Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията

„Ефектът на спиралата” - Финландия

Случаят Kesko/Tuko във Финландия от 1996 г. е първият случай, в който ЕК предвижда "ефекта на спиралата", който би довел до постоянното укрепване на позициите на бъдещата единна компания при евентуално разрешаване на сливането между двете компании. То би довело до пазарен дял близък до 60% в национален мащаб на пазара за всекидневните потребителски стоки. ЕК е счела, че този висок дял на пазара, би довел и до много висока сила на купувача на съответния пазар, както и до създаването на непреодолима бариера за навлизане на нови конкуренти. В действителност повечето доставчици, са посочили зависимостта си от Kesko и Tuko, която достига до 50-75% от общите продажби в цяла Финландия. ЕК като е взела предвид вече съществуващата висока концентрация на финландския пазар е счела че няма средство за компенсация, което да оправдае решението да се позволи извършването на сливането.

В случая Rewe/Meinl, ЕК поддържа становището, че предложеното сливане би имало хоризонтални ефекти на австрийския пазар на дребно, както на национално ниво, така и в конкретен регион - Източна Австрия. Комисията изрично изследва взаимодействието между евентуалното господстващо положение на новия субект на пазара на доставките и позицията му в сферата на търговията на дребно. По-специално тя е идентифицирала 19 продуктови категории, засегнати от сливането и е установила, че то ще доведе до състояние на зависимост (пазарен дял за съответната категория по-висок от 22%) в най-малко 10 от тези пазари. Според подхода "ефект на спирала", силата на купувача на пазара на доставките ще прерасне в господстващо положение на пазара на дребно. Ето защо сделката е била разрешена само след като 162 от общо 341 обекта са били изключени от сливането.

Вертикалната връзка на пазара на доставките и търговията на дребно е в основата на оценката на ЕК и по случая "Карфур"/Promodès, където асиметричното отношение на зависимост между доставчици и търговци на дребно се е осъществявало в 4 от 23 пазара. В резултат на това ЕК е приела като компенсация продажбата от Carrefour на 40% дялово участие на друг дистрибутор - Кора, както и замразяване за срок от три години на условията за закупуване по отношение на купувача.
Препродажба под себестойност⁸ - Германия

В свое решение от м. септември 2000 г. германската Служба по картелите забранява на компаниите Wal-Mart, Aldi Nord и Lidl да продават някои основни храни като мляко, масло, захар, брашно, ориз и растителни мазнини под техните съответни себестойности. Трите компании са основни вериги супермаркети, които работят в условията на концентрирани немски пазари на дребно. Благодарение на техния размер, пазарни дялове и ресурсите с които разполагат, тези три фирми имат превъзхождаща пазарна сила над независимите магазини, които представляват техни малки и средни конкуренти.

В конкретния случай те са продавали между пет и десет стоки на цена под себестойността им от края на м. юни 2000 г. От Wal-Mart са били водещите при намаляването на цените в средата на юни 2000 г., като са подбили не само продажните цени на своите конкуренти, но и собствената си себестойност. Aldi Nord е реагирал на ценовата кампания на Wal-Mart с подбиване на цените на Wal-Mart и собствената си себестойност. В допълнение, Aldi Nord е понижил цените под себестойността и в региони, в които Wal-Mart не са представени. Lidl от своя страна са дублирали цените на Aldi Nord, но не само в географския район на дейност на Aldi Nord, но и в южната част на Германия, където Aldi Nord не работи.

За да се направи оценка на това дали е налице продажба под себестойност са били анализирани продажните цени на производителите, основните търговски отстъпки, допълнителните отстъпки и другите свързани с цената условия, относими към въпросните стоки, за да се стигне до реалната себестойност. Констатираните продажни цени от търговските вериги са били потвърдени и от доставчиците. От друга страна, не е имало обективна обосновка за продажба на тези продукти под себестойност. Проучванията са показли, че потребителите в крайна сметка биха пострадали от тези продажни цени под себестойност. Ползите на потребителите, произтичащи от ниските цени са само краткосрочни, защото това от друга страна, нанася постоянни и значителни вреди върху конкуренцията, тъй като някои конкуренти може да са били принудени да напуснат пазара, което да доведе до допълнителна концентрация. В средносрочен и дългосрочен план останалите доставчици, биха имали основание за повишаване на цените, не само на тези няколко продукта, представляващи „специална оферта”, а на цялата гама от такива продукти.

