна полица (не той а застрахователя, но те си имат сключен застрахователен договор) на товародателя той е длъжен да изпрати и двата документа заедно с конусамента на товарополучателя. Полицата е издадена на преносител за да може да се прехвърли с прехвърлянето на конусамента. Когато се прави договор за продажба трябва да има и застрахователна клауза, за да се види за чия сметка ще бъде застраховането обикновено за този който покрива превоза е и покриването на застраховката това се вижда и при инкомтермс клаузата cif. Застрахователна премия Застрахователната премия фактически е възнаграждението на застрахователя. Тоест това е паричната сума която се заплаща от застрахования и която например при застраховката живот в полза на трето лице при пътниците влиза в цената на билета. Размера се определя от застрахователя и е свързан с риска от настъпването на застрахователното събитие. Застрахователна стойност Застрахователната стойност е основата върху която се оценява пък сумата която застрахователят трябва да плати. Тази застрахователна стойност при имущественото застраховане не трябва да надхвърля реалната стойност на имота ако това се случи говорим за така нареченото над застраховане което е забранено. Това е така защото имущественото застраховане има обезщетителен характер законодателят покрива риска от намаляването на имуществото на застрахования. Ако имуществото на застрахования е 100 хиляди и стане 90 хиляди застрахователя ще покрие разликата от 10 хиляди ако застрахователя изплати 20 хиляди ще има десет хиляди стимул за застрахования да злоупотребява. Ако е допуснато надзастраховане договорът не се смята за нищожен а стойността ще спадне до стойността на имота. Няма пречка обаче за под застраховане. Ако застраховаме един имот с реална стойност 50 хиляди застрахователната стойност може да е най-много за 50 хиляди, но може да е и 25 хиляди защото застрахованото лице може да е преценило, че рискът не е толкова голям и предпочита да си намали премията. Застрахователно обезщетение Паричната сума която застрахователят изплаща на застрахования при имущественото застраховане. Тази сума се нарича застрахователно обезщетение. Така се нарича защото имущественото застраховане има обезщетителен характер. Целта на имущественото застраховане е да се компенсират вредите. Застрахователното обезщетение ще е равно на застрахователната стойност на имуществото ако то изцяло е погинало, но може да не е погинало изцяло например къщата е застрахована срещу пожар става пожар, но изгаря само покрива тогава застрахователят ще покрие само стойността на покрива. Като ще трябва да се види стойността на покрива акъв процент е от стойността на имота. Ако покривът е 10% и застрахователната стойност е 50 хиляди ще се платят 5000 ако застрахователната стойност е 25 000 обезщетението ще е 2500лв. Има задължение за застрахованото лице за ограничаване на застрахователното събитие. Застрахователна сума Същото като застрахователното обезщетение, но се плаща при животозастраховане. Нарича се застрахователна сума а не обезщетение защото животозастраховането няма и не би могло да има обезщетителен характер. При животозастраховането понятия като надзастраховане и подзастраховане няма смисъл човешкият живот е неоценим. При животозастраховането подходът е индивидуален, защото няма обективна основа. Застрахователно събитие Това е обстоятелство посочено в договора при чието настъпване трябва да се заплати от застрахователя обезщетението или сумата. Един много важен въпрос при застрахователната дейност при който застрахованият много трябва да внимава защото застрахователните събития са изчерпателно изброени в договора. Нашите застрахователи казахме че не покриваха земетресения до скоро и ако това стане застрахователят няма да изплати застрахователното обезщетение. При застраховането на домашни животни се пише и от какво е умряло животното. При животозастраховането събитието е от фундаментално значение ако имаме общо застраховане смъртта, ако няма изключени рискове, е достатъчно събитие, ако застраховането е срещу злополука трябва да се види дали е умрял от злополука. Ако застраховката е за работник трябва злополуката да е станала при или по повод изпълнението на работата му. Застрахователен риск Това е вероятността от настъпването на застрахователното събитие. Именно наличието на застрахователен риск е причината да смятаме застрахователният договор за алеаторен. Този риск е определя по-лесно при имущественото застраховане докато при живото застраховането е по-сложно има и специални лица актюери които определят степента на риска при животозастраховането. Риска определя разликата между застрахователната основа и застрахователната премия. Ако рискът е по-голям премията ще е по-голяма при еднаква застрахователна основа. Застрахователен интерес Счита се, че застрахователният интерес е интересът на застрахователя от съществуването на договора. Възможно е интересът да отпадне след сключването на договора и това води до отпадането на договора. Застрахователният интерес е обективна категория. По принцип интересът се счита като част от субективното право. Застрахователният интерес може да отпадне, тогава когато рискът стане твърде висок, а рискът се определя по обективни критерии. Видове застраховане Видяхме че става въпрос за имуществено и живото застраховане общото е че са свързани с покриване на риска разликите са в обекта на застраховане а от там и от възможностите за покриване на риска. При имущественото рисковете са вързани с намаляване имуществото на едно лице а това е чисто обективна преценка имуществото е обективно оценимо в пари и риска може обективно да бъде оценен. 0При живото застраховане се покриват рискове от накърняване на лични блага. Стойността на личното благо не може да бъде обектнивно оценена и тези лични блага са живота здравето и телесната цялост (осакатяването, загубата на крайници). Основната разлика между имуществото застраховане и животозастраховането е обезщетителния характер на първото и липсата на такъв при второто. Тази разлика рефлектира върху проблема в случай когато застрахователното събитие е настъпило в резултат на човешко поведение. Например къщата е застрахована срещу пожар а пожарът е възникнал в резултат на палеж не на късо съединение или на мълния. Нас ни интересува деликтът. Когато при имущественото застраховане вредите са причинени в резултат на противоправно поведение сумата се плаща от застрахователя и той има право на обратен иск. Когато при животозастраховането има причиняване от противоправно поведение застрахователят ще плати застрахователната сума, но няма да има иск срещу причинителя защото иск има увреденото лице и последното не може да плаща два пъти за едно и също нещо. Това е по-големият риск при животозастраховането за това не могат да се смесват двете застрахователни дейности. Всякакви събития могат да се застраховат, но трябва да има застрахователен интерес и застрахователите да предложат такъв продукт (договор с неговите общи уловия). Обикновено застраховане и гражданска отговорност При обикновеното застраховане се застрахова риска от намаляването на определено имущество. При застраховката гражданска отговорност нещата са по- различни отново имаме риск от намаляване на имуществото на застрахования, но при застраховката гражданска отговорност застрахованият причинява вредите и понеже му се намалява имуществото застрахователя плаща. Такива застраховки се развиват и има и задължителни защото са много причинителите на вреди а са и неплатежоспособни за това има задължителна застраховка гражданска отговорност, за да може законодателят да плати тези щати. Нотариусите също имат задължителна застраховка гражданска отговорност. Застраховките гражданска отговорност са за причинителите на вреди, но това е много важно и за пострадалите за да получат някаква сума. И тук имаме двоен ефект първо като отидем при лекар, който има застраховка гражданска отговорност за 10 хиляди първо ще знаем, че когато стане нещо ще получим добра сума, но ще знаем, че и застрахователят е проучил лекаря и този лекар не прави грешки, за да се съгласи застрахователят на толкова висока застрахователна сума. Когато застрахователят изплати съответното застрахователно обезщетение по застраховка гражданска отговорност то е естествено, че няма обратен иск срещу застрахования освен ако той не е причинил вредите умишлено. Животозастраховане Същи имаме два вида общо застраховане и застраховка срещу злополука особеното е че при застраховката срещу злополука в общите условия трябва да е посочена злополуката. Може да е свързано с извършваната работа например строителство, опасни производства, така и опасни хобита. Има и изключени рискове когато смъртта, увреждането на здравето или накърняването на телесната цялост са настъпили от събития при които не се заплаща застрахователна сума. Когато смъртта е в резултат на изпълнена смъртна присъда или когато застрахованият е извършвал престъпление и по време на това е пострадал, при самоубийството (тук има срок от една година) и военните рискове. При военните рискове обаче може и да се договори застраховка например когато едно лице заминава военен кореспондент то може да има застраховка застраховка няма при масовия случай когато избухне война и мъжкото население започне да се редуцира. Банкови сделки Банковите сделки са огромен брой изброени са голяма част от тях в ЗКИ, но има и други. Банковата дейност е във финансовия сектор на икономиката и е една от най- рисковите дейности изобщо. Самата банкова дейност има също дълга история не колкото застраховането, но ако считаме че предтеча на банковата дейност е лихварството можем да намерим неговите корени в дълбока древност (лихвари винаги е имало). Банките като специализирани институции във финансовия сектор с от по-ново време според едни са се появили още през средновековието някои твърдят че е имало дори във Вавилон, но родина на банковото дело е Сиена (Италия) по времето на ренесанса. Банките са кръвоносната система на бизнеса защото могат да му осигурят ресурси в кратки срокове. Туй като бизнеса е много динамичен и се нуждае бързо от средства за своите инвестиции за които се обръща към банките. Какъв е обективния риск в банковата дейност. Освен че има стопански обективен риск в дейността на банките има още един риск, който