Източници на облигационните отношения

Източници на облигационните отношения

След като облигационното отношение е правоотношението, по силата на което кредиторът може да иска от длъжника осъществяването на една престация, можем да предполагаме, че източник на облигационните отношения са определени юридически факти.

Трябва да се прави разлика между източник на облигационно отношение и източник на облигационното право. Източници на облигационните отношения са юридически факти - конкретни юридически факти, създаващи конкретната правна връзка.

Юридическият факт е реален факт, с който правото свързва определени правни последици - възникване, изменение или прекратяване права и задължения. Обективното право регулира юридическите факти като ги описва в хипотезиса на правните норми, а в диспозицията посочва правните последици, които следва да настъпят. Така юридическият факт от една страна е реално проявила се в действителността случка (Иван блъснал Стоян със зелен Москвич на светофара пред СУ/. От друга страна казваме, че деликтът е юридически факт, който поражда деликтна отговорност (задължението за обезщетение/. В този втори случай не мислим конкретно за това как Иван е блъснал Стоян на светофара в неделя, а за посоченото в хипотезиса на чл.44 от ЗЗД, където се казва, че всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму. Хипотезиса на правната норма съдържа на конкретния юридически факт,а едно общо описание - сбор от релевантни белези на конкретни юридически факти, които обикновено наричаме състав на деликта. От гледна точка на правоприлагането от значение са реалните факти, защото те пораждат правата и задълженията. От гледна точка на правната норма, когато кажем, че деликтът поражда деликтна отговорност, ние мислим за онзи обобщен фактически състав със сбора от релевантни признаци на източника на облигационното отношение деликт.

Юридическите факти са факти от действителността, а правните норми в своите хипотези съдържат обобщение на релевантните белези на фактите от действителността. За да можем да приложим правните норми, трябва да квалифицираме конкретния юридически факт (случка) и да видим какви са правните и последици. Как става това? Когато знаем, че една правна норма описва белезите на деликта, ще видим и какви правни последици предвижда тя. Ако обаче има и друга правна норма, която съдържа повече белези (т.е. тя отчита по цялостно особеностите на конкретния юридически факт - случка) ще приложим нея, защото тя се явява специална по отношение на предишната.

Друг важен въпрос е въпроса за равнопоставеността. Равнопоставеността в ГП следва не толкова от последиците, които се създават (защото е невъзможно да кажем, че кредиторът е равнопоставен на длъжника по един договор за заем!/. С оглед възникване на правоотношението страните са равнопоставени - едната страна не може да нарежда на другата, и самото облигационно отношение следва или от тяхната воля, или поне от избор на съответно поведение.

Гражданскоправни са тези юридически факти, които са описани в хипотезите на гражданскоправните норми и имат гражданскоправно действие, но и се случват между равнопоставени субекти - т.е. между гражданскоправни субекти в това им качество.

Понякога се казва, че един юридически факт се явява юридически факт на няколко правни отрасъла - т.е. свързва се с правни последици в няколко отрасъла. Това е вярно, но само за конкретните юридически факти. Така една случка може да се квалифицира като деликт, съгласно определени признаци, и административно нарушение - по други. (Случаят с Иван и Стоян на светофара например/. Но не можем да кажем, че фактическият състав на деликтната отговорност и на административното нарушение е един и същ! Напротив - единият е гражданскоправен а другият - публичноправен.

От друга страна е възможно един отрасъл да използва юридически факти от друг отрасъл за да създаде собствени (в своя отрасъл) правни последици. Така в чл.19 от ЗЗД се казва, че с уважаването на иска за сключване на окончателен договор, влязлото в сила съдебно решение замества договора. Влязлото в сила съдебно решение е факт на гражданското процесуално право, но то произвежда и облигационно-правни последици.

Юридическите факти на гражданското право се класифицират в различни групи според няколко критерия.. Едно от основните деления е на:

Една от първите класификации на юридическите факти, пораждащи облигационни отношения, е дадена от Гай в неговите “Институции”. Той казва, че всяка облигация се поражда или от договор, или от деликт. По-късно към това двойно деление Гай прибавя “и други”. Сред тези други източници се открояват т.нар квазиконтракти, които много приличат на обикновените договори, но не съдържат съгласието на страните. Към това тройно деление през византийската епоха е прибавен (по-скоро за симетрия) един четвърти елемент - квазиделикти. (Тази четвърта категория и до сега не е напълно изяснена/. Това четворно деление на източниците на облигационни отношения (контракти, деликти, квазиконтракти, квазиделикти) става традиционно през средновековието.

