IV. ИДЕНТИФИЦИРАНЕ НА ВАРИАНТИТЕ ЗА РЕШАВАНЕ НА ПРОБЛЕМА

Идентифицирането на вариантите за допустима регулативна намеса в отношенията между доставчиците/производителите и големите търговци на дребно включва намирането на разрешение на няколко основни задачи:

1. да бъде дадена точна квалификация на практиките и поведенията на всяка от страните в тези отношения, стоящи в основата на проблема като се използват познатите на теорията и практиката термини, понятия, величини и определения;

2. да бъдат проучени подходите (механизмите на регулиране или саморегулиране) прилагани от други държави, правителства или публични структури, довели до успешно справяне с подобни проблеми;

3. да се установи доколко евентуално предложените мерки за промяна на националната правна рамка биха били съответни на действащите на ниво ЕС норми, правила, политики и инициативи;

4. да се изследва как предлаганият способ на регулиране би се интегрирал в действащата правна рамка и би кореспондирал с действащите правни норми от националното ни законодателство, уреждащи съответната материя и сегмент от обществени отношения.

В тази връзка следва да бъдат предприети последователно или в комбинация следните групи аналитични стъпки:

1. Анализ на характеристиките на текущите отношения между доставчици/производители и големите търговци на дребно у нас в сектора на търговия с бързооборотни стоки през призмата на възприетите в ЕС или чужди законодателства, или на утвърдените в правната и/или икономическа теория и практика определения за „упражняване на пазарна мощ”, „самостоятелно и колективно доминиране”, „злоупотреба с икономическа зависимост”, „злоупотреба със значителна пазарна сила”, „продажби на цени под себестойност от предприятия без господстващо положение”, „изключителна сила при водене на преговори”, „едностранно поведение на предприятията” и други, с цел проверка дали прилаганите у нас практики попадат в обхвата на някоя от тези дефиниции и могат ли да бъдат квалифицирани като някои от тези явления.

2. Изследване чрез сравнително-правния метод на законодателства и практики, представляващи успешни модели на регулиране или респективно на нерегулиране на отношенията между доставчици/производители и големи търговци на дребно, прилагани за справянето с проблеми, сходни, аналогични или идентични на разглежданите с цел извършване на подбор, адаптиране и рецепиране у нас.

3. Проучване на относимите норми, политики и инициативи на ниво ЕС и намиране на необходимото ниво на съответствие на предлаганите български мерки с тези действащи в ЕС.

4. Представяне на начините, по които евентуално предложения подход за регулиране би могъл да се впише в действащата национална правна уредба.

В последните години търговските взаимоотношения между доставчици/производители и големите търговци на дребно са все по-актуален въпрос и предмет на проучвания и анализи в целия Европейски съюз. На базата на задълбочено проучване на тези отношения, извършено с участието на заинтересованите страни и национални органи за защита на конкуренцията, Европейската комисия (ЕК) е стигнала до извода, че стопанските субекти участници във веригата производител на суровини – преработвател – дистрибутор – търговец са изправени пред трудности, които ограничават разгръщането на нейния пълен потенциал. По тази причина европейските институции, както и отделни национални органи търсят начините за решаване на проблема, като разглеждат различни негови аспекти и проявления.

Неравностойна позиция при водене на преговори е налице, когато едната страна по сделката може да наложи на другата страна неблагоприятни за последната условия. Това неравновесие може да доведе до нелоялни търговски практики защото по-големите и по-силни икономически оператори се стремят да налагат изгодни за тях клаузи - по-добри цени или по-благоприятни условия. Възможно е такива практики да възникнат на всяко звено от веригата и да включват например:

- забавяне на плащания;

По-доброто разбиране на договорните права и по-активните действия срещу нелоялните практики на договаряне биха могли да допринесат за избягване на тези проблеми, тъй като на икономическите оператори с неравностойни позиции при преговори преди всичко им липсва информация за техните правата.