прави банковата дейност най- рисковата дейност. Финансовия сектор по принцип е много рисков защото се борави с чужди (от икономическа гледна точка) пари. Има субективен риск защото боравенето с чужди средства от психологическа гледна точка свлича прага на грижата. За това законодателството се опитва да увеличи грижата защото веднъж се работи с чужди пари и второ се получава възнаграждение тоест грижата трябва да е по-голяма от грижата на добрия търговец. За това има лицензионни режими не за дейността а за формиране на самата институция а след това за регулиране на цялата дейност има административни режими. Банките са под лицензионен режим, но от БНБ за разлика от инвестиционните посредници и застрахователи който се лицензират от КФН. Риска идва от следното банковата система се крепи на две прости гражданскоправни сделки – договора за влог и договора за заем. Има се предвид разновидността договор за неправилен влог тъй като предмет на влога са парични средства а влога на пари е неправилен влог. По принцип при договорите срокът се счита в полза на длъжника което означава че длъжника има право да изпълни предсрочно задължението си а кредитора няма право да иска предсрочно изпълнението единственото изключение е договора за влог където срока е в полза на кредитора което означава че длъжника не може да престира преди падежа а кредитора може да поиска изпълнение преди падежа. Договора за заем е един нормален договор и срока се счита в полза на длъжника. И ето какво се получава. Банката привлича парични средства на влог и ги дава на заем за това казваме че банките боравят с чужди, от икономическа гледна точка, средства така беше и със застраховането парите от премиите законодателите изплащат за обезщетения, но обезщетенията се изплащат при настъпването на застрахователното събитие и застрахователя може да изчисли риска от настъпването на събитието. При банките проблемът е че може да се стигне до там банката да привлече пари на влог, да ги раздаде за кредити и вложителите да си поискат парите обратно защото са кредитори и срока е в тяхна полза, банката не може да си върне парите от кредитополучателите защото те са длъжници и срока е в тяхна полза. Банката не може да предвиди кога хората ще искат да си изтеглят парите може да стане и в време на криза заради финансовите трусове а може и да е в разцвета на икономиката защото тогава хората решават да потребяват непредсказуемо е. Банките се нуждаят от много собствени средства капитала е 10 000 000лв. Не случайно в този сектор законодателството в световен мащаб е най-хармонизирано. Има базелски правила. Налага се банките да контактуват помежду си, като за да правят това трябва да се разпознават и на законодателно ниво. Всички банки дори арабските където шериата забранява лихвите, комунистическите държави също имат банкови системи, може би само Северна Корея може да се затвори напълно от света, но не е сигурно. Понеже банковата система трябва да работи със сериозни собствени средства има сериозни правила за капиталовата адекватност на банките, има специални правила за банкова ликвидност има специални правила за така наречените провизии които дават възможност за гъвкавост на банковите отношения провизиите са резерви. Когато банката сключва сделка тя образува провизии, които да покриват риска ако риска е по- малак например има обезпечения провизиите могат да са по-малки иначе провизиите са по-големи. Банкови сделки Основните са две и с тях започва глава 29 в ТЗ – договор за банков влог и договор за банков кредит. Между ругото има и едни специфични банки, които са най-големите банки в света така наречените инвестиционни банки. По принцип България е взаимствала на банковата си система от Германия който е модела на универсалната банкова дейност. Щом банката получи лиценз тя може да извършва само банкова дейност, но пък цялата банкова дейност. Но отваряме вратата и на англосаксонската система на специализирано банкиране може банката да поиска лиценз за специализирана дейност. Инвестиционните банки с такива банки те не дават събират влогове и не дават кредити, те инвестират в развиващи се предприятия. Това прилича на кредитирането, но когато поиска средства от банката предприятието не получава кредит а инвестиции срещу които банката получава акции. Тук банката става мажоритарен акционер и чрез свои представители в съвета на директорите тя постоянно контролира предприятието и го насочва чрез своите мениджъри при стандартната система на отпускане на кредит банката няма контрол. На края банката прехвърля акциите си на акционерите, ако дружеството се развива добре на по-висока цена от номиналната. Тук е рискът, ако банката не е управлявала добре тя ще загуби, но тя обикновено управлява добре. Европейската банка за възстановяване и развитие е такава инвестиционна банка. Този специфичен договор за инвестиране го няма в ТЗ. Друго което правят банките е да представляват акционерите в общите събрания това е така нареченото доверително управление на активи или попечителска дейност на банката. Чл. 424 дава възможност на банките по желание на акционери да им управляват пакета от акции с договор за гласуване който е допустим по ТЗ със съответните пълномощни които банката получава в които може да с епосочи дори банката да гласува както намери за добре. В немската система това се прилага много и на практика банките контролират търговската дейност. Банките могат да нямат една акция в дружеството, но имат мажоритарен брой гласове освен това дават кредитите. Всичко това го няма в ТЗ и не можем да добием представа за това съществено участие на баките в бизнеса. По тези правила могат да се образуват и тръстове. Всички банкови сделки са формални те са в писмена форма. Договора за банков влог Един неправилен влог с предмет парични средства. Основната особеност при неправилния влог е прехвърлянето на собствеността влогодателя прехвърля собствеността върху парите и след изтичане на срока получава същото количество в същата влута. Банков кредит Кредита е винаги с лихва заема попринцип е безвъзмезден. Една от основните разлики между договора за банков кредит и договора за заем са винаги целеви. Банките извършват кредитирането публично докато при обикновените заемодатели имаме конкретна оферта при това не от заемодателя а от бъдещия заемополучател. Банково инкасо Банката се задължава по пръчка на кредитора да събере неговото парично вземане или да извърши друга инкасова дейност например да получи ценни книги. Инкасо означава обратно в касата става дума за събиране. Тук нямаме цесия, а банката събира чуждо вземане. Имаме наредител който нарежда на банката да събере вземането а не цедент. Тук субсидирано се прилагат правилата на договора за поръчка а не цесията. Акредитива Акредитива представлява най-сигурната форма на безкасово плащане и най- скъпата за това не се прилага винаги. Прилага се тогава когато липсва висока степен на доверие между страните по сделката например продажба и както купувача не е абсолютно обеден че ще получи стоката така и продавача не е обеден, че ще си получи парите. На практика не може да се приложи в бизнеса правилото, че плащането на цената става при предаването на стоката. За това се прилага акредитива, за да се гарантира получаването на стоката и парите. В международните сделки акредитива има много голямо приложение, но там може да няма обща бака и ако купувача си има своя банка а продавача своя и тези банки нямат кореспондентски отношения се търси и трета а може да е и пета посредническа банка при която двете банки имат кореспондентски отношения. Акредитива има и обезпечителни функции той обезпечава задължението и на двете страни. При нормалните отношения може да има несигурност. Акредитива е едностранна сделка на банката която банката извършва възоснова на договор с нея. Лицето по договора за продажба което трябва да извърши плащането сключва такъв договор с неговата си банка според който съответната сума която трябва да се плати я влага в сметка в банката това е гаранцията за продавача който вижда че парите ги има и са блокирани. Гаранцията за купувача е тази, че плащането на сумата на продавача ще се извърши само ако продавача представи на банката документите които доказват прехвърлянето на стоката на купувача. Парите са блокирани за това говорим за отменяем акредитив защото иначе ще отпадне обезпечението за продавача. Има и отменяем акредитив той може да се отмени едностранно от банката ако не се изпълни, когато твърде дълго продължи състоянието на несигурност. Наредителят дължи възнаграждение на банката, бая възнаграждение дължи и за това акредитива не е много разпространен. Полици
във връзка с многобройните общи белези които съшествуват между менителницата и записа на заповед. Няма нишо общо с застрахователните полици. Полиците представляват едни едностранни търговски сделки с абстрактен характер основание има, но за ралика от каузалните сделки при абстрактните каузата няма правно значение. Полиците имат основание и тяхното основание е една нормална каузална сделка и за това сделката се приема да се нарича каузална, но няма значение каква е тя само трябва да има за предмет парична престация. Полиците са строго формални седелки не само се изисква писмена форма както да кажем банковите сделки, а в закон а точно са определени реквизитите и в някои случаи липсата на реквизити може да доведе до нищожност не липсата на форма а на реквизити. Това е защото са абстрактни когато каузата няма значение ние се хващаме за формата. От процесуална гледна точка полиците са измежду онези обстоятелства които дават основание на практика да се прескочи исковия процес и направо да се престъпи към изпълнение. Тези основания са посочени в ГПК и между тях са полиците. Това е така защото смисъла на исковия процес е да се реши въпроса за правото а тук правото е безспорно следователно няма смисъл то исков процес в който да доказваме наличието на правото и се преминава направо към заповедното производство което дава възможност директно със заповед за изпълнение да се издаде изпълнителен лист и да се пристъпи към изпълнение. Ако сме сключили договор за заем най-добре е да искаме да ни издаде длъжникът запис на заповед. Полиците са ценни книги те материализират определени права и при полиците това е правото на парично вземане срещу издателя той се явява