Френската кодификация прибавя още един, пети елемент - задълженията могат да възникват и по силата на закона. ?Като по-нататък в същият член на Френския кодекс са изброени и няколко примери/. Тази петорна формулировка е възприета в стария ЗЗД. Но тази формулировка търпи критика:

Общата критика би могла да се извлече от това, че по принцип всяка дефиниция е опасна, защото със сигурност е непълна и подвеждаща. Колкото до петият елемент - закона, всички задължения в крайна сметка се създават на основата на закона, но той не ги поражда сам! Не бива да противопоставяме закона на останалите юридически факти, които създават конкретните правоотношения и конкретните правни последици. Още повече, че самият закон е юридически факт, само че неговото действие не е свързано с пораждане на правоотношения, а създаване на общи правила за поведение. Поставянето на закона сред останалите източници на облигационни отношения поражда недоразумения, тъй като той е юридически факт от друг порядък и е насочен към други правни последици.

При все това споменаването на закона във Френския кодекс, а оттам и в следващите неговия пример закони (какъвто е стария ЗЗД, има едно съществено значение. Макар формулировката да е неточна, посочването на закона за източник дава възможност да се разбере, че обективното право вече се развива по законодателен път, защото до появата на първите кодификации това не е така! До тогава правото рядко е обект на интервенция от страна на монарха или някой друг законодателен орган. Оттук и идеята, че това, което е непознато на римско-правната традиция, е непознато и на съда. Но именно тази идея води до развитието на правото, до търсенето на същността на новите правни явления чрез оприличаването им на познати на РП, или поне на глосата. Оттук и множеството фикционни обяснения на различни правни явления - като представителството. Посочването на закона (в текста на Френският кодекс) в същност цели да се подчертае неговата роля в признаването на различни юридически факти за източник на облигационни отношения.

Друга критика на петорната формулировка, се отнася до неясната категория “квазиделикти” - законът не прави разлика между деликт и квазиделикт с оглед правните последици.

Колкото до категорията “контракти”, тук Гай поставя всички правомерни юридически действия, които са насочени към създаване на правни последици. От византийско време, а и днес, под контракт (договор) се разбира двустранна правна сделка. Тази разлика в разбирането поражда до идеята, че само договорът, като двустранна сделка, е източник на облигационни отношения. И тъй като във Френският кодекс за едностранни сделки не се споменава, се намират и юристи, които приемат, че едностранните волеизявления не са източник на облигационни отношения, защото не са договори, а източник могат да бъдат само договори! Този възглед отдавна е преодолян.

Теоретичните класификации на източниците са различни за различните автори. Според някои източниците са два вида: волята на човека и законът. Според други те са сделки и фактически състави, с които законът свързва възникването на задълженията.

У нас, според Л. Диков източниците са: 1)сделките - и договори и едностранни сделки; 2)позволени действия, които създават задължение за обезщетение или реституция; 3)непозволени действия; 4)реални актове; 5)закон.

Според Д. Апостолов източниците са: 1)договорни - по волята на страните - т.е. договори и едностранни сделки; 2)извъндоговорни - всички онези фактически състави, с които законът свързва възникването на задължения.

Според Ал. Кожухаров са: 1)договори; 2)едностранни сделки: 3)непозволено увреждане; 3)неоснователно обогатяване; 4)гесция; 5)други - като семейни връзки, наследствени правоотношения и т.н.

Действащият ЗЗД не съдържа такова изброяване на източниците на облигационни отношения. В Министерството на правосъдието има проект за Граждански кодекс, в който се предвижда дефиниция, която звучи така: “Задълженията възникват от сделки, непозволено увреждане, неоснователно обогатяване и други факти, предвидени или допуснати от закона.” Тук се говори за сделки, а не за договори, като по този начин се обхващат и едностранните волеизявления. Подчертана е ролята на неоснователното обогатяване, но не се изброяват другите извъндоговорни източници.