Националният орган по конкуренцията на Холандия е на принципната позиция, че целта на политиката за защита на конкуренцията е дългосрочната защита на благосъстоянието на потребителите чрез защита на конкуренцията. Пазарната сила, според него има различни степени. Както от гледна точка на конкурентна политика, така и от икономическа гледна точка тя може да се превърне в проблем, ако тя е „значителна". Казано най-общо, пазарната сила е значителна, когато има способността да навреди на конкурентния процес. Такава пазарна сила може да бъде наречена и господство или господстващо положение. От друга страна, фирма с някаква пазарната сила, която не може да навреди на конкурентния процес, не е господстваща.

Политиката на конкуренция следва да се интересува от господството и господстващите позиции. Господство може да бъде създадено от самия процес на конкуренция. При свръхконкуренция, например, една фирма може за определен момент да е единствен лидер на пазара и да получи монопол, но по принцип конкурентният процес би следвало да разруши и премахне тази позиция по естествен начин, освен ако дадената тази фирма не е в състояние да разшири господстващото си положение и да попречи на този конкурентен процес.

Концептуално господството представлява такъв обем на пазарна сила, който позволява на дадена фирма да повлияе върху пазара, като едностранно определя пазарната цена. По същество това означава, че решенията относно цените се вземат с малко или никакво зачитане на мнението или положението на преките конкуренти, потенциалните конкуренти или потребителите. Фирмата приема търсенето на пазара за даденост за нея и може да се възползва от него, както сметне за добре.

Потребителите могат да напуснат пазара, но господстващата фирма не се влияе от това напускане и по този начин не е ограничена в определянето на цените. В случай, че не е налице господстващо положение, фирмата не би могла да допусне загуба на потребителите. По същия начин едно господстващо предприятие е в състояние да повиши пазарните цени и да ограничи потреблението, както и да допринесе за намаляване на качеството, гамата от продукти или иновациите, което представлява злоупотреба с господстващо положение. Основният въпрос, който се поставя е възможно ли е едно господстващо предприятие да се възползва от тази си позиция без да злоупотребява с нея. Терминът възползване не включва в себе си поведение представляващо злоупотреба. Такова поведение е налице, когато то влияе на конкурентния процес, така че на реални конкуренти е отказано влизане или опериране на пазара и от това потребителите в крайна сметка страдат вследствие на премахването на всякакви стимули за инвестиране или иновации в производството. При липса на поведение на злоупотреба, обаче, фирмата не би могла да навреди на конкурентния процес. Важно е да се осъзнае, че дадено поведение може да повиши благосъстоянието на потребителите в краткосрочен план, само за да им навреди още повече в дългосрочен план, при хищническо ценообразуване например.
4.1.2.3. Право на ЕС

Европейската комисия

В Съобщение на Комисията до Европейския парламент, Съвета, Европейския икономически и социален комитет и Комитета на регионите от 28.10.2009 г. „По-добре функционираща верига на предлагането на храни в Европа”¹⁰, ЕК е направила следните основни заключения:

Бързото повишаване и бързият спад на цените на основните селскостопански продукти и забавеното им въздействие върху цените на храните създадоха сред заинтересованите страни и лицата, които разработват политиката в тази област, безпокойство относно функционирането на веригата на предлагането на храни. Наблюдението на пазара, извършвано през последните две години, показа, че това безпокойство е основателно.