Поначало на ниво ЕС договорните дисбаланси, свързани с неравностойни позиции при водене на преговори, се решават чрез средства различни от инструментите на конкурентното право, като например чрез мерки на договорното право, или такива, предвидени в общите политики на Съюза като обща селскостопанска политика, политика за малките и средните предприятия и други. По-редки са случаите на приемане на специални закони, забраняващи нелоялните търговски практики. Това се обяснява с общовъзприетия подход на регулиране, според който целта на правилата, регламентиращи конкуренцията в ЕС е не да се намесват в сделките между страните по договора при липса на доказана вреда върху конкуренцията, а да защитават конкурентния процес.
Забранени споразумения, решения и съгласувани практики⁵

Разпоредбите на чл. 15 от българския Закон за защита на конкуренцията (ЗЗК), аналогично на чл. 101 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), въвеждат обща забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувана практика на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Неизчерпателно са изброени различни хипотези на такива споразумения, решения и съгласувани практики, като например пряко или косвено определяне на цени, разпределяне на пазари, както и:

- поставяне на сключването на договори в зависимост от поемането на допълнителни задължения или

- от сключването на допълнителни договори, които не са свързани с предмета на основния договор;

- поставяне в неравноправно положение чрез налагане на различни условия за един и същи вид договори и други. Общата забрана има за цел да гарантира възможността на всяко предприятие, което реално участва на съответния пазар или потенциално би могло да навлезе на него самостоятелност, свобода и независимост при определяне както стопанската му политика, така и конкретното на пазарно му поведение, включително спрямо неговите партньори, доставчици и клиенти.
Забрана за нелоялна конкуренция

В отношенията между доставчици на стоки и услуги и търговци на дребно приложение могат да намерят и разпоредбите на ЗЗК, забраняващи извършването на нелоялна конкуренция. Така например в чл. 36, ал. 4 от ЗЗК е разписана забрана за продажба на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Поддържането на цени под себестойността може да доведе до:

- изтласкване на конкуренти от пазара, които не са в състояние да продават на загуба;

- ограничаване на реалната конкуренция;

- намаляване на избора за потребителите, което в дългосрочен план се отразява неблагоприятно на техните интереси.

В подкрепа на горния извод е и обстоятелството, че след като всяка стопанска дейност е насочена към реализиране на печалба, доброволният отказ от такава за продължителен период от време очевидно цели ликвидиране на конкурент или конкуренти, което е форма на нелоялно привличане на клиенти.

Националното ни законодателство (чл. 21 от ЗЗК) и първичното право на ЕС (чл. 102 от ДФЕС), забраняват злоупотребата с монополно или господстващо положение на предприятията, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. В закона неизчерпателно са изброени отделни видове нарушения, като например:

- пряко или косвено налагане на цени;

- ограничаване на производството и търговията във вреда на потребителите,

- необоснован отказ да се достави стока или услуга на реален или потенциален клиент с цел възпрепятстване на осъществяваната от него стопанска дейност и други.
Господстващо положение

Господстващо, според действащото ни законодателство (чл. 20 от ЗЗК), е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. В практиката на КЗК, както и в практиката на Съда на ЕС и на Европейската комисия, наличието на господстващо положение на дадено предприятие се определя като положение на икономическа сила, която позволява на това предприятие да възпрепятства поддържането на действителна конкуренция на съответния пазар като му дава възможност да се държи до голяма степен независимо от своите конкуренти, клиенти и в крайна сметка от потребителите. В зависимост от наличието и степента на ефективен конкурентен натиск, пазарната сила (наричана още пазарна мощ) на дадено предприятие може да има различни степени, които зависят от конкретните обстоятелства във всеки отделен случай, поради което тя не може да се разглежда като абсолютна величина. Наличието на господстващо положение за дадено предприятие предполага да бъде установено, че то притежава съществена пазарна сила на съответния пазар, произтичаща от отсъствието на ефективен конкурентен натиск върху това предприятие. Когато по отношение на дадено предприятие не е установено, че притежава съществена пазарна сила на съответния пазар, положението на това предприятие не може да се разглежда като господстващо по смисъла на ЗЗК. Следва да се отбележи, че в рамките на даден пазар с пазарна сила могат да разполагат както продавачите, така и купувачите. В случаите, когато купувачите разполагат с пазарна сила, в практиката на КЗК⁶, както и в практиката на Съда на ЕС и на Европейската комисия, тяхната пазарна сила се определя като сила на купувача.