длъжника по каузалната сделка и се задължава за полицата. Полиците се явяват вид асигнация защото при асигнациите се материализира право на вземане но не винаги парично при полиците е винаги парично вземане. И другото характерно е, че упражняването на правата и прехвърлянето им става с полицата. И прехвърлянето не е чрез цесия, с прехвърлянето на полиците нещата стават много по-просто чрез джирото. Като казваме че полиците са ценни книги те никога не могат да бъдат ценни книжа, полицата не може да е обект на инвестиция. От икономическа гледна точка предназначението на полиците е да бъдат едновременно кредитно и платежно средство. От правна гледна точка видяхме миналия път какво е банковия кредит от икономическа гледна точка всяко отлагане във времето на плащането се нарича кредит защото платежът отлагайки своето плащане продължава да разчита на оборота на собствените си пари и колкото по-късно откъсне средства да плати толкова по-голяма печалба ще натрупа от оборота. С полицата можем реално да платим издавайки я и едновременно да извършим плащането към един бъдещ момент (падежът на полицата). Разбира се това става по съгласие на страните. Ако другата страна не иска иска не можем да платим чрез издаване на полица. Разликата можду това което бихме платили сега и това което ще платим по полицата с енарича сконтов процент. Логиката е следната когато поемателят по менителницата получи менителницата той може много бързо да си получи парите като сконтира менителницата в банката. Така той ще получи точно размера на дълга, а ако изчака падежа ще получи и сконтовия процент. Полиците са възникнали през средновековието въпреки че данни за записи на заповед имаме от дълбока древност ако едно лице дължи на друго пари той може д аму издаде един такъв запис и кредитора с този запис на заповед да си получи дълга на падежа, но той може и да прехвърля записа на заповед данни за това има и в Библията. Това е много древна практика която има за цел да улесни прехвърлянето на вземането. Менителницата е по-сложно нещо и възниква в средновековието и основното предназначение на менителниците е да решат едни обективни проблеми свързани с търговията в Западна Европа тези неприятни проблеми са били разбойниците. Менителницата стъпва въз основа на записа на заповед, но включва оюе едно лице освен кредитор и длъжник в менителницата влиза и трети така наречения платец, лицето което реално ще направи плащането. За платец се е подбирал търговец, който живее много близко до местожителството на нашия търговец който като търгува в Лион вместо пари получава менителницата ако го хванат разбойниците на тях хартийки не им трябват. Правната уредба на менителницата е много сложна и трудно разбираема. Петър Дживров има Шест тома Коментар на търговския закон и един том е посветен само на менителницата. Има Хагски конвенции. И все пак значението на менителницата и на записа на заповед е значително намаляло. Значението на менителницата в вътрешната търговия е нищожно в международната търговия е силно застъпен, записа на заповед има широко приложение във вътрешната търговия с цел да се използват предимствата на Заповедното производство. Закона е дал определени на менителницата и след това има няколко текста за записа на заповед. Преди е било обратното, но сегашния подход е по-разумен. Менителница Менителницата представлява безусловно нареждане за плащане което едно лице наречено издател отправя към друго лице наречено платец, за да плати на трето лице наречено поемател или на неговата заповед определена парична сума на определен падеж и на определено място. Запис на заповед Записа на заповед представлява безусловно обещание на едно лице наречено издател да плати на друго лице наречено поемател или на неговата заповед определена парична сума, на определен падеж и на определено място. И в двата случая говорим за безусловно обещание тази думичка безусловно е ярко доказателство за абстрактния характер на сделката, тя следва от абстрактния характер на сделката, каузата на това плащане няма значение. На падежа трябва да се плати не могат да се противопоставят възражения за неизпълнен договор. Безусловно нареждане е менителницата защото се нарежда на платеца, записът на заповед е обещание защото има едно съединяване на издателя и платеца. Интересен момент при менителницата е, че платецът не е задължен да плати, това е ключовият момент при менителницата, този парадокс. По закон платецът не е длъжен да плати за това за да е сигурен поемателят, че платецът ще плати най-добре е колкото може по скоро да предяви на платеца менителницата за приемане. Тук може или платеца да приеме да плати и ще си запише данните на менителницата или няма да плати. Факта на приемането прави менителницата изключително надеждно средство. Когато едно лице което не е длъжно да плати значи ще плати защо да се съгласява иначе щом няма задължение може просто да откаже. Приемането е също едностранна и абстрактна сделка няма значение защо ще плати платеца. За поемателя има три възможности или спокойно да чака падежа или да сконтира менителницата на банката, която ще се съгласи спокойно и освен това поемателят може да джиросва при нужда менителницата, тоест може да плаща с нея като я прехвърля за свое парично задължение. При сконтирането плащането се извършва чрез така нареченото дискотиране намалява се сконтовия процент в зависимост от времето до падежа. Когато поемателя джироса менителницата има специални правила това са правилата за извършване на джиро в чл. 466 от ТЗ. Джирото е едностранна и абстрактна сделка и основната функция на джирото е прехвърлителна тоест джирото е един аналог на цесията с принципната разлика, че цесията е договор и то каузален договор докато джирото е едностранна абстрактна сделка, но функциите им са едни и същи само че с цесия се прехвърля вземане което не е инкомпорирано в ценна книга. Самото прехвърляне става елементарно на гърба на ценната книга се записва просто и ясно „подписания едикой си прехвърлям тази менителница на еди кого си, подпис на поемателя и дата“. Освен тази прехвърлителна функция джирото има и още две функции. Втората функция на джирото можем да наречен легитимираща функция а именно последния джирант се явява поемателят който има право да получи сумата от платеца на падежа. За това джирата се вписват последователно едно след друго. И третата функция на джирото е така наречената обезпечителна функция вписаните на гърба джиранти стават задължени лица по менителницата наред с издателя. Издателят е основното задължено лице по една менителница защото той е длъжника по каузалната сделка неговото задължени не е изпълнено а се чака падежа на мениттелницата. При наличие на джирант към издателя се прибавят и джирантите като задължени лица за това казваме, че джирото има обезпечителна функция. Като друго задължено лице може да разглеждаме и платеца защото обикновено дирото се прави след като платецът е приел да плати. Въпреки, че не е много точно да кажем че платеца е задължено лице защото можем да направим аналогия с поръчителството задължено лице безспорно е длъжника, но задължен е и поръчителя. Ако платеца се е задължил да плати, но не плати могат да се отправят искове към джирантите, но те нямат право на иск срещу платеца той може да иска само срещу предишните джиранти или издателя на менителницата. От тук се вижда, че платецът не е точно да се каже, че е задължен. Разбира се има и иск директно към платеца за менителничното задължение, но това не е много смислено, защото ако не плати платецът, той явно е някакъв шегаджия. Какво става ако платецът откаже да приеме менителницата? Тогава се отваря възможност за поемателя директно да иска изпълнение от издателя без да чака никакъв падеж. Разумно е преди това да извърши така наречения протест при неприемане. Издателя с или без протест си остава винаги задължено лице, но ако има междувременно някой джирант за да се запазят правата срещу него е необходимо да се извърши този протест за неприемане. В закона и учебниците е описано как се прави протест, прави се от нотариус. Идеята на протеста е да се докаже, че има неприемане има протестна книга пишат се данните и от там на татък не може да има възражение срещу неприемането от страна на платеца. Издателя плаща дълга си и сконтовото възнаграждение в зависимост колко време остава до падежа. В полицата е записано иззрично че плащането ще се направи на поемателя или на неговата заповед. Формулата или на неговата заповед означава, че може да се плати по негово нареждане на друго лице и това друго лице е посоченото в джирото. Поемателят, който е записан на лицевата страна, се отказва от правото си като прехвърля менителницата на другиго. Когато е извършени първото джиро джиранта става поемател, в качеството си на поемател той също може да джироса на друг. Другия термин за джиро идва пак от италиански и е индосо, което значи на гърба и се използва и в Англия и във Франция. Това качество че има джиросване показва че менителницата и заповедта на заповед са ценни книги на заповед другите са на приносител и поименни. При поименните няма записване по ценната книга, тя се прехвърля само с договор за цесия. Конусамента е единствената ценна книга която може да бъде издавана и под трите форми. Но при всички случаи най-добрата форма е на заповед тъй като има предимствата и на двата други вида. При складовия запис законът изисква само джирото. За платеца законът не оказва какъв да бъде, платецът може да е банка, но може и да не е. Чекът също прилича на менителницата едно лице нарежда на друго лице да плати на трето лице, но има разлики и защото първо при чека платец е винаги банка и второ чекът не е ценна книга на заповед той е на практика на приносител и това е така защото кредитния ефект на чека не съществува той трябва да се осребри в кратки срокове до една седмица. Смисъла от чека е човек да не носи много пари в себе си. Той може без да носи пари да изписва чекове за всякакви суми стига това да е в рамките на наличностите по сметката му в банката. В някои правни системи при чековете платец не винаги е банка има фирми които извършват такива посреднически услуги. В менителницата и записа на заповед трябва да се посочи и падежа в ТЗ има специален раздел пети в главата за менителницата. Има четири начина: 1. можем да посочим и това е