Това, че в ЗЗД липсва дефиниция, не означава, че законът не разглежда източниците на облигационните отношения. Ако погледнем заглавията в първата му част, ще видим, че той обръща внимание на: 1)договори; 2)едностранни волеизявления - чл.44; 3)непозволено увреждане; 4)неоснователно обогатяване; 5)гесция. В крайна сметка, ако говорим за видове източници, можем да ги класифицираме по следния начин:

Източници на облигационните отношения са юридически факти, предвидени в закона като такива. Това са договорите, по чл.44 и едностранните сделки. Източници са и такива частноправни явления, които най-общо не са сделки, и следователно можем да ги обособим като “извъндоговорни”. Това, което обединява договорните и извъндоговорните източници, е обстоятелството, че те са юридически факти на ГП. Тях вече можем да разделяме на действия и събития, на правомерни и неправомерни и т.н.

Като изключение, източници на облигационните отношения могат да бъдат и не частноправни юридически факти. Така например според чл.19 ал.3 от ЗЗД съдебното решение замества окончателният договор - т.е. поражда облигационно отношение, макар и да е юридически факт на ГПП, а не на ГП.

Ако отново се върнем към класификациите, трябва да признаем, че Апостолов е най-коректен - договорни и извъндоговорни източници. Като под извъндоговорни разбираме други частноправни юридически факти. Публичноправните не се наричат извъндоговорни.

Основните видове извъндоговорни източници са деликтите (т.е. непозволеното увреждане/, неоснователното обогатяване и гесцията. Наистина могат да се посочат и други фактически състави, които пораждат задължения, но в повечето случаи те биха могли да се подведат като специални хипотези на тези три вида. Например отговорността по чл.12 от ЗЗД можа да се разгледа в светлината на деликтната отговорност. Тези три групи имат своя собствена “физиономия” - разгърната уредба в ЗЗД. Общото и за трите е, че макар и да са юридически факти на частното право, те нямат за централен релевантен елемент желанието да възникне задължение. Това ги противопоставя на сделките и оттук и наименованието - извъндоговорни източници. При тях няма воля, насочена към създаване на права и задължения, но въпреки това пораждат права и задължения. Може да се каже, че тук принципа за равнопоставеност е нарушен, но и тук има свободен избор на поведение! Гесторът не е искал да се задължи по гесцията, но е очевидно, че сам се нагърбва с работата - сам започва да действа, а това е свободен избор на поведение.

Извъндоговорните източници на облигационни отношения създават отделни видове облигационни отношения. От тази гледна точка те би трябвало да се разглеждат в особената част на ОП, а не в частта на общото учение за облигационното отношение. В момента de lege lata те са уредени в общата част на ЗЗД.

Непозволено увреждане (деликт) Общата му уредба е дадена в чл.чл.45-54 на ЗЗД. Деликтът представлява гражданско правонарушение, което причинява вреди и последиците му са възникване на задължение за обезщетение (поправяне) на тези вреди. Смята се, че фактическият състав на деликта, съгласно чл.45 на ЗЗД, включва 5 елемента: 1)поведение; 2)противоправност; 3)вина; 4)причинна връзка; 5)вреда. Тук задължението за обезщетение не възниква като резултат от неизпълнение на договор - самият деликт е извъндоговорно правоотношение. Това е противоправно причиняване на вреди, което не се свързва с неизпълнението на предшестващо облигационно отношение.

Освен чл.чл.45-54 в ЗЗД има и други извъндоговорни състави за обезщетяване - например чл.12. Дали те са варианти на деликтната отговорност, или не, е спорен въпрос. Затова може да се каже, че деликтната отговорност включва не само общият деликтен състав (”генералния деликт”) в чл.45 и неговите варианти до чл.54, но и тези състави в ЗЗД, които включват задължението да се обезщетят причинените вреди. Можем да говорим за общ, генерален деликт и специални деликтни състави.

Генералният деликт е даден в чл.45 от ЗЗД. Той е общ, защото чрез него могат да бъдат обезщетени всички виновно причинени вреди, независимо от начина, по който са причинени. Българското право излиза от принципа на генералния деликт, което означава, че всяко виновно увреждане, независимо от това, дали е увреждане на вещ, или на човек, поражда задължение за обезщетение. Съществуват обаче и деликтни отговорности без вина - отговорността на възложителя, за вреди причинени от изпълнителя на поръчката - чл.49 от ЗЗД.