През 1996 г. Франция въвежда Закона Loi Galland, който имат за цел да намали усещането за дисбаланс между доставчици и търговци на дребно и да защити собствениците на малки магазини. Той внася шест основни групи промени във френското регулиране:

1. променя правилата за фактуриране, като изисква отстъпките от цената да са отразени документално и забранява такива да бъдат договоряни в края на годината;

2. забранява продажбата на загуба, като прагът за това се определя от цената, удостоверена в документите (при новите правила за фактуриране) плюс транспортни разходи и такси;

3. забранява "прекомерно ниските цени". Понятието не е дефинирано точно в закона, но идеята е да се търси сравнение дали определени ниските цени са оправдани при дадени разходи за производство и разпространение;

4. разрешава отказа от доставчик да направи доставка;

5. встъпителните такси за листване и таксите без никакви реални ползи предоставяни от търговец на дребно не са разрешени. Освен това, търговците на дребно, които събират такси за листване трябва да се ангажират с определен обем на минимална покупка, която трябва да бъде пропорционална на таксата.

6. търговец на дребно, който желае да спре закупуването на определен продукт, трябва да даде писмено предизвестие на доставчика и обратно.

Законът има смесени ефекти. Отчасти това се дължи на неясната дефиниция на някои термини, като например първоначалната такса за листване. Той е повлиял и върху цените на дребно като има данни, че цените на добре известни марки са се е увеличили с повече от 4% през първото полугодие след въвеждането на промените. Този ефект постепенно е отшумял и няколко месеца по-късно, след период на адаптация, цените леко са спаднали. Броят на продуктите, които се продават на загуба е намалял драстично. Законът е насърчил развитието на собствени марки.

Френският съвет по конкуренция е разгледал въпроса за силата на купувача във връзка с молба да изследва някои публични мерки, които предотвратяват продажбата под себестойността, дефинирайки разходите като такива, само когато са удостоверени в издадени фактури (Loi Galland). Съветът оценява дали за съществуването на пазарна сила може да се заключи от относителното поведение на цените и различни видове отстъпки. Според него, между 1998 и 2003 г. цените на дребно при големи търговци на дребно са се увеличили с 1,1 на сто, докато цената на отстъпките е намаляла с 1,1 на сто, което кумулирано с още няколко подобни данни води до издвода, че покачването на цените е резултат от увеличение на маржа от страна на търговците на дребно, благодарение на нефактурираните отстъпки и намаления. Това по-широко използване на нефактурани отстъпки се отразява върху пазарната сила на търговците на дребно. Loi Galland, забранявайки продажбата под себестойността, калкулирана на базата на фактурираните разходи, допринася за по-доброто следене и координиране на ценообразуването.

Германското правителство приема изменения в Закона срещу ограниченията на конкуренцията в началото 1999 г. Промените в някои отношения са подобни на тези в Закона Loi Galland във Франция от 1996 г., като с тях се търси промяна на баланса между мнозинството различни търговци на дребно, от една страна и производителите, от друга. По-конкретно, новият закон забранява на търговците на дребно постоянното определяне на цени под изкупните. Второ, позволява на фирмите да предприемат действия в съдилищата срещу злоупотребата с господстващо положение, без да се налага да чакат Службата по картелите да предприеме действия. Трето, позволява на доставчиците, които искат да се оплачат от злоупотреба със пазарна сила от страна на верига за търговия на дребно да останат анонимни, по време на разследванията от Службата по картелите (не и пред съда).

Австрийският Закон за защита на конкуренцията (чл. 4, ал. 3) забранява злоупотреба с икономическа зависимост. Доклад, изготвен през 2007 г. от австрийския орган за защита на конкуренцията за сектора на разпределяне на храна е изцяло фокусиран върху силата на купувача в силно концентрирания сектор на търговията на дребно (в Австрия към края на 2005 г. двете най-големи групи за търговия на дребно притежават комбиниран пазарен дял от 57%). При разглеждането на съществуването на пазарната сила, органът по конкуренцията следва критериите, определени от ЕК (при проучването на случаите Rewe-Meinl и Карфур-Promodès), както по отношение на определянето на продуктовите гами, така и за праговете на допустимост на силата на купувача. Той установява, че търговците на дребно уговарят определен набор от условия (отстъпки и премии) веднъж годишно. Освен това, отделно от ежегодните преговори, търговците на дребно налагат на доставчиците отстъпки със задна дата или правят последващи уговорки, които могат да повлияят, без обективни основания, на бизнес плановете на доставчиците и да подкопаят тяхната инвестиционна дейност. Националният орган по конкуренцията стига до заключението, че има индикатори за наличието на сила на купувача в австрийския сектор за дистрибуция и продажба на храни.