най-простото определена дата; 2. друг вариант е да се посочи падежа като определен срок след издаването, например три месеца след издаването; 3. падежа може да се определи на предявяване – това е схема която не се използва в облигационното право, въпреки че има аналог, той е когато срока не е определен. Когато се посочи падеж на предявяване платецът е длъжен да плати по всяко време считано от датата на издаване. Това не пречи да предявим менителницата първо за приемане и да се успокоим; 4. определен срок след предявяване. В закона има и места с различен календар. Мястото се пределя категорично и много важно е подписа на издателя ако той не се подпише нямаме никаква менителница същото се отнася и за записа на заповед. Задължени лица Основното задължено лица е издателя на записа по заповед защото той е задължнеото лице, платецът по менителницата не е задължено лице дори ако приеме той не е типично задължено лице. Другите задължени лица са джирантите. На следващо място можем да посочим менителничните поръчители. Отново действа същия подход който действа при менителницата като цяло. Менителничното поръчителство е по- разпространено като авал първо защото е по-кратко и второ защото авала се различава от нормалното поръчителство. Авала и поръчителството постигат един и същи ефект а именно задължаване за сметка на основен длъжник, но по различен път. Авалът е също едностранна и абстрактна сделка. Както джирото е едностранна и абстрактна сделка а цесията каузален договор така и при авала и поръчителството. Поричътеля по менителничнното задължение може да е не само на джирантите, може да бъде и на издателя като той се записва като поръчител на съответното лице а не да се впише като поръчител на всички джиранти преди него, може да е поръчител на няколко лица, но те трябва да се впишат точно. И както джирото има обезпечителна функция и се тръгва обратно по реда на джирантите и когато се стигне до джирант който има поръчител и той не може да плати се иска от поръчителя. Има и така наречените посредници в раздел 9. посредникът се явява лице което плаща в два случая или при нужда и се записва точно като такъв посредник на съответния издател, джирант или поръчител или на чест. Посредника на нужда се записва в менителницата за кой е посредник и отгоре на всичко съществува и странната фигура посредник на чест той плаща, примерно за да се пъчи, няма значение защо плаща. Той е внезапно появил се той не се вписва в менителницата. И тук подобно на други търговкси договори общата давност е три години. Плащането Към плащане по принцип се пристъпва към датата на падежа, може ако не е предявена за приемане менителницата или не е приета да не стане на падежа. Ако имаме отказ от плащане тогава се прави протест тук ролята на протеста е далеч по- голяма отколкото протеста при неприемане защото е възможно след като е приета менителницата да има много джиранти и поръчители и представители, ако няма протест в много кратки срокове обикновено следващия ден поемателя няма да може да се ползва от правата си срещу всички тези лица и ще може да иска изпълнение само от издателя. Ако е извършен протеста може да се пристъпи към обратните искове по чл. 505 и следващите. А срещу платеца попринцип иска се нарича пряк, преките искове не с апрактика защото е крайно несериозно платец приел да плати и не платил, много по добре е да се иска плащане от лица доказано платежоспособни и имащи желание да платят. Защо казваме, че искат да платят авалиститите е ясно посреднците също, джирантите дали са такива, щом е джиросал той се е съгласил д ае задължено лице освен, но има и възможност да откаже да бъде задължено лице, когато не желае да стане задължено лице това се записва в менителницата и се нарича ректа клауза това е отказ от задължение, но ако не го направи, при положение че може, това значи, че ще плати. Обратни искове чл. 505 ал. 1 съвсем ясно са посочени лицата срещу които могат да се предявяват обратните искове. Когато менителницата не е платена на падежа приносителя може да предяви иск срещу джирантите, издателя и другите задължени лица. В чл. 505 ал. 1 посочен предметът – поемателят може да избере когото си иска от задължените лица. Да се насочи искът директно срещу издателя не е умно, защото той е издал менителницата поради това, че не може да плати. По-лесно е да се насочи срещу джирантите защото те лесно могат с ректа джиро да се освободят от задължението си по менителницата и щом не са го направили значи са готви да платят. Поемателят има право на цялата сума по менителницата, лихвите които са се натрупали, разноските по протеста и може да поиска една комисионна (1/3 от един процент от дълга). И след като плати съответното лице той също има право на обратен иск срещу предишните по джирата. Ако поемателят е прескочил някого от джирантите, този който е платил има право на иск само срещу тези назад по джирото не и срещу прескочените, той има право да иска всичко с всичките разноски свързани с изпълнителното производство и лихвите. Така, ако не се прескачат много, издателят ще носи отговорност много по висока от нормалното, той плаща всичко, което се е събрало междувременно. При записа на заповед има две особености които го отличават от менителницата и го правят доста по неудобен едната особеност е че има само две лица и втората особеност е че не се предявява записа на заповед за приемане, което го прави доста несигурно средство, практически при записа на заповед джиросване и сконтиране са почти невъзможни, едва ли би имало желаещи да станат джиранти по запис на заповед за банка можем да забравим. Записа на заповед дава възможност на поемателя след определения срок да иска по един облекчен начин плащането от длъжника. Договор за влог в публичен склад Това е една абсолютна търговска сделка която стъпва на основата на един традиционен граждански договор – договора за влог и следва неговото съдържание, но с доста особености. Първата особеност е свързана с понятието публичен склад, не всеки склад е публичен в практиката се наричат антрепозитни складове и съществуват обикновено в особени безмитни зони, за да се възползват от безмитния износ. Публичните складове подлежат на лицензионен режим няма уредба в ТЗ следователно има уредба в специални закони такъв е закона за зърното и търговията с зърнени храни там има лицензионен режим за складовете за зърно така наречените силози. Тези публични складове съдържат или приемат на влог общо взето насипни стоки които са и заместими заедно с това, за да може да се използва и формата на неправилния влог. Освен това много по-удачно е да се ползва формата на неправилния влог защото така се ползват по-пълно складовите помещения. Стоките са сезонни или се придобиват на определени места по света и са дефицитни на други места. Идеята на публичните складове е да се поддържат едни средни цени по света, цената да не варира драстично. Другият механизъм да се поддържа цената ниска са стоковите борси. Принципът е на всички борси и стоковите и фондовите и балтийските (на корабни товари) да се търгуват безналични стоки, това е разликата с панаирите. Другата особеност я казахме тя е възможността да се използва и обикновения и неправилния влог. При обикновения влог влогодателят предоставя на влогоприемаателя съответната вещ за съхранение. Това е единствения договор който е в полза на кредитора задължението на влогоприемателя е да съхранява стоката с грижата на добрия търговец без да я полза и да я върне на влогодателят. Договора за влог в търговсото право е винаги възмезден. Особеното при неправилния влог е че предмет на влога трябва да бъдат заместими вещи, влогодателят прехвърля правото на собственост върху вещите предмет на договора върху влогоприемателя, а от друга страна влогоприемателят се задължава на падежа или когато поиска кредитора, да върне вещи от същия вид, количество и качество. По отношение на задължнеията на страните по договора за влог няма кой знае какви особености задълженията на влогоприемателя са уредени в чл. 565 ТЗ на влогодателя – чл. 566. Особеното е възможността за издаване на така наречения складов запис това е допълнително задължение за влогоприемателя – да издаде складов запис на влогодателя. Складовия запис представлява ценна книга и неговата правна същност е като на конусамента те са от един род, много си приличат, от рода на така наречените стокови ценни книги, на практика имат едни и същи функции като изключим че при конусамента корабът се движи при складовия запис склада няма къде да отиде и кредиторът може далече преди падежа да си иска стоката обратно при конусамента това е невъзможно (когато пристигне кораба). Но иначе складовия запис материализира същите права върху вещите в склада и прехвърлянето на вещите в склада, също както при конусамента, могат да се прехвърлят с прехвърлянето на ценната книга. Наличието на складов запис дава възможност да се търгува със стоката без тя да се вади от склада ако идеята на сделката е не да се потреби стоката а просто да се спекулира с цената ѝ по-разумно е тази търговия да се извършва чрез складовия запис ваденето на стоката, която е в насипен вид, всеки път намалява качеството ѝ и е свързано с разходи. Освен това няма пречка чрез складовия запис стоката докато е в склада да се залага най вече като обезпечение за банкови кредити. За разлика от конусаментите където стоката не оже да се залага докато е в морето, тук изрично се допуска възможността стоката да се залага. За това складовият запис се състои от две части които се наричат стоков запис и заложен запис. Тези две части могат да са свързани (обикновено е така) и при залагането на стоката заложния запис се откъсва и се дава на кредитора. Има едни термини стоковия запис се нарича цедула а заложния запис варант. Терминът варант се използва и в законодателството с коренно различно значение от гледна точка на ценните книжа варанта това е специфична ценна книга свързана преди всичко с издаването на акции дружеството издава вместо акции варанти и собственика на варанта, ако дружеството увеличи капитала си собственика на варанта може да получи срещу варанта акции от дружеството на преференциялна цена. чл. 577 подробно изброява съдържанието на складовия запис в общи линии съдържанието е същото както при конусамента. В складовия запис се копира и договора за влог, който е