Липсата на прозрачност на пазара, неравните възможности за преговаряне при сключване на сделки и нарушаващите конкуренцията практики доведоха до изкривяване на пазара и се отразиха отрицателно на конкурентоспособността на веригата на предлагането на храни като цяло. Така нееластичността на цените повлия отрицателно на възможността за приспособяване и на новаторството на всички отрасли по веригата на предлагането. Ако установените недостатъци във функционирането на пазара не бъдат отстранени скоро, има риск:

- потребителските цени на храните на свой ред да нараснат много повече от цените на основните селскостопански продукти;

- евентуално до забавяне на започващото възстановяване на европейската икономика.

В Регламент на Съвета (ЕС) № 1/2003 от 16 декември 2002 г. относно изпълнението на правилата за защита на конкуренцията предвидени в Членове 81 и 82 от Договора (сега чл. 101 и чл. 102 от Договора за функционирането на ЕС) се казва следното:

С настоящия Регламент държавите-членки не следва да бъдат възпирани срещу приемане и прилагане на тяхна територия на по-строги национални закони в областта на защитата на конкуренцията, които забраняват или налагат санкции върху едностранни действия, които са предприети от предприятия. Тези по-строги национални закони могат да включват разпоредби, които забраняват или налагат санкции върху поведение на злоупотреба с икономически зависими предприятия.
Европейският парламент

В Декларация на Европейския парламент (ЕП) за разследване и премахване на злоупотребата със силата на купувача от страна на големите супермаркети, осъществяващи дейността си в Европейския съюз¹¹, ЕП казва:

A. като има предвид, че навсякъде в ЕС малък брой вериги супермаркети играят все по-доминираща роля в търговията на дребно;

Б. като има предвид, че тези търговци бързо се превръщат в „пазачи“, които контролират единствения действителен достъп на земеделските производители и другите доставчици до потребителите от ЕС;

В. като има предвид, че фактите в рамките на ЕС подсказват, че големите супермаркетите злоупотребяват с пазарната си сила, като предизвикват принудително намаляване на цените, плащани на доставчиците (както установени в ЕС, така и извън него), до неустойчиви нива и им налагат несправедливи условия;

Г. като има предвид, че подобен натиск спрямо доставчиците има отрицателни последици, както за качеството на заетостта, така и за защитата на околната среда;

Д. като има предвид, че потребителите биха претърпели загуби по отношение на разнообразието от продукти, културното наследство и обектите за търговия на дребно;

Е. като има предвид, че някои държави-членки въведоха законодателство в опит да ограничат подобни злоупотреби, но дейността на големите супермаркети излиза все повече извън пределите на националните граници, което прави желателно наличието на законодателство на ЕС:

- призовава ГД „Конкуренция“ да проучи последиците от концентрацията в сектора на супермаркетите в ЕС върху малките предприятия, доставчиците, работниците и потребителите и най-вече да направи оценка на всички злоупотреби със сила на купувача, които биха могли да последват от подобна концентрация;

- обръща се към Комисията с искане да предложи подходящи мерки, включително регламенти, за предпазване на потребителите, работниците и производителите от всякакъв вид злоупотреба с господстващо положение или други отрицателни последици, установени в хода на въпросното проучване;

- възлага на своя председател да предаде настоящата декларация, придружена от списък с имената на подписалите я лица, съответно на Комисията, на Съвета и на парламентите на държавите-членки.

В Насоките за оценка на въздействието на ЕК от 15 януари 2009 г.¹² се казва, че регулативната интервенция е обикновено оправдана, когато са налице предхождащи пазарни или регулаторни провали или проблеми свързани със справедливостта или противоречия между основните цели на ЕС и съществуващата ситуация. Като най-ярки примери за пазарни провали ЕК е посочила следното:

- пазарните цени не отразяват реалните разходи и ползи за обществото "външни фактори";

- налице е недостиг на публични блага;

- налице е липсваща или слаба конкуренция, включително злоупотреба с пазарна сила;

- средата сочи на липсващи или непълни пазари;

- реализирани са провали, свързани с информацията като например недостатъчна информация или липса на достъп до информация за вземащите решенията лица (включително потребителите и публичните власти).

