Съдържание oбща част 8 Въпрос 6 Сключване на договора 8

Поръчителство и банкова гаранция

Изтегляне 4.72 Mb.

страница	43/90
Дата	23.12.2016
Размер	4.72 Mb.
	#11383

1 ... 39 40 41 42 43 44 45 46 ... 90

Поръчителство и банкова гаранция

Прилики:
1. Гаранциите са също вид лично обезпечение, т.е. гарантът по принцип поема облигационно задължение и отговаря с цялото си имущество, ако не изпълни това задължение.
Разлики:
1. От гледна точка на действащата уредба и вероятно от гледна точка на проекта за ТЗ гаранцията може да бъде не само договор, но и едностранна сделка. Отделен въпрос е дали това е правилно или не, но поръчителството е винаги договор.
2. Макар че гаранцията е акцесорна на главен дълг зависимостта между главен дълг и гаранцията е много по-малка, ( или поне може да бъде много по-малка) отколкото между главния дълг и поръчителството. Така напр. често се уговаря гарантът да не може да предявява на кредитора възраженията по главния дълг - нещо което поръчителят може да прави. Може да се уговори освен това гаранцията да е за по-дълъг срок от главния дълг, което е недопустимо при поръчителството, защото правилото на чл.139 е императивно.
3. Гаранцията може да бъде абстрактна сделка и в много по-голям брой случаи се сключва като такава, докато поръчителството по правило е каузален договор.
4. Предметът на гаранцията е сума пари, докато поръчителят по принцип дължи същото, каквото дължи главния длъжник и по правило не е сума пари, т.е поръчителят се задължава не за обезщетение, а за реално изпълнение на главния дълг.
5. Гарантът по правило не е солидарен длъжник.

Въпрос 44, 45 и 46 – Залог.

Терминът "залог" има няколко значения:

ЮФ, най-често договор.
Право
Предмет на право.

В зависимост от вида на ЮФ, който го поражда, залогът може да бъде:

Договорен – възниква по взаимно съгласие между страните.
Законен – възниква по определен ЮФ предвиден в закон, без съгласието на страните.
Съдебен – предвиден е в закон, но се прави от залогодателя пред съда, за да обезпечи едно вземане.

Залогът може да има за предмет:

Вещи
Вземания

Освен общия режим на залога в ЗЗД, съществува уредба и в специални закони, т.нар. "особени залози".

Залог върху вещи. Договор за залог

Договорът за залог е договор, с който залогодателят предава на залогоприемателя една движима вещ като обезпечение на едно вземане на залогоприемателя. Това е общо определение.

Страните по този договор се наричат:

залогодател;
залогоприемател.

Тези термини са условни, тъй като залогоприемателят може и да не приеме вещта, в смисъл, че той може да не я държи лично. Някои автори използват термина "заложен кредитор" - за краткост ще говорим за залогоприемател.

Изисквания към залогодателя

Ако е физическо лице трябва да е дееспособен. Когато със залог се обезпечава свой дълг възможно е да се дава залог и от малолетен и от непълнолетен, ако изявлението се извършва от законен представител или ако се извършва със съгласието на родителя или попечителя. Но когато залогът се дава за чужд дълг, такъв залог не може да бъде учреден от недееспособно лице дори да са спазени тези изисквания, които СК предвижда (такъв залог е нищожен по силата на императивното правило на чл.73/3 СК). Ако залогът се дава за свой дълг, тъй като това е разпоредително действие е необходимо и разрешение на съда, а не само изявление на законния представител или съгласие на родителя или попечителя. Освен това по силата на чл.14 и чл.16 от Правилник на МС (ДВ бр.10/1994г.) когато се учредява залог от ЕООД, при които държавата е едноличен собственик е необходимо съгласие на съответния министър (това съгласие е необходимо когато залогът се учредява върху т.нар. "дълготрайни активи", т.е. това са по принцип вещи, които не са оборотни средства).
Залогодателят поначало трябва да бъде и собственик на вещта, но чл.78 ЗС намира приложение и по отношение на залога и, че това е така може да се аргументира със специалното правило на чл.202 ЗЗД:

Когато не е даден срок за плащането на цената и купувачът получи вещта, без да плати, продавачът може да иска да му се върне вещта в 15-дневен срок от предаването, ако тя се намира още у купувача и е в състоянието, в което е била предадена.

Това право не може да се упражни във вреда на кредиторите на купувача, наложили запор върху вещта или получили същата в залог, без да знаят, че цената не е платена.

Следователно е възможно е залогодателят и да не бъде собственик на заложената вещ, но в такъв случай залогоприемателят няма да придобие заложно право по силата на договора, а ще придобие заложно право по силата на закона, ако е бил добросъвестен и са спазени изискванията на чл.78 ЗС.

Изисквания към залогоприемателя

Особени изисквания към залогоприемателя законодателството не съдържа. Но ако главният дълг произтича от заем и кредиторът е физическо лице този кредитор трябва да бъде дееспособен (нищожност) - чл.73/3 СК забранява на неспособни лица да дават заеми.

Елементи на фактическия състав

Съгласие - съществените уговорки, по които трябва да се постигне съгласието между залогодателя и залогоприемателя са: главният дълг и вещта.Съгласието може да бъде:
1. чисто;
2. с модалитети.