формален поисмена форма и се регистрира в складов регистър. По закон складовият запис като ценна книга може да бъде само на заповед. Джирото се поставя на гърба и на стоковия и на заложния запис а ако стоката междувременно се заложи заложния запис се откъсва и се предава на кредитора и той служи като обезпечение на вземането на кредитора. Междувременно се уведомява и собственика на склада, че стоката е заложена за да не се освобождава стоката преди падежа. Освобождаване е възможно и преди падежа ако се внесе парична сума на стойността на стоката за да паричната сума да замени обезпечението. Тук вместо вписване на залога има предаване на заложния запис, но и вписване в складовия регистър. Така купувача на заложената стока може да види какви са тежестите върху стоката и каква цена да иска, покупката може да му излезе и много изгодно. При освобождаването по принцип на собственика на склада се представя складовия запис в пълнота (и стоковия и заложния запис). Има процедура за протеста при не плащане на задължението по заложния запис. Има и процедура за обезсилване на складовия запис. Пак имаме по-кратки давностни срокове – едногодишен давностен срок по иска за вреди. Лицензионен договор Не случайно лицензионния договор е в търговския закон. Чрез него се извършват сделки с индустриална собственост с него се прехвърля ползването на тези обекти. Целта на лицензионния договор е въпросният обект да се внедри в производството на различни стоки и услуги. Ясно е, че изобретателя на едно изобретение едва ли е в състояние да приложи това изобретение в практиката. Без лицензионните договори изобретенията са мъртви остават си в графата любопитни факти. Така че лицензионния договор се сключва между притежателя на лиценза (изобретателя) и съответния предприемач. Патентопритежателят дава разрешение на търговеца да внедри изобретението в продуктите на това предприятие, срещу което му се дължи възнаграждение. Лицензионният договор е уреден като абсолютна търговска сделка уреден е в ТЗ значи е абсолютна търговска сделка, но има ли го в чл. 1 ал. 1? Има го т. 12 сделки с интелектуална собственост. Франчайзингът няма правна уредба в българското законодателство има легално определени в някои от данъчните закони, но казваме, че това е сделка с интелектуална собственост той е с предмет търговска марка, но не е просто лицензионен договор с предмет търговска марка а нещо много по- сложно. С договорите за франчайзинг се изграждат веригите за предлагане на еднотипни услуги. Вижда се, че един хотел, който до вчера се е казвал Балкан днес се казва Шератон, на пръв поглед се е променила марката. Променят се обаче и доста други неща. Ако погледнем нещата от гледна точка на собственика на веригата пред него има различни възможности ако иска ресторант в центъра на София може да си купи парцел и да си построи ресторант, може и да си наеме площ и да си направи ресторант, но може да се сключи и договор за франчайзинг. Там вече има ресторант и с договора за франчайзинг собственикът на ресторанта се задължава да преорганизира ресторанта си (може и на разходи на марката) и ще получава част от печалбата, но ще продава само продуктите на марката. Така собственикът на марката получава мястото и клиентелата. И двете страни имат полза и за двете страни това излиза евтино. Собственикът на ресторанта може и да си изгуби старата клиентела, но да получи огромната клиентела на марката. Договора за франчайзинг означава да се правят доста сериозни преговори и сериозно да се обмисли, защото не може да се използват готови формули от закона, защото е ненаименован договор. Договор за стоков контрол Това е договор с голямо значение за бизнеса, не много известен, не и особено популярен, но доста значителен. Договора за стоков контрол има много широко значение в практиката, бизнесът може да го използва винаги когато се касае за окачествяване на стока или услуга. Когато нямаме определено качество на определение имаме мащаба на средната грижа, но и този мащаб не ни върши работа защото трябва да го сравним с нещо и ако в гражданското право това няма голямо значение в търговските отношения това е важен въпрос. Не е възможно винаги да има стандарти. При стандарта имаме алгоритъм и ако се спазва той на края ще имаме стандартен продукт, но да се спазва алгоритъма означава да се използват и стандартните материали. При услугите стандарта е много сложен. Най-добрия вариант за да се реши проблема е да наемем контрольор не ни интересуват стандарти защото те може да са спазени и качеството пак да е лошо. Тук има също кратки срокове пак едногодишна давност за исковете за вреди. Предварително трябва да има съгласие, че ще се приеме оценката на контрольора. Нищожни са и клаузите, които влияят на преценката на контрольора. Търговска несъстоятелност Търговската несъстоятелност е най-сложната материя в законодателството. Това е вишия пилотаж в гражданския процес. И систематичното място на несъстоятелността е особено. Безспорно е че е част от търговското право, но е и неразделна от процеса и от дидактическа гледна точка би било по-правилно да се изучава с процеса, но е запазено като част от търговското право преди изучаването на процеса. За това ние ще разгледаме несъстоятелността от гледна точка на материалното право. Добре е след като видим процеса да обърнем специално внимание на несъстоятелността за да разберем и процесуалната ѝ страна. На какво се крепи търговската несъстоятелност като принцип? Принципа при търговската несъстоятелност е да се даде възможност да се постигне един парадоксален ефект. При положение, че длъжникът няма достатъчно средства да изпълни своите задължения към кредиторите, той да ги изпълни. Гражданския процес не може да се справи с този проблем защото той се страми да разреши един спор кой има право на нещо кредитора ли има паво на вземане или длъжника има право да плаща и ако се установи, че кредитора има право на това вземане съда постановява това право. И понеже обикновено длъжникът не е съгласен със съда се използват услугите на съдебния изпълнител. Съдебния изпълнител участва в един екзекуционен процес при него няма спор а съдебния изпълнителе просто събира нужното. Когато длъжника няма достатъчно имущество съдебния изпълнител е безсилен и при това положение има ли смисъл да се води цялата процедура, ами не. И ето че в бизнеса има възможност да се изпълнят задълженията. Тази цел може да се постигне с добра организация. Съдебният процес се явява последица от лошата организация на отношенията кредитор и длъжник има спорове и недоразумения които се решават от съда съда обаче е арбитър той е един фотограф който снима това което вижда той не може да снима пет дръвчета и да каже ето имаме гора. Ако искаме гора ще трябва да си я посадим. Необходима ни е организация тази организация обаче е принудителна защото длъжника няма интерес от плащането и може да не иска да участва в процедурата. Може да използваме сурогационни искове, но това е сложно може просто да се подготви всичко това като се влезе в организацията на имуществената сфера на длъжника и да я поправим, така че длъжникът да си изпълни задължението. За физическите лица това може да се направи, но ако са по-сложни отношенията иначе е безсмислено, но за бизнеса е задължително. Предприятията генерират печалба и с една добра организация може да се стигне до много добри резултати. Може да се намери и купувач на имуществото той ще си вземе завода примерно, но чист без работници и без дългове и кредиторите ще вземат някой лев. Понятие за несъстоятелност Преди всичко трябва да е ясно, че смисълът на търговската несъстоятелност не е да се осъди длъжникът, да се ликвидира предприятието му и да се осъществи принудително изпълнение на задълженията му. Напротив смисълът е да се оздрави предприятието. Ако беше само принудителното изпълнение за целта си има исков процес. Но гражданският процес не решава най-тежките случаи, когато имуществото на длъжника е недостатъчно, за да се удовлетворят кредиторите. Този проблем гражданският процес няма как да го реши, защото принудителното изпълнение може да се насочи само към имуществото на длъжника не и към това на негови роднини например. Дори длъжника да бъде лишен от свобода което е било възможно до XIXв. Това също няма как да помогне на кредиторите. За това се прилага френското изобретение – търговска несъстоятелност. Това което търговската несъстоятелност използва фактическите отношения като уникален елемент от предприятието в качеството му на имущество. Това което гражданския процес не може да реши е именно въпроса за търсенето на потенциал за развитие всичко се върти около това заводът да заработи. Това е когато завода е закъсал а не просто когато не си плаща дълговете ако той може да ги плати просто не иска се прилага исковия процес. Несъстоятелността се прилага когато е очевидно, че и да спечелим делото няма да можем да си съберем вземанията. Когато предприятието е в много тежко положение въпросът е кой би могъл да помогне за неговото оцеляване и отговорът е очевиден – кредиторите. Тук длъжника и кредитора са съмишленици защото ако закъса предприятието му закъсват и кредиторите му. Въпроса е да се ангажират пряко кредиторите с въпроса за оздравяването на това предприятие, граждански процес това не може да го направи. Търсим процедура която да постигне това и тази процедура по принцип е съдебна, въпреки че не е задължително да е такава, защото съдът разрешава спорове а тук освен някои дребни спорове спор няма – има необходимост и за кредиторите и длъжника той да си стъпи на краката. Съда не е задължително да участва преди е бил предвиден предпазен конкурдат което е нещо като преговори между страните опрощават се вземания и т.