Извод: Липсва ясна позиция на някои от органите или институциите на ЕС по отношение на съществуващите проблеми по веригата производители на суровини – преработватели – дистрибутори – търговци и по-специално в сектора на търговията на дребно с бързооборотни хранителни стоки в Съюза. Все още липсва и законодателство на ЕС, насочена към разрешаване на тези проблеми. Въпреки това, според ЕК, в случаите на злоупотреба със значителна пазарна сила, в условията на липсваща или слаба конкуренция пазарните механизми не са достатъчни, проблемите не биха могли да се оставят за саморазрешаване от пазара по естествен път и саморегулацията е по-скоро неефективен вариант на политика за разрешаването на тези проблеми. Следователно необходима е интервенция с по-висок регулативен интензитет.
4.1.3. Понятие за значителна пазарна сила

4.1.3.1. Основни индикатори за наличието на значителна пазарна сила

Пазарен дял

Изследването на пазарното положение на дадено предприятие и неговите конкуренти, чрез установяване на неговите пазарни дялове е изходна точка при анализа, който има за цел да установи липсата или наличие на господстващо положение на определен пазар. Установяването на много високи стойности на пазарния дял на дадено предприятие са достатъчно ясен индикатор за господство на пазара. Обратно, малките пазарни дялове обикновено са показател за липса на господство, поради липса на значителна (наричана още съществена) пазарна сила.

В своята практика Съдът на ЕС постановява, че наличието на господстващо положение може да бъде установено по презумпция, при отсъствието на доказателства за обратното, когато дадено предприятие разполага с постоянен пазарен дял по-висок от 50%. В същото време Европейската комисия счита за малко вероятно едно предприятие да разполага със самостоятелно господстващо положение, когато неговият дял на съответния пазар е под 40%. Въпреки това, според нея е възможно да бъде установено господстващо положение и за предприятие с пазарен дял под 40%, когато други важни обстоятелства доказват наличието на господство, като например относително малките пазарни дялове на неговите конкуренти и наличието на значителни бариери за навлизане на пазара на потенциални конкуренти.

Приходи от продажби и размер на търговските площи

Определянето на пазарната сила на предприятия-доставчици на стоки спрямо техните конкуренти обикновено се осъществява въз основа на техните пазарни дялове при осъществяваните от тях доставки на техни клиенти. При изследването на пазарната сила на предприятия, които осъществяват закупуване на стоки от доставчиците, обаче, тяхната пазарна сила не винаги може да се прояви в класическата форма като общ дял от закупените от всички доставчици стоки. При наличието, от една страна, на голям брой предприятия, доставящи голям брой артикули, принадлежащи към едни и същи продуктови групи и използващи различни канали за дистрибуция, а от друга страна, на по-малък брой големи предприятия-купувачи, определянето на пазарните дялове на последните не може да се осъществи въз основа на дела им от закупените количества стоки, а предполага използването на други показатели. С оглед на това практиката се насочва към оценка и сравнение и на други показатели, каквито са:

- размерът на реализирания оборот;

- общата търговска площ и

- броят и териториалното разпределение на търговските обекти.
Индивидуалните отношения

Пазарната сила на предприятията-купувачи се проявява преди всичко в индивидуалните взаимоотношения между тях и техните доставчици. Поради това оценката на пазарната сила (силата на купувача) в отношенията между големите търговци на дребно и техните доставчици следва да се основава и на изследване на относителната икономическа зависимост на отделните доставчици от големите търговци. Според ЕК реализацията на един доставчик на повече от 22% от неговия оборот от един дистрибутор (купувач, търговец на дребно) води до възникването на зависимост на доставчик от този дистрибутор.