Националните органи за защита на конкуренцията от скандинавските държави, през 2005 г. изготвят съвместен доклад, озаглавен „Скандинавски пазари на храни - вкус на конкуренция”. Докладът е резултат от тяхната загриженост свързана с високите цени на хранителните продукти, в условията на много висока концентрация както в сектора на търговията на дребно, така и в този на доставките на хранителни продукти. Те установяват, че търговците на дребно използват своята сила на пазара на стоки чрез прилагането на ниски цени и получаване на отстъпки за маркетинг, които представляват 20% от общите отстъпки на доставчиците към търговците на дребно. Те считат, че това създава бариери за влизането на нови доставчици и поставя по-малките в неравностойно положение. Според тях високата концентрация на пазара, много сложните техники за проследяване и хомогенността на доставките биха могли да улеснят скрития паралелизъм, което да предопредели падането на размера на инвестициите за иновации (изследвания и развитие) и при двете страни.

Финландският орган за защита на конкуренцията се е произнесъл по няколко случая на ограничения на конкуренцията, свързани с условия, предназначени да поддържат лоялността на клиентите в търговията с хранителни стоки, чрез прилагането на т.нар. отстъпки за лоялност и коректност⁷. Във Финландия пазарът на хранителни стоки е силно концентрирани, като има четири големи групи, които притежават 90% от общия обем на бизнеса. Те оперират чрез компании за търговия на едро, които организират доставката на стоки и дистрибуцията им към вериги за търговия на дребно в рамките на групите. Фирмите за търговия на едро притежават значителна сила на пазара по отношение на повечето производители на храни. По правило, търговците на дребно в големите групи са независими фирми, а не дъщерни дружества на фирмите за търговия на едро.

Такава структура на пазара, сама по себе си е достатъчна, за да създаде проблеми с конкуренцията, като ситуацията е допълнително утежнена от наличието на вертикални споразумения и на схеми за отстъпки между търговците на едро и преработвателите на храни от една страна и между търговците на едро и търговците на дребно, от друга страна. Обикновено прилаганите схеми за отстъпки в каналите за дистрибуция на бързооборотни стоки имат две цели:

- преработващата промишленост предоставя отстъпки, за да могат нейните продукти да бъдат вкарани в обращение;

- търговците на едро се стремят да осигурят конкурентоспособността на своята търговия на дребно. Без значение колко приемливи са тези цели на теория, практическото прилагане на схемите за отстъпки са довели до ситуация, в която търговците на едро започват да се възползват от позицията си като пазачи на входовете и изходите, които контролират достъпа до системата за разпределение. Производителите, от своя страна, предоставят отстъпки за лоялност на търговците на дребно в резултат, на което при директни доставки до магазините, търговците на едро са наложили тези отстъпки да бъдат заплащани през тях. От друга страна, производителите търсят начини да си гарантират лоялността и на търговците на едро, като им заплащат компенсации в различни форми, като маркетинг субсидии, например. В контекста на тази пазарна структура и търговски практики, отстъпките за лоялност водят в някои случаи до отстраняване на конкуренти, нарушаване на доставките в сравнение с потребителското търсене, спад в конкуренцията на ниво търговия на едро, тъй като търговците на дребно нямат възможността да проверят ефективността на своя доставчик-търговец на едро чрез закупуване на същите продукти директно от производителите или от други търговци на едро.
Италия

Според Доклад на италианския орган за защита на конкуренцията за разпределение на плодове и зеленчуци от 2007, италианският сектор на търговия на дребно е по-малко концентриран. Бавният преход към модерна система за дистрибуция на пресни храни и зеленчуци е рефлектирал върху организацията на търговията нагоре по веригата, при което търговските вериги са дори в по-неизгодна позиция от операторите в традиционната търговия, поради липсата на централизирана структура за доставка от страна на производителите и по-голямата гъвкавост на малките търговци на дребно. Затова специално в разглеждания сектор не се проявява сила на купувача на италианския пазар.