н, доцента не е сигурен дали е имало дори медиатор. Но все пак налага се това да е съдебна процедура защото на един етап от процедурата тя трябва да стане задължителна да не се оставя всичко на волята на страните. За това държавата трябва да координира процеса, като казваме държавата нямаме предвид законодателната власт, може да е изпълнителната власт, но познаването на закона, което е необходимо при процедурата по несъстоятелност, поставя процедурата в компетентността на съда. Съда използва инструментариума на гражданския процес, но процедурата има много особености, които се разминават със стандартните практики гражданския процес. Например молбата за започване на процедурата е много различна от гражданските искове. По принцип в теорията производството по несъстоятелност се разглежда като универсално производство за принудително изпълнение. Според доцента обаче това не е така, защото особеността на способа, като способ за принудително изпълнение, е резултата от провала на процедурата. Принудителното изпълнение е знак за провал, защото основната цел е оздравяването. Производството по несъстоятелност може да протече по различен начин ако в зависимост от изходната позиция, може производството по несъстоятелност да спре веднага след като е започнало, може да се прескочи оздравителната фаза защото разходите за оздравяване само ще увеличат дълговете на длъжника. Но може да се проведе оздравяване и производството да спре до там, предприятието да се оздрави и да изпълни задълженията си, защото освен всичко останало и управленския състав на предприятието може да се научи как се управлява предприятие. Няколко пъти преминаването през несъстоятелност означава успешно оздравяване, развитие след време и пак закъсване, възможно е да са се направили някои по-рискови ходове. И в преминаването през процедура по оздравяване особено успешно няма нищо страшно. Защото бизнесът е рискова дейност освен ако не поемаме никакви рискове. За да започне производство по несъстоятелност има една абсолютно необходима предпоставка и това е неплатежоспособността или свръх задължеността. Тези два текста трябва да си ги научим наизуст. Неплатежоспособността е чл. 608 същината е първата алинея. Неплатежоспособен е търговец, който не е в състояние да изпълни изискуемо парично задължение по търговска сделка или публично задължение към държавата и общините или частно държавно вземане. Същината е обективна невъзможност да се плати. Освен това не е в състояние да изпълни изискуемо ПАРИЧНО задължение, не говорим за доставки на стоки и т.н. И третият момент, който е важен е, че е задължение по ТЪРГОВСКА сделка или ПУБЛИЧНО ПРАВНО ЗАДЪЛЖЕНИЕ към държавата и общините свързани с търговската му дейност или частно задължение към държавата и общините. Имаме оборима презумпция за неплатежоспособност – когато длъжника спре плащанията си. Неплатежоспособност е на лице и когато длъжника е платил или е в състояние да плати задължения само към някои свои кредитори. Свръх задължеността чл. 742. Свръх задължеността се прилага само срещу търговските дружества те са свръх задължени ако неговото имущество не е достатъчно да покрие паричното му задължение. Тоест чистата стойност на активите му е отрицателно число (паричните му задължения са повече от активите му). Ангажирани с производството по несъстоятелност са окръжните съдилища. Практиката е такава родовата подсъдност е окръжен съд, местната е окръжния съд по седалището на търговеца. Ангажират се по-опитните съдии като първа инстанция защото проблемите са много сложни и са не само юридически, но и икономически и финансови. В терминологията на производството по несъстоятелност присъства и термина маса на несъстоятелността най-общо казано това е имуществото на длъжника има и особености в чл. 614 ТЗ. Срещу кого може да се открие производството по несъстоятелност в чл. 607а и чл. 608 говорят за търговец, но това не е точно така записано е за да не се започне производство по несъстоятелност срещу физическо лице, което не е търговец. Но има и търговци срещу които производство по несъстоятелност не може да се открие чл. 612 – публично предприятие. Публичните предприятия са юридически лица там е работата че монопола е едно особено право в полза на държавата и обикновено смисълът да се установяват монополи е обществената необходимост тази дейност да се осъществява макар и тя да е губеща. Когато имаме случаи на закъсали монополисти държавата може да прилага и непазарни мерки, може да дотира предприятието, но трябва да се внимава, за да не се наруши конкуренцията, ако предприятието продава в чужбина държавата не може да дотира трябва да търси други методи да плаща за оздравяването на консултантски фирми, но не може директно да дотира. В банковата дейност правилата са различни. Закона за банковата несъстоятелност е много по-строг, взимат се много по крути мерки, за да се реши проблема още повече, че банките са поднадзорни на БНБ дружества. Видяхме, че има търговци срещу които или не се прилагат правилата на несъстоятелността или се прилагат много по тежки правила. Но има и нетърговци срещу които се прилагат правилата на несъстоятелността. Първото изключение това са юридическите лица с нестопанска цел в закона за юридическите лица с нестопансак цел има препращане към производството по несъстоятелност по ТЗ. Има логика в това защото юридическите лица с нестопанска цел не образуват предприятие, но образуват подобна организация на дейността си. Защото предприятието се организира с цел печалба, но и при нестопанска цел се изисква организация на дейността подобна на бизнес организацията. Освен това няма забрана за предприятията с нестопанска цел да извършват стопанска дейност пряко или чрез еднолично дружество (по втория начин ще си ограничат отговорността). И тук има потенциал за лошо управление. Производство по несъстоятелност може да започне и срещу обикновено физическо лице ако е съдружник в събирателно дружество или неограничено отговорен съдружник в КД и КДА и дружеството е неплатежоспособно. Това са все хипотези на лошо управление и при обявяването в несъстоятелност длъжника се десезира и мениджмънта се прехвърля върху синдика. А при частичното десезиране преди това мениджърството остава в ръцете на длъжника, но под контрола на синдика и ако синдика неумело управлява, синдика помага и така фактически обучава длъжника, за да може последния след оздравяването да продължи да управлява дружеството вече качествено. Обжалването на съдебните решения не спира изпълнението при производствтоо по несъстоятелност (чл. 634). При всички тези решения няма никакъв спор просто се маркират етапи които имат важни правни последици. Производството по несъстоятелност може да включва най-много три етапа. Тези три етапа се бележат с процесуални действия. Първото действие това е предявяване на молба за откриване на производството по несъстоятелност която молба не е иск въпреки че има подобно процесуално предназначение, поставя началото на процеса, но ако в иска има някаква претенция в тази молба просто се изразява желанието за откриването на производството по несъстоятелност. По тази причина на първо място да предяви молбата може длъжника (при исковете това е невъзможно) най-голям интерес би трябвало да има длъжника защото целта е оздравяването му а има и не само право, но и задължение да го направи в противен случай носи и наказателна отговорност има и различни начини по които протича делото в зависимост от това кой предяви молбата. Втората точка това е първото много важно съдебно решение – съдебното решение за откриване на производството по несъстоятелност. Това е може би най-важното решение. Следващата точка, която поставя началото също на нова фаза това е съдебното решение за обявяване на длъжника в несъстоятелност много важно е да не го смесваме с решението по откриване производството по несъстоятелност. С решението за откриване производството по несъстоятелност започва оздравителната фаза с идеята да не се стигне до обявяване в несъстоятелност защото обявяването в несъстоятелност е края на дружеството няма връщане на зад. Решението за обявяване на длъжника в несъстоятелност доказва, че пациента е пътник и не може да се реанимира. Първата фаза можем да наречем подготвителна целта и е да се установи наличието на неплатежоспособност. Следващата е същинската фаза на оздравяването и ако то не се осъществи преминаваме към третата фаза на принудителното изпълнение (ликвидацията). Това е най-разгърнатия вид на производството то може да започне с подготвителната фаза и производството да свърши ни е трябва да докажем неплатежоспособността ако не го направим производството се прекратява. Може съда да установи неплатежоспособността, но толкова дълбока, че да няма смисъл от оздравителна фаза и тогава отиваме направо на последната фаза три в едно взима се решение за обявяване в неплатежоспособност, за обявяване в несъстоятелност и прекратяване на производството. Оздравителната фаза може и да успее. Подготвителен етап Подготвителният етап започва с молбата по откриване на производството по несъстоятелност според доцента освен формално тя няма качествата на искова молба. Дори да квалифицираме молбата като искова молба това нито е установителен, нито конститутивен, нито осъдителен иск. За това не случайно законът говори просто за молба. Кой може да предяви молбата Или длъжника или кредитора и други лица към длъжника или кредитора член на управителния орган на дружеството. Ликвидатор – ако в производството по ликвидация което е извън съдебно се окаже че има неплатежоспособност ликвидатора е длъжен да предяви молба за откриване на производство по несъстоятелност. Наследниците на починалия едноличен търговец. И разбира се кредиторите, ако е юридическо лице негов представител. За длъжника съществува задължение за предявяване на тази молба за неизпълнението на което се носи и наказателна отговорност това е едно от престъпленията срещу кредиторите. Но откриването на производството по несъстоятелност е в интерес и на длъжника, защото той може да се оздрави. Огато това се случи предварителната фаза се развива по съвсем различен начин тя има характера на охранително производство. Провежда се закрито заседание, без никой да сее призовава и съда разглежда документацията представена от длъжника. Документацията която дължи длъжника в чл. 628 ал. 1 ТЗ. Няма спор длъжникът твърди че има неплатежоспособност. Когато обаче молбата се предявява от кредитор ситуацията е различна. Навлизаме в едно специфично състезателно производство при закрити вата обаче. Кредитора предоставя доказателства за неплатежоспособността на длъжника. Длъжника не предоставя такива доказателства, защото те са в другата страна той само при негова инициатива предоставя документи за финансовоти си състояние от което съда прави своия извод. Подговтвителната фаза завършва с решение на съда за откриване на производството по несъстоятелност. С това решение молбата може и