Смисълът на деликтната отговорност, за разлика от наказателната, е не да порицава и наказва, а да обезщети причинените вреди - т.е. да освободи потърпевшия от тежестта на вредите, които са му причинени. Така че деликтната отговорност има не наказателна, а обезщетителна функция, от което и следва възможността за безвиновна отговорност.

Като вид юридически факт деликтът е винаги действие. Дори и в случая на отговорност за вреди, причинени от вещи, собственикът на вещта носи отговорност, макар и сам да не е причинител (не е действал/, защото е избрал да има такава вещ (следва това поведение/.

Вторият извъндоговорен източник на облигационните отношения е неснователното обогатяване (кондикция/. Неоснователното обогатяване е уредено в чл.55 - 58 и чл.59 от ЗЗД. То включва 2 групи фактически състави, които пораждат 2 групи задължения:

1)искове за връщане на дадено без основание, при отпаднало основание и при несъществуващо основание;

2)субсидиарен иск за неоснователно обогатяване - чл.59, чрез който се иска възмездяване при неоснователно обогатяване, когато не могат да бъдат използвани исковете от първата група.

Правната уредба на неоснователното обогатяване излиза от следната идея: Има случаи, когато едно разместване на права (блага) е допустимо от правния ред, но задържането на това, иначе разрешено придобиване, влиза в противоречие с други правни принципи и е недопустимо. (Ако действието е недопустимо, т.е. е неправомерно, няма да настъпят и правни последици/. Затова са създадени исковете за неоснователно обогатяване, които имат за цел да не допускат запазването на това , иначе правомерно придобиване. За това от гледна точка на видовете юридически факти, неоснователното обогатяване е по-скоро юридическо състояние, защото тук не осъждаме придобиването, а приемаме, че е неправомерно задържането на придобитото - състоянието, при което нещо се държи неоснователно и следва да се върне.
ДОГОВОР - СЪЩНОСТ, ЗНАЧЕНИЕ И ВИДОВЕ

Договорът е двустранна правна сделка, волеизявления на две страни, насочени към постигането на някакви правни последици. Според Улпиан, договорът е съглашение. Договорът предполага съгласието на две лица за възникване на правни последици. Легална дефиниция на понятието “договор” се съдържа в чл.8 от ЗЗД: “Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях.” Дефиницията е взета от стария ЗЗД, породи което е неточна. Тя не е точна, защото чрез договор не се унищожава една правна връзка. Договорът се унищожава, когато е дефектен при сключването и това става чрез иск за унищожаване или чрез възражение. “Да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка” - според терминологията на стария ЗЗД и в духа на романската правна традиция, не се прави легална разлика между нищожност и унищожаемост. На езика на днешния ЗЗД “унищожи” означава една сделка да се унищожи по съдебен ред, чрез иск за унищожаване,поради порок при сключването.

Тази легална дефиниция може да се преведе доктринерно така: От гледна точка на юридическите факти, договорът е сделка. От гледна точка на видовете сделки, договорът е двустранна сделка.- имаме 2 насрещни волеизявления, които образуват съгласието.

Договорът е основният източник на облигационните отношения. Чрез него страните могат най-лесно да постигнат целите си. (За да постигнете някаква цел, за която не искате да се трудите сами, или не можете да свършите работата, трябва да намерите някой друг, който да обещае да свърши работата; да го направите длъжник - да го кандърдисате срещу вашето обещание да му платите, той да ви обещае да свърши работата - т.е да причини този полезен за вас резултат. В повечето случаи това се прави с договор/.

1)Като общо деление, договорите се подразделят на: граждански и търговски. Това следва от вече съществуващият пълен дуализъм в частноправната ни система с приемането на втората част на ТЗ и отмяната на някой от частите на ЗЗД, уреждащи договори, които са по-скоро търговски.

2)С оглед вида облигация, която се създава, договорите (като широко понятие) се разделят на: едностранни, двустранни, несъвършени двустранни и многостранни. (Многостранните “договори” излизат извън обхвата на тясното понятие за договор, като двустранна сделка, тъй като по същество те са многостранни сделки/.