През 2008 г., Комисията по конкуренция на Обединеното кралство провежда проучване на конкурентната ситуация на пазара за хранителни стоки. То е инициирано по искане на Службата за честна търговия, след множество оплаквания, по-специално от страна на Асоциацията на (по-малки) магазини за хранителни стоки. Тези оплаквания се отнасят предимно до пазарната сила на големите търговци на дребно във Великобритания, която води до по-високи разходи за доставчиците и до бариери за навлизане на пазара за малки търговци на дребно и на нови участници на пазара поради ефектите на водното легло, свързани с изместването от пазара. Комисията по конкуренцията е разследвала и наличието на мълчалива координация между големите търговци на дребно и обмена на информация между тях на ниво мениджърски състав. Тя е стигнала до извода че във Великобритания секторът на търговия на дребно с храни в действителност се характеризира със сила на купувача, което се доказава от редица практики на прехвърляне на риска на доставчика и увеличаване на маржа на търговците на дребно.

В действителност, обаче, въпреки много високото ниво на концентрация на пазара на дребно за хранителни стоки във Великобритания на национално ниво е налице конкуренция сред основните търговци на дребно. Поради това, според Комисията по конкуренцията, съществуването на такива мълчаливи тайни споразумения е малко вероятно предвид трудността за наблюдение на цените на хиляди различни стоки. Схемите, които биха могли да улеснят тайните споразумения в ущърб на третите лица, като например обмен на информация, попадат в обхвата на закона за конкуренцията и в правомощията на Службата за честна търговия.

Въпреки, че по-големите търговци на дребно са в състояние да издействат по-добри условия от доставчиците и следователно да работят при по-добри цени, няма признаци, че това се превръща в по-високи разходи за по-малките конкуренти. Комисията по конкуренцията не приема и тезата, че е налице ефектът на водното легло. Тя счита, че за по-малките конкуренти има достатъчно възможности за подобряване на техните условия за закупуване, като се присъединят към по-големи групи от купувачи. Комисията не е открила доказателства и за хищническо ценообразуване в практиките на големите търговци на дребно. Поради това заключава, че "в основни аспекти конкуренцията в индустрията за хранителни стоки на Великобритания е ефективна и дава добри резултати за потребителите ".

Комисията по конкуренцията, обаче, подчертава, че са налице два основни проблема:

- съществуването на пазарна концентрация в търговията на дребно на местно ниво, което е улеснено от административните бариери за навлизане на пазара и от договорните споразумения с местните доставчици, които са в тяхна полза и

- практиките на договаряне на по-големите търговци, които правят пазара по-малко предвидим за доставчиците и които могат да доведат до прехвърляне на риска към тях и така да намалят възможностите за иновации и инвестиции в нови и по-добри продукти. За да намери разрешение на тези два проблема Комисията прави редица предложения, насочени към:

- улесняване на навлизането на конкуренти на местно ниво, чрез премахване на административните бариери (и дори предплагане на "тест за конкуренция" за нови обекти);

- премахване на договорните условия, които затрудняват навлизането на конкуренти на местно ниво;

- въвеждане на по-стриктен Кодекс за поведение за по-големи търговци на дребно, който изключва практики, които могат да доведат до необосновани промени в разпределението на търговския риск.

В своя Доклад за дистрибуцията на хранителни стоки от 2009 г., Баският трибунал за защита на конкуренцията разглежда структурата на испанския пазар на хранителни стоки, който през 90-те години регистрира значително увеличение на степента на концентрация. Вниманието на Трибунала е фокусирано върху факта, че трите основни конкурента контролират повече от 40% от пазара. Според него, концентрацията на пазара, сходната гама на предлагани продукти и прозрачността в пазарните условия благоприятстват тайните споразумения. Това се потвърждава допълнително и от факта, че цените на кошницата от стоки, търгувани от основните търговци на дребно са склонни да се движат заедно.

Анализът на силата на купувача на Трибунала се основава на критериите, определени от ЕК в проучването по случая Rewe/Meinl, т.е. за разглеждане на пазарния дял за всяка от категориите продукти, характеризиращи пазара за хранителни стоки. Трибуналът счита, че докато Комисията определя 22%-тен дял на реализация чрез един канал за търговията на дребно като праг, над който е налице зависимост на доставчика от търговеца, дори дялове между 10 и 20 на сто сочат на сила на купувача, като констатира, че най-големите испански търговци на дребно имат 20%-тен пазарен дял при повечето категории продукти. Според Трибунала налице са данни, които доказат тенденция към увеличаване на едностранното налагане на последващи отстъпки и рабати в преговорите между търговците на дребно и доставчиците, което представлява индикация за наличието на сила на купувача и доказва поведение на злоупотреба с такава сила спрямо доставчиците.