да се отхвърли когато прецени че затрудненията на длъжника са временни, че той разполага с имушество достатъчно за удовлетворение на кредиторите без застрашаване на интересите им (чл. 631 ТЗ). Може да се стигне и до чл. 632 когато цялото производство се развива с това едно решение обявява се длъжника в неплатежоспособност, в несъстоятелнсот и се прекратява производството. Може да се развие и по чл. 630 ал. 2 да се обяви длъжника в несъстоятелност и да се прекрати дейността му. В чл. 630 ал. 1 има пет точки които с изключение на четвъртата са ключови за развитието на производството. Пъртавата точка посочва необходимото условие – обявява се неплатежоспособността съответно свръхзадължеността и началната ѝ дата. Втората точка показва оздравителната фаза прилагането ѝ показва възможността да се оздрави предприятието. Третата точка е назначаването на временен синдик – тук се вижда разликата с общия исков процес, тук се появява една трета фигура нито кредитор нито длъжник. Синдика има много отговорни функции ще ги видим по-нататък, но това са разностранни многобройни функции. Според доцента един от най-големите проблеми е че по нашия закон синдикът може да бъде само физическо лице. Ако погледнем кога са влезли в сила различните части на търговския закон ще видим, че несъстоятелността е влязла 1994г. а сделките са влезли 1996г. за това третата част завършва с различни буквички, за да може чл. 607 да не се преномерира. Това е така защото закона се създава под натиска на международните финансови институции да се приеме в България производство по несъстоятелност, което да има за цел оздравяването на предприятието, защото прекратяването на някои предприятия е щяло да доведе до сриване на българския бизнес климат. Това е едно миниране на уредбата, другото миниране са кратките срокове. На практика сериозните случаи при тази уредба са обречени. Съдът назначава временен синдик още в самото начало, за да хване той нещата от самото начало. И петата точка – определя датата на първото събрание на кредиторите не по-късно от един месец от датата на обявяването на решението това и третата точка са уникалното в това производство. А уникалното на производството по несъстоятелност е да влязат в производството по несъстоятелност външните за предприятието лица кредиторите и синдика. Тук влизат всичките кредитори дори и тези на които не им е настъпил падежа. Но тези кредитори не седят като ищци в исковия процес и да предявяват доказателства. Те са най-активните участници. Тук се вижда и това, че не е толкова спорно производството. Не е ясно кои са кредиторите всеки може да претендира, че е кредитор, но съдът иска търговските книги на длъжника а там длъжника се признава, че той има такива и такива кредитори. Казахме че търговските книги на търговеца имат доказателствена сила въпреки римската максима че не може едно лице да създава сам доказателства в своя полза. И така длъжниците се виждат те няма къде да се крият. На първото събрание на кредиторите в глава 42 ще видим, че законодателя в няколко раздела е посочил основните органи раздел първи се нарича синдик, раздел втори е временен синдик, раздел трети е първо събрание на кредиторите и раздел четвърти общо събрание на кредиторите там има малко но правомощията са разхвърляни в закона и раздел пети е комитет на кредиторите. Вижда се че има отделен орган първо събрание на кредиторите то има много важната цел да се назначи синдик. Събранието на кредиторите е може би най-важният орган защото има решаващо значение, синдикът е оперативният орган. Сндикът трябва да е издържал изпит за синдик и да е вписан в списъците на синдиците има наредба за синдиците. Всичките проблеми идват от това, че синдикът е физическо лице. Няма пречка първото събрание на кредиторите да назначи за синдик временния синдик. Съдът е назначил временния синдик за този един месец до първото събрание на кредиторите той трябва да направи един правен и счетоводен анализ на длъжника и да изготви своя доклад пред самото първо събрание на кредиторите тоест пред най-безспорните кредитори. И вече първото събрание на кредиторите ще си избере синдик а съдът ще го назначи. Това е огромното значение на решението за откриването на производството по несъстоятелност. От тук започват същинските действия на синдика Синдик и неговите основни функции Статута на синдика е много подробно разгледан чл. 655 и следващите. Правомощията на синдика са в няколко основни насоки в чл. 658 ал. 1 има 15 точки. Управленски рпавомощия на синдика След като се открие производството по несъстоятелност едноличния търговец продължава да си управлява предприятеито и оргнаите на търговското дружество продължават да си го управляват техните действия обаче се удобряват от синдика. Това се нарича частично десезиране на длъжниа частично защото ноинално длъжника ило органите му ануправлениее продължават да управляват но в действителност синдика взема решенията. На второ място синдикът има едни специфични правораздавателни функции. Те са свързани най-вече с изготвянето на най-вече на списъка на кредиторите с приети вземания това е глава 43 това е един от ключовите моменти свързани с удовлетворяването на кредиторите. Въз основа на молби на кредиторите за включване в списъка които трябва да бъдат предявени в едномесечен срок в съда, за да може синдикът въз основа на тези молби да ги впише в списъка. Синдикът може да прецени, че кредитор не е кредитор и да не го впише или да впише лице, което не е кредитор в тези случай не вписаните кредитори или вписаните които виждат че се вписва не кредитор могат да се обърнат към съда да се види дали е допусната грешка от синдика. С одобряването на списъка на приетите вземания може да се създаде събрание на кредиторите до този момент имаме само първо събрание на кредиторите а същинското събрание на всички кредитори е най-важния орган в производството. Одобряването на списъка може да има значение и при възобновяване на производството по несъстоятелност когато то е прекратено, когато отпадне кредитор или се появи нов чрез установителен иск трябва производството да се възобнови за да се вземе предвид новото обстоятелство. Икономически функции на синдика Синдикът е едно от лицата, които могат да съставят оздравителния план. С промяната на Закона за търговския регистър най-важната промяна е относно ООД-то където с двата лева капитал не става ясно дали ако е вписан по-голям капитал трябва ли да бъде той внесен. В закона преди пишеше да е внесен минималния необходим капитал. Това можеше да се тълкува и като липса на необходимост да се внесе капитала вписан над минималния. Сега създадоха текст който да принуждава ООД-то при вписване на капитал над минималния седемдесет на сто от вписания капитал трябва да бъдат внесени. Друго едно изменение, което засяга и ООД-то и АД-то, това е, че се вписват в търговския регистър и дружествения договор и устава на дружеството. Така цялата информация за дружеството, с изключение на личните данни, става публична. Друго изменение има относно фирмата фактически чл. 7 се изменя. Изключителното право на търговска фирма си остава, което позволява на всяко лице да предяви два иска един за да се спре използването на фирмата и един деликтен иск за вредите. Сега в чл. 7 се предвидиха и други искове за използване на подвеждаща фирма. Също така е забранено да се регистрира фирма като регистрирана марка. Синдикът има доста сложни функции и която работа е разнопосочна именно по тази причина много трудно е при тежки случаи да се намери достатъчно компетентен синдик. Даже и повече да са, законът не задължава синдиците да работят в екип. Синдикът трябва да има много сериозна функция като управител на предприятието. В рамките на първата фаза съществува само така нареченото частично десезиране на управителните органи на търговските дружества. Което значи, че синдика упражнява, ако не управление, то оперативен контрол на дружеството. Освен това синдика има много важна правораздавателна функция да изготви списъка на кредиторите с приети вземания, като вземанията ги приема той. Обжалването не спира изпълнението, но се заделя една част от имуществото като презумпцията е че тези кредитори които не са в списъка но са атакували списъка се смятат за кредитори, кредиторите срещу които има атака от другите кредитори също се смятат за кредитори. Заделените пари след като се реши спора се връщат в имуществото на дружеството и се възобновява производството по несъстоятелност ако то е било прекратено, за да може разпределението да се извърши от синдика. Ако не са останали, обаче неудовлетворени кредитори производството не се подновява а парите се дават на съдружниците. Списъкът е важен, защото с неговото изготвяне се конституира общото събрание на кредиторите, което е най-важния орган в производството по несъстоятелността. Кратки са и сроковете за оздравяване на дружеството само един месец, който не е достатъчен за сложните случаи и синдикът като физическо лице също. Синдикът има едно „общоикономическо“ правомощие тоест в икономичеката сфера не непременно в управлението а именно изготвяването на оздравителния план защото синдика е едно от увласттените да изготвят плана лица. Чл. 700 посочва съдържанието на оздравителния план. Оздравителния план е много сложен за създаване. Много добре е ако кридиторите направят плана и си го приемат, но това е по-сложно най-вероятно е синдика да изготви плана като е подпомаган от кредиторите. Чл. 697 посочва кой може да предложи план. Следващия текст е срока план може да се предложи най-късно един месец от конституиране на общото събрание на дружеството, което означава, че кредиторите трудно биха могли да предложат плана въпреки, че ако синдикът се бави с изготвянето на списъка с приетите вземания на кредиторите последните могат да мислят върху плана. Чл. 700а е за надзорния орган който ще следи изпълнението на пална. Плана се допуска от съда за одобрение от кредиторите, много важно е самото приемане на плана от събранията на кредиторите и накрая плана се утвърждава от съда. Ако се утвърди плана от съда производството по несъстоятелност се прекратява, счита се че целите на производството по несъстоятелнос са постигнати, безмислено е да се продължава процедурата по несъстоятелност трябва да се работи по плана. Това е желания финал на производството по несъстоятелност. Ако