Ако последица от сключеният договор е едностранно облигационно отношение, при което задълженията са в тежест на едната страна (която е само длъжник, а правата са в полза на другата (която е само кредитор) то налице е едностранен договор. Пример за едностранен договор е заемът - заемателят има задължението да върне вещта, а заемодателят правото да я получи обратно. Дори ако това е договор за заем с лихва, заемателят отново ще бъде единствено задължен - да върне вещта и съответната лихва, а заемодателят ще има правата да получи вещта и лихвата.

Между едностранните и двустранните договори има една междинна категория несъвършени двустранни договори. Това са договори, които бидейки едностранни, позволяват на длъжника по изключение да има някаква претенция срещу кредитора, въз основа на нови юридически факти, възникнали след сключването на договора. Теорията за несъвършените двустранни договори се е зародила от обратните искове на длъжниците по някои договори в РП. Например при заемът за послужване длъжник е заемателя. Той трябва да си служи с вещта, като полага за нея грижите на добър стопанин, и да я върне след като си свърши работата, или изтече срока. Заемодателят е само кредитор. Въпреки това, ако дадената за послужване вещ е със скрити недостатъци, за които заемодателят е знаел, но не е предупредил заемателят, и ако заемателят претърпи от това някакви вреди, той ще има обратен иск срещу заемодателя за обезщетение. Също с обратен иск заемателят ще може да иска от заемодателя да му възстанови извънредни разноски, свързани с дадената за послужване вещ - да заплати ремонта на автомобила, лечението на животното и т.н. (По принцип заемателят се задължава да поддържа вещта в добро състояние - т.е. той не може да иска заплащане на направени необходими разноски/.

Заради тези обратни, извънредни искове при някой едностранни договори се приема, че те могат да се развият като двустранни, но все пак за да се разграничат от нормалните двустранни договори, те са наречени несъвършени двустранни договори. Модерното право допуска някои от тези договори, които в РП са били безвъзмездни, да се уговарят като възмездни. Така при договора за поръчка може да се уговори възнаграждение - по-точно хонорар. Но когато говорим за възнаграждение по един иначе безвъзмезден договор, той се превръща във възмезден и оттук двустранен договор - нормален двустранен договор, а не несъвършен. Един договор ще бъде несъвършен двустранен единствено заради този извънреден, несговорен иск - заради нещо, което не представлява насрещна престация, а е по-скоро обезщетение за вреди, или за направени разноски. Така че можем да търсим източника на тези задължения в деликтната отговорност, или неоснователното обогатяване, но доколкото те са се развили на базата на самия договор, и са уредени в закона заедно с него, можем да наричаме този договор несъвършено двустранен

При несъвършенодвустранните договори важат правилата за едностранните, с изключение на тези обратни искове. Те не се развалят поради неизпълнение, не може да се прави възражение за неизпълнен договор и не настъпват другите ефекти, характерни за обикновените двустранни договори.

Освен едностранните и двустранните договори, ОП познава и т.нар. многостранни договори. Типичен представител на тази категория е договорът за гражданско дружество (за разлика от търговското дружество!/. Дефиниция на договора ни дава чл.357 от ЗЗД: “С договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел.” В областта на ГП-обща част този феномен обикновено се нарича многостранна сделка. Централният момент тук е не участието на повече от 2 лица - повече от 2 лица могат да участват и в един двустранен договор, но ще се разпределят по двете страни на договора. Разликата е друга. При обикновените случаи на договаряне страните правят различни волеизявления, имат различни желания, и тези волеизявления са на практика логически противоположни, но именно поради тази противоположност се постига логическото съгласие. Така при договора за продажба продавачът иска да продаде вещта, а купувачът да я купи - това са 2 напълно противоположни цели, но за това и се постига съгласие и се сключва договорът. Ако имаше съвпадение на волеизявленията - и двамата искат да продадат вещта - съгласие няма да се постигне!

При многостранните договори волеизявленията са не насрещни (в този смисъл противоположни, но логически съвместими) а успоредни - насочени към една и съща цел. При договорът за гражданско дружество 2 или повече лица (но може и само 2!) правят еднакви волеизявления, защото искат едно и също нещо - да станат съдружници, и правните последици за двамата са едни и същи - стават съдружници.

Така многостранен договор, дори и сключен само от 2 лица, ще бъде многостранен и към него правилата за двустранните договори няма да се прилагат.