Залогът е неформален договор, когато се отнася и що се отнася до действието му между страните. Но за да има залогът действие спрямо третите лица договорът, в случай, че главното вземане е на стойност над 5 лв. трябва да бъде сключен в писмена форма и да има достоверна дата (чл.56/2 ЗЗД). ГПК определя какво означава "достоверна дата", но най-често това е нотариално заверена дата. Това не е форма за действителност, но е много важна за да може залогът да се противопостави на третите лица.

Освен това важи общото изискване на чл.133 буква "в" на ГПК за форма за доказване: договори на стойност над 5 лв. не могат да се доказват със свидетели и това поначало става с писмен документ - това е форма за доказване, а не за действителност.

Договорът за залог е реален договор и изисква освен постигането на съгласие и предаването на вещта. Докато не се предаде вещта договорът е с незавършен фактически състав и евентуално съгласието може да има ролята на предварителен договор за залог.

Предаването е действие, при което едно лице губи фактическата власт върху вещта, докато в същото време друго лице установява такава върху същата вещ. Но с оглед на важните последици, които поражда залогът се смята, че при залога предаването трябва да има публичен характер, т.е. третите лица да се информират за предаването на вещта. Затова се смята, че фигурата constitutum possessorium не намира приложение при залога. Иначе обаче предаването може да се извърши по различен начин:

чрез фактическо връчване на вещта;
чрез традицията на къса ръка - traditio brevi manu - чрез предаване на ключовете от помещението, където се държи вещта.
ако вземането за получаване на вещта е материализирано в някакъв документ (в ценна книга) предаването може да се извърши чрез предаването на този документ, без да е нужно да се предава самата вещ;
Кожухаров смята, че е възможно да има предаване на вещта при положение, че достъп до нея имат както залогодателя, така и залогоприемателя, т.е. без да е необходимо залогоприемателят да се превърне в единствен държател на вещта.

Калайджиев: съмнително е с оглед на приемането, че constitutum possessorium няма сила при залога. Защото всъщност няма да има публичност за третите лица, които не могат да бъдат сигурни , че действително залогоприемателят е държател на вещта щом и залогодателят има достъп до тази вещ. Този въпрос е спорен - Калайджиев се присъединява към Венедиков.

Предаването може да се извърши не само от залогодателя на залогоприемателя, но и на трето лице. Две възможности:
1. ако това трето лице държи вещта само за залогоприемателя - между него и залогоприемателя има някакъв договор (за поръчка или за влог);
2. третото лице може да бъде определено не само от залогоприемателя, но едновременно и от залогодателя - то сключва договор за поръчка или за влог и с двамата. Смята се, че това трето лице държи вещта и за собственика (залогодател) и за залогоприемателя.

Залогът е каузален договор и поначало основанието на залогоприемателя е да бъде обезпечен, а основанието на залогодателя е да обезпечи залогоприемателя, ако договорът е безвъзмезден или, ако е възмезден - да се придобие едно вземане.

Предмет на договора за залог

Само движими вещи. Те могат да бъдат:

заместими;
незаместими;
потребими;
непотребими;
идеални части от вещи
бъдещи вещи, като договорът ще породи действие от възникването на вещта).
обстоятелството, че е нужно предаване означава, че само индивидуално определени вещи могат да се залагат.
пари и ценни книги също могат да се залагат. При парите е възможно да се уговори, че залогоприемателят няма да върне същите купюри, а същата стойност. В този случай залогът е "неправилен", той има вещно действие, защото залогоприемателят става собственик на тези банкноти. Този вид залог не е уреден, но се допуска.
относително несеквестируеми вещи, тъй като със залагането отпада несеквестируемостта;
несобствени вещи.

Заложното право обезпечава и обхваща както прираста на вещта, така и нейните плодове.

Действие.

Залогът поражда действие само при наличието на главно вземане. Това вземане трябва:

да съществува;
да е действително.

Вземането може да бъде и бъдещо, но залогът ще възникне едва от момента на възникване на вземането.

Може да бъде и непарично.

Главното вземане не е елемент от фактическия състав. То има значението на condicio iuris.

Учредяване на залог върху заложена вещ

Възможно е върху една и съща вещ да се учредят няколко залога. Затова е необходимо обаче съгласието не само на залогодателя и залогоприемателя, но тъй като е необходимо предаване на вещта и съгласието на стария залогоприемател. той трябва или да предаде вещта, или да се съгласи да я държи за новия залогоприемател, освен за себе си.

Ако заложената вещ се държи от трето лице, тогава то поначало също трябва да даде съгласието си да държи вещта и за новия залогоприемател.

Конкуренция между няколко заложни права

Ако главното вземане е под 5 лв. важи правилото, че първият по време е по-силен по право.

Когато главното вземане е на стойност над 5 лв., по-силни права ще има онзи залогоприемател, на който достоверната дата върху договора е най-ранна, тъй като дори и някой от останалите да има учреден преди това договор за залог, няма да може да го противопостави на третите лица.

Изтегляне 4.72 Mb.

Сподели с приятели:

1 ... 39 40 41 42 43 44 45 46 ... 90