не се изпълни плана, това се констатира от надзорния орган. Надзорния орган сезира съда и отиваме към възобновяване на производството по несъстоятелност и се обявява длъжника в несъстоятелност със същото решение. Това може да стане и по рано от прекратяването на производството по несъстоятелност, ако не се предложи план срока мина а план не е предложен или просто не е предложен план защото нещата са се оказали по-тежки отколкото са си мислили или не са се разбрали. Ако се предложи план, но не се предложи от кредиторите, защото ако е предложен от кредиторите той се предлага от 1/3 от кредиторите а за да се приеме плана трябва обикновено мнозинство, освен това той се предлага от 1/3, но гласуването за приемане на плана не е на глава а според размера на вземането и така може да се окаже, че най-големия кредитор не е одобрил плана. Или пък плана е приет, но не е утвърден от съда, не са спазени изискванията по чл. 705. При всички тези случаи няма да се възстанови производството, защото не е прекратявано. Правни последици от производството по несъстоятелност Спират се всички срокове, не текат лихви, спират се съдебните производства. Всичко освен задълженията за издръжка които има ЕТ или неограничено отговорния съдружник. Това е така защото производството по несъстоятелност обединява в себе си всички претенции срещу длъжника, не само тези на които им е дошъл падежа. Кредитори не само с настъпил падеж, но и такива които вече са завели дела в едно по- предишно време. Първия по време не е първо по право това е така при обикновения граждански процес. Предимството на тези кредитори на които им е издаден изпълнителен лист е че техните вземания са безспорни и тях сидника ще ги впише в списъка на приетите вземания по право. Освен това синдикът предприема действия по попълване на масата на несъстоятелността. Каква е логиката на нещата. Длъжникът е длъжник по това спор няма, но той може да е бил много немарлив към имуществото си може да го е разпилял и синдика предприема всички действия за да организира имуществото на длъжника тоест да попълни масата на несъстоятелността. За това синдикът трябва да направи един много точен правен анализ на имущественото състояние на длъжника задълженията му за синдика са ясни той прави списъка на приетите вземания, но той трябва да определи и вземанията на длъжника да види кои са неговите длъжници. Синдикът разполага с множество отменителни искове по чл. 647 и те са много по- благоприятни от павловия иск по чл. 135 ЗЗД. За тези искове не е необходимо кредиторите да са знаели, че има увреждане на кредиторите на длъжника. Ако успеят всички тези искове на синдика това може да е достатъчно за оздравяването на длъжника. Иначе кредиторите не биха могли сами да съберат имуществото на длъжника защото те трябва да докажат увреждането което е трудно ако не и невъзможно, а исковете по чл. 647 не го изискват. Чл. 649 позволява и да се предяви и отменителен иск, той не е много полезен, но няма пречка. Кредиторите Основното с което се ангажират кредиторите това е въпросът за оздравителняи план и неговото евентуално предлагане и съответно приемането. Обявяване на несъстоятелността Това е третата фаза тя е нежелана, но до нея се стига когато не сработи оздравителната фаза, не успее да се реализира по някаква причина оздравителен план. Когато се стига до обявяавне в несъстоятелност: 1. Когато съда в отговор на молбата по откриване на производство по несъстоятелност прецени че длъжника няма достатъчно имущество з апокриване на съдебните разниски и никой от кредиторите не иска да заплати тези разноски – три в едно съда с едно решение открива производството по несъстоятелност, обявява длъжника в несъстоятелнсот и прекратява производството по несъстоятелност. Имаме само подготвителна фаза. 2. Съда в отговор на молбата констатира, че всякакви действия във връзка с оздравяването на длъжника и ще доведат единствено до намаляване масата на несъстоятелността. Съда констатира, че е безсмислено да се работи по оздравителен план да се плаща на синдика ето защо съда взима две решения в едно открива производството в несъстоятелност и обявява длъжника в несъстоятелност не прекратява производството това означава, че се прескача оздравителната фаза има само подготвителна и ликвидационна. 3. Не се предлага оздравителен план. 4. Предлага се план, но той не е приет от кредиторите. 5. Предложен е план, приет е от кредиторите, но не е утвърден от съда. 6. Предложен е план, приет е от кредиторите, утвърден е от съда, но длъжника не го изпълнява тук особеното е, че имаме пак две в едно възобновяване на производството по несъстоятелност и обявяване в несъстоятелност. 7. Когато е сключено извънсъдебно споразумение с кредиторите по глава 48. Извън съдебното споразумение е втората възможност след проваления оздравителен план и то не се изпълнява от длъжника. Как стоят нещата с това извън съдебно споразумение казахме, че ако не се изпълни оздравителния план втори шанс няма и се обявява длъжника в несъстоятелност, но втори шанс има и това е извънсъдебното споразумение по глава 48. Особеното на това споразумение е, че то трябва да се сключи с всички кредиторите с приети вземания. Не може да се сключи във всеки етап от производството, защото то трябва да се сключи с всички кредитори с приети вземания за целта обаче трябва да има утвърден от съда списък на кредиторите с приети вземания. Ако споразумението се сключи все пак, производството по несъстоятелност се прекратява, но ако не се изпълнява производството се възобновява и ако не е сключено в оздравителната фаза а след това длъжника се обявява в несъстоятелност. Ликвидационна фаза Това е третата фаза тя започва винаги със съдебно решение. Това е етап свързан с прекратяването на предприятието. Предприятието се трансформира в просто имущество, то спира да бъде динамично. Оздравяването се прилага когато предприятието работи (комините пушат). Основната последица от обявяването на несъстоятелността трпи търговските дружества е тяхното прекратяване. И след този момент говорим не за продажба на пример на предприятие а на имуществото като цяло. Така разглеждаме предприятието вече не като предприятие а го наричаме имущество като цяло. На този етап основната цел е да запазим имуществото като цяло. В чл. 711 е посочено много точно съдържанието на решението за обявяване на предприятието в несъстоятелност: 1. Съда обявява длъжника в несъстоятелност и постановява прекратяване дейността на предприятието – край даже го запечатват. 2. Налага обща възбрана и запор над имуществото на длъжника. 3. Прекратява правомощията на органите на длъжника юридическо лице – това е пълното десезиране 4. Лишава длъжника от правото да управлява и да се разпорежда с имуществото, включено в масата на несъстоятелността – това се отнася за физическите лица, защото при юридическите лица длъжника не е правен субект вече, него го няма. 5. Постановява започване на осребряване на имуществото, включено в масата на несъстоятелността , и разпределение на осребреното имущество – това е целта на този етап от производството. Обжалването на решението не спира изпълнението му то се изпълнява незабавно (чл. 714). Относно осребряването има специална процедура за осребряване преди се е ползвал ГПК за това членовете в ТЗ са с букви. Основното е, че трябва да се търси начин за продаване на имуществото като цяло. Много добър е този способ за купувача, защото той купува имуществото чисто. Ако при обикновената ликвидация това, че се купува чисто имущество не е кой знае колко важно, но при несъстоятелността предприятието е много задлъжняло. Ако се намери купувач той взима едно бивше предприятие чисто с което може да направи определени неща – първо ще махне лепенките, защото имуществото е било запечатано, ще си наеме свои работници, каквито реши, може и част от старите, но може и изцяло нови, не е обвързан по никакъв начин със старите. Кредиторите ще вземат и една добра цена. Ако никой не реши да купи имуществото като цяло продажбата ще трябва да е на парче. Има особености във връзка с осребряването когато в масата на несъстоятелността има дялове или акции. Дружеството преди производството по несъстоятелността е било съдружник или акционер. Ако длъжника е съдружник в събирателно дружество синдкиа може да иска прекратяване на дружеството, за да се удовлетворят кредиторите на съдружника. Ако длъжника има дял в ООД то не се прекратява, дела се продава, но трябва да се предложи първо на останалите съдружници, ако длъжника е имало акции в АД те могат да се предлагат и публично, но това не става с проспект и т.н. и дружеството не става публично. Накрая целта е получената сума да се разпредели между кредиторите. Разпределението се извършва чрез така наречената сметка за разпределение, която изготвя синдикът чл. 721 ТЗ. В сметката има списък на кредиторите който е свързан с списъка на кредиторите с приети вземания плюс оспорващите за които не е исгорно още дали са кредитори и в този списък се определя сумата която да се изплати. Сумата се определя по чл. 722 ТЗ ред на вземанията той е аналогичен на чл. 136 от ЗЗД. Тук се прилага специалния ред при производството по несъстоятелността. Фактически логиката е както при чл. 136 ЗЗД подреждане на кредиторите. Закона първо посочва тези с концентрации (върху определена вещ). След това на първо място идват разноските за производството по несъстоятелността. Има много важна особеност както тук и при ЗЗД конкуренцията между кредиторите от един и същи ред нямаме първи по време първи по право разпределението е за всички съразмерно с размера на вземанията им. Прекратяване на производството по несъстоятелността Става със съдебно решение това е третото важно съдебно решение. Решението се постановява или ако имаме изчерпване на масата на несъстоятелността чл. 735 ТЗ и са останали неудовлетворени кредитори или са удовлетворени всички кредитори. Останалото се изплаща на длъжника респективно на съдружниците. Ако говорим за основанията за прекратяване на производството по несъстоятелност не са само тези две това е на този етап имаме и други – в самото начало имаме три в едно, прекратява се когато се утвърди от съда оздравителният план или когато се приеме извънсъдебно споразумение. Възобновяване на производството по несъстоятелност Изтегляне 311.23 Kb. Сподели с приятели:
|