3)Следващото деление на договорите е на възмездни и безвъзмездни.ЗЗД не съдържа легална дефиниция за тази класификация. Но според чл.5 от стария ЗЗД “договорът е възмезден, когато едната страна се задължава за нещо, срещу неговата равноценност” и “договорът е безвъзмезден, когато едната страна желае да направи на другата една услуга даром”. Възмездните договори, които са повечето, изхождат от идеята за еквивалентност на престациите. ОП е това, което регламентира разменните отношения, а самото облигационно отношение е правния модел на стоково-паричните отношения. При договора за продажба срещу вещта продавачът иска да получи нейната цена, и обратното - купувачът иска срещу цената, която плаща, да получи нейния еквивалент - вещта. Еквивалентността на престациите е донякъде абстрактна - не е нужно и двете престации да са равноценни, достатъчно е страните да ги разглеждат като такива. Оттук излиза, че възмездни могат да бъдат единствено двустранните договори. Това обаче не е така, защото и при някои едностранни договори (например при заем с лихва) получавате равностойността на оказаната от вас услуга (цената на капитала е неговата лихва/, а договорът си остава едностранен, защото и двете задължения тежат върху длъжника.

Обратно - може би ще се намерят и двустранни договори, които са безвъзмездни. Дарeнието с тежест би могло да се разглежда като двустранен договор, но то във всеки случай си остава безвъзмезден. Особеността на тежестта е точно тази - тя не представлява еквивалент на даденото, а е едно обременяване, позволено при безвъзмездните сделки, без да им придава възмезден характер. Така че безвъзмездността не се покрива с едностранните договори, нито възмездността с двустранните. Един договор е възмезден, когато има еквивалентност на престациите.

Но кога един договор е безвъзмезден? Ако приемем, че всеки договор, по който няма насрещна престация, е безвъзмезден ще сгрешим. Ако кажем, че безвъзмезден е този договор, при който едната страна дава на другата нещо даром, ще отчетем по-добре психологическия момент - проява на щедрост. Безвъзмездни са тези договори, при които можем да намерим този animus donandi - желанието на едната страна да облагодетелства другата, проявявайки щедрост или добри чувства, което е по-тясно от идеята за насрещна престация. И като държим сметка за практическото значение на делението на договорите на възмездни и безвъзмездни, ще видим че това ограничение е от особена важност. Обикновено се казва, че правото защитава повече възмездните придобивания, отколкото безвъзмездните. Примери в това отношение има много - чл.135 от ЗЗД: “Чл. 135. Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането. Когато действието е възмездно, лицето, с което длъжникът е договарял, трябва също да е знаело за увреждането. Недействителността не засяга правата, които трети добросъвестни лица са придобили възмездно преди вписване на исковата молба за обявяване на недействителността.” - когато действието на длъжника е възмездно, третото лице, по отношение на което е извършено, трябва да съзнава измамата, за да може кредиторът да обяви сделката между длъжника и третото лице за относително недействителна. Ако тази сделка е безвъзмездна, не е нужно да се доказва участието на третото лице в измамата, достатъчно е действието да е извършено от длъжника и с него да се уврежда кредитора, за да бъде отменено по пътя на Павловия иск.

Тъй като правото защитава по-добре възмездните придобивания, отколкото безвъзмездните, нека си зададем въпроса: Ако сделката, която е сключил длъжникът в хипотезата на относителна недействителност, е учредяване на ипотека, или поемане на поръчителство? По такава сделка нямаме насрещна престация, и ако приемем, че поръчителството е безвъзмезден договор - поръчителят сключва договор с кредитора, който с нищо не се задължава насреща - излиза че с Павловият иск можем да съборим всяко поръчителство, защото то по дефиниция се оказва безвъзмездно!?! Но в светлината на това, което посочихме за безвъзмездните договори (наличието на animus donandi) поръчителят проявява ли щедрост по отношение на кредитора, ангажирайки се с поръчителството? И кредиторът приема ли сключеният договор за поръчителство като проява на щедрост? Не, разбира се! Т.е. поръчителството не е безвъзмезден договор, макар и това да е тезата, която се защитава в по-новата литература. Тази теза не държи сметка за чл.135, или въобще за практическите различия на възмездните и безвъзмездните договори, поради което и избягва да коментира идеята за възмездност и безвъзмездност в светлината на различната защита, която правото дава на едните и другите договори.