От друга страна, установяването на значителна пазарна сила в рамките на определен пазарен сектор не може да бъде обосновано единствено с наличието на неравновесие и зависимост в индивидуалните отношения между доставчици и дистрибутори (купувачи, търговци на дребно), а предполага и установяването на наличието на такава сила на дадения търговец на дребно (търговска верига) на целия пазар или пазарен сектор, съчетано с конкретни случаи на индивидуална зависимост на доставчици от него.
Бариери за навлизане на пазара

Силата на натиск от страна на потенциални конкуренти зависи от съществуването и интензитета на бариери за навлизане на съответния пазар. При отсъствието на сериозни бариери за навлизане, за действащите на съответния пазар големи търговци на дребно не би имало стимули за постоянно поддържане на равнища на доставните цени под конкурентното равнище, тъй като това би насърчило навлизането на нови конкуренти, които биха могли да увеличат равнището на доставните цени.

В досегашната си практика КЗК е стигнала до извода, че не са налице значителни правно-административни или структурни бариери за навлизане на пазара на търговия на дребно с бързооборотни стоки. Това се потвърждава и от факта, че днес на пазара на дистрибуция с бързооборотни хранителни стоки, например, в България продължават да участват и голям брой независими търговски обекти. Освен това, тенденцията за навлизане на нови големи търговци на дребно на този пазар е прогресираща въпреки свитото потребление. Това се обяснява с обстоятелството, че формата на т.нар. „модерна търговия” у нас се намира все още в сравнително начален етап от своето развитие. Това от своя страна е факторът, който гарантира, че натискът върху цените на доставките, който упражняват големите търговци на дребно ще се запази и занапред.
4.1.3.2. Базисни показатели за наличието на значителна пазарна сила¹³

По отношение на големите търговци на дрбено, които са купувачите на пазара на доставка на стоки в България, неизчерпателното и примерно посочване на показателите за наличието на значителна пазарна сила изглежда по следния начин:

- притежават търговски обекти на територията на цялата страна или в по-малки населени места, където са единствения представител на по-голям търговец на дребно;

- ползват се с придобита широка популярност сред крайните потребители и с имиджа на търговци, предлагащи високо качество на обслужване, голямо разнообразие от стоки, предоставени на свободния избор на клиентите;

- повечето принадлежат към международни икономически групи от предприятия, контролиращи мрежи от магазини, разположени и в други държави;

- част са от реализацията на обща, наднационална, дългосрочна търговска политика и цели;

- имат достъп до значителни ресурси за инвестиции, благодарение на принадлежността към големи мултинационални компании;

- постигат висока степен на териториално покритие на своите мрежи от търговски обекти;

- разполагат с голям размер на обща търговска площ на обектите си;

- прилагат организиран характер на търговията и създадена организация за извършване на доставките.

Благодарение на всички или комбинация от някои от горните фактори, както и на вече изградените потребителски традиции и култура на пазаруване у нас, повечето големи търговци на дребно са позицинирани на съответния пазар като ключови търговски партньори на доставчиците/производителите, осигуряващи бърз достъп до значителен брой реални и потенциални клиенти и оттук предлагащи значителни възможности за бърза и успешна реализация.

От гледна точка на доставчиците/производителите на същия пазар, показателите за наличието на пазарна сила са:

- наличие на висока степен на обвързаност с търговците, която понякога прераства в зависимост;

- наличие на силно изразена неравнопоставеност в отношенията между тях и големите търговци на дребно, които могат да избират измежду богат списък от доставчици на стоки от всяка продуктова група и отказът на някой от доставчиците не би могъл да създаде съществени затруднения в дейността им, нито да ги постави в зависима позиция;

- наличие на дисбаланс при провеждането на преговорите относно условията на доставка, поради факта че често дори и най-големите доставчици на стоки в рамките на определена продуктова групи заемат несъпоставимо малък дял от общия обем на доставки в същата група;

- големите търговци на дребно могат да си позволят да влияят значително върху цените, обемите и другите условия на доставка, поради липсата на механизъм за насрещна реакция на тяхното поведение от страна на доставчиците, което на практика означава независимост на големите търговци на дребно от техните доставчици/производители в отношенията между тях.