4)Следващото деление на договорите е на комутативни и алеаторни. На това деление е обърнал внимание стария ЗЗД, макар и да нарича алеаторните договори “случайни”. Там е казано: “Договорът е случаен, когато за договарящите се страни, или за едната от тях, ползата зависи от едно неизвестно събитие.” Критерият дали един договор е алеаторен, или комутативен следва от възможността страните да преценят интереса си от сключването на договора. Повечето договори са комутативни. (Най-яркият пример - обикновения договорът за продажба/.

Има обаче договори, при които това, дали едната страна ще спечели на гърба на другата или не, зависи от реализирането на някакво несигурно събитие. Това са група договори, при които спекулацията с шанса е единствената цел на страните. Така е при един облог. Облогът е един чист алеаторен договор, на който правото не гледа сериозно и или го забранява, или ограничава като хазартен, или (както е класическото решение) - обявява, че задълженията при хазартни договори не подлежат на принудително изпълнение.

Има обаче една категория договори, които са действителни, създават задължения, които могат да се изпълняват по принудителен ред, тъй като хазартният момент, макар и да присъства, не е единствената цел. Такъв е например договорът за застраховка. (Тук съществен е не облогът дали ще откраднат кола или не! Има една ясна цел и за 2те страни - вие искате някой друг да носи риска от сбъдването на застрахователното събитие и за това плащате застрахователната премия. За застрахователя това е начин да спечели - все пак не на всеки успяват да откраднат колата/. Договорът е алеаторен, но не може да се каже, че спекулацията с риска е единствената цел. Той е достатъчно обоснован икономически, поради което е и действителен, уреден в закона и т.н.

Друг пример е договорът за издръжка и гледане - задължавате се да издържате една бабичка докато е жива, за което тя пък ви дава апартамента си. Неясното тук е колко дълго ще живее бабичката и колко дълго ще продължи гледането…Т.е. продължителността на живота на бабичката влияе върху оценката на интереса на страните по договора.

Винаги алеаторна е и продажбата на наследство, защото продавача гарантира единствено качеството си на наследник, а не състава на самото наследство. От тази гледна точка може да се окаже, че наследството съдържа повече задължения (пасиви/, отколкото права. (Или например вие искате да купите едно наследство, защото смятате, че вътре влиза някакъв замък. Но това не е така: замъкът никога не е бил собственост на наследодателя, или той още приживе го е продал, или ипотекирал. Въпреки това договорът си остава валиден!/

Възможно е и един по начало комутативен договор да бъде уговорен като алеаторен. Пример за това е продажбата “на зелено” при една обща цена. (Продавам ви цялата догодишна реколта картофи от еди-коя-си нива по обща цена 1000лв. Ако обаче договорът е сключен не по обща цена, а например че купувате всички картофи от същата нива, по 50ст. на килограм, алеаторен момент вече няма да има/.

Алеаторните договори, според някой автори, могат да бъдат едностранно и двустранно алеаторни. Тази идея се подкрепа до някъде от стария ЗЗД. (” Договорът е случаен, когато за договарящите се страни, или за едната от тях, ползата зависи от едно неизвестно събитие.”) Но е много трудно да се конструира ситуация, при която несигурното събитие ще има значение само за едната страна, по простата причина, че шансът за едната страна се оказва малшанс за другата. Разбира се не е нужно и двете престации да бъдат засегнати от неизвестността на бъдещото събитие. (Бабичката дава апартамента си, а аз се задължавам да я издържам и гледам докато е жива. Това, което тя дава, е определено, но моята престация не е, защото не се знае колко ще живее. Това, което давам на застрахователя също е определено, но дали застрахователят ще ми плати зависи от едно бъдещо несигурно събитие/.

В контекста на възмездните и безвъзмездните договори, можем да се запитаме какви са алеаторните договори, при положение, че възмездността се определя като еквивалентност на престациите. При алеаторният договор тъкмо възможността да се оцени еквивалентността на престациите липсва. Оттук идва и шанса. Но това, че не можем да сравним двете престации не прави договора безвъзмезден.

5)С оглед начина на сключване договорите се делят на консенсуални, формални и реални. Консенсуален е договор, за чието сключване е достатъчно простото съгласие (consensus) на страните. Формален е договор, за чието сключване простото съгласие е недостатъчно, а е необходимо това съгласие да се “облече” в някаква форма - обикновено писмена, нотариална и т.н. (В по-ранните етапи от развитието на правото е било нужно да се спази определен сакрален ритуал, клетва и т.н/. Реални са тези договори, при които освен съгласието за пораждане ефекта на договора е необходимо извършването на определено материално действие - например предаването на вещ.

Това тройно деление на договорите води началото си от РП, но то е претърпяло известно изменение през времето. В по-стари времена всички договори са се поемали ритуално (т.е. били са формални договори/. По-късно част от задълженията са били освободени от този ритуал, но е останало изискването за материалното действие. (В РП реални са договорите за заем, влог и залог/. Извън тези 2 категории в РП се появява и трета, доста малобройна, от 4 консенсуални договора, които са били валидни независимо от това дали са облечени в някаква форма, или дали е била предадена някаква вещ - т.е. простото съгласие е обвързвало страните.

От Средновековието насам, особено в романските страни, настъпва тържеството на консенсуалните договори. В резултат на това можем да приемем, че всички договори по принцип са консенсуални и само по изключение изискват още нещо. Изискването за форма при някой договори е изключение от консенсуалното начало. (Имаме пред вид само тази форма, която касае действителността на договора/. Т.нар. тържествени договори са били често срещани в ранното френско право, от което води началото си и нашето. Тържествени договори са били ипотеката, дарeнието, поръчителството и брачния договор. Всички останали са били консенсуални.

У нас нещата са малко по-различни. В редица случаи един по начало консенсуален договор за да бъде действителен трябва с оглед предмета на задължението трябва да отговаря на изискването за форма. Така на пример продажбата по принцип е консенсуален договор, но продажбата на автомобил изисква нотариална заверка на подписите; за продажбата на самолети и кораби се изисква освен нотариална заверка на подписа и вписване в съответния регистър; а за продажбата на недвижими вещи се изисква нотариална форма. По принцип казваме, че договорът за продажба, с оглед типа договор, е консенсуален. Но в някой случаи се изисква форма не заради типа договор, а заради неговият предмет!

Нашето право е модифицирало френската система на консенсуалното начало, като е предвидило при някой договори изисквания за форма с оглед техния предмет. От гледна точка на класическото РП не може да се твърди че един консенсуален договор е формален?! Но поради своеобразното положение на българското право, бихме могли да кажем, че продажбата е по начало консенсуален договор, който понякога е формален, с оглед предмета, а не типа на сделката. В същност противопоставянето е консенсуални срещу реални договори, а не толкова консенсуални срещу формални

Ако потърсим изцяло формални договори, у нас това са договорът за поръчителство, ипотека, дарeнието и доколкото имаме брачен договор. Така дарeнието е формален договор, независимо от неговият предмет. (Така за дарeние на движими вещи се изисква нотариална заверка на подписите, но има и алтернативен вариант -- чрез предаване/. Тук нещата се определят не толкова от предмета, а от типа на сделката. (Старият ЗЗД е изисквал нотариална форма за дарeнието въобще, независимо от това дали неговият предмет е движима, или недвижима вещ/.

.При реалните договори за да възникне задължението е необходимо предаването на вещ. И днес, по традиция от РП, реални са договорите за заем, влог и залог. Могат ли обаче страните да уговорят един по начало консенсуален договор като реален? Реални са само тези договори, които са уредени в закона като такива. Страните биха могли да обосноват възникването на задължението от предаването н а една вещ, или извършването на някакво материално действие. Но това ще бъде по-скоро условен договор, подчинен на някакво отлагателно условие, а не реален договор. (Например договорът влиза в сила след като се плати цената. Това обуславя възникването на задължението от сбъдването на едно условие, което е потестативно по своя характер, защото зависи от волята и желанието на едната страна/.

6)Следващото деление на договорите е на наименовани и ненаименовани. Или както се изразява старият ЗЗД: “Договорите и да имат, и да нямат собствено название, се подчиняват на общите правила, които съставляват предмета на настоящия отдел”

Тук не става въпрос за това, дали един договор има име, или не. Наименовани са тези договори, които (освен че имат име!) имат разгърната уредба в обективното право. На практика това означава, че са уредени в особената част на ЗЗД - като договорът за продажба, наем, лизинг и т.н.