Облигационни отношения

Наричат се още задължения с факултативна възможност за изпълнение, или задължения с възможност за изпълнение с нещо друго.

Длъжникът се задължава да изпълни основната престация (уговорена по договора/, но по своя воля може да изпълни и с факултативната. Кредиторът е длъжен да приеме заместващата - факултативната престация, като същевременно може да иска единствено основната престация - само за нея е възможно принудително изпълнение. За разлика от хипотезата на datio in solutum факултативното изпълнение може да се осъществи и без съгласието на кредитора.

В този смисъл при начална невъзможност на основната престация задължението е недйствително. При последваща невъзможност, при причина за която длъжникът не отговаря, той се освобождава от задължението. Кредиторът не може да иска изпълнение на задължението върху факултативната престация, нито компенсаторно обезщетение. Остава възможността вместо обезщетение и без съгласието на кредитора, длъжникът да изпълни с факултативната престация, при последваща невъзможност за която той отговаря или неизпълнение с основната престация.

Паричните задължения могат да се разглеждат в тесен смисъл - като задължения за стойност, или в широк смисъл - задължения за индивидуално определена престация - когато паричните знаци се разглеждат като нумизматична ценност.

Значението на паричните задължения може да се търси в няколко насоки: 1)преобладаващият брой задължения в оборота са парични; 2)повечето задължения могат да се сведат до парични - неустойки, обезщетения.

Първоначално в оборота е господствала натуралната размяна, но тя създава доста неудобства. Ето защо се търсят вещи, които се намират и разменят лесно, като по този начин слъжат за всеобщ еквивалент на стойност с оглед специфичните си качества и функции. Основните функции на парите са няколко: 1)те са средство способстващо оборота; 2)те са измерител на цена за всяка друга вещ; 3)те са средство за натрупване на богатство - могат да се съхраняват, без това да намалява стойността им; 4)те са средство за заплащане на стоки и услуги.

Парите имат няколко основни свойства: Приемат се от всички участници в оборота. Качеството им не е от значение - те са еднородни. Запазват покупателната си способност без да се накърнява целостта им - затова и първоначално оборота се е насочил към благородните метали. Парите са делими - макар една монета да не е делима физически (защото така ще се изгуби стойността и/, тя се равнява на определено количество монети от друг вид. Парите могат да се употребяват продължително време без да се износват. Същевременно те са удобни за използване - носене и съхранение.

Най-удобни се оказват металите (и по-точно благородните) и така се появяват металните пари с висока вътрешна стойност. По-късно започват да се секат и по-малки монети и тук се намесва държавата, която изземва тази дейност и поставя знак като защита срещу фалшификация. Първоначално парите изразяват съдържанието на вложеният в тях благороден метал. По-късно се появяват хартиените пари, които също отразяват своето "златно покритие", докато накрая водещ се оказва единствено отбелязаният върху банкнотите номинал. А и самите метални пари показват множество недостатъци - изтъркват се и така се намалява стойността им, неудобни са за носене...Книжните пари се появяват за пръв път в Англия - XVII век и първоначално се възприемат като ценни книги на заповед (бланково джиро) - бижутерите дават заеми, зад които не стоят никакви метални пари и постепенно започват да издават банкноти с кръгли стойностти.

За удобство първите банкноти са със свободен курс и не са задължително платежно средство - кредиторът може да ги приеме ако иска. В последствие се налагат книжните пари с несвободен - законен курс. Намесва се държавата, която започва да ги издава и така те стават задължително платежно средство като възниква и задължението за сарафите да ги обменят за метални пари при поискване. Накрая се налагат т.нар. книжни пари с принудителен курс, които задължително се приемат от кредитора като законно платежно средство без да се разменят за благородни метали. Такива в България се въвеждат за първи път през 1919г.

Стойността при металните пари се е определяла с оглед стойността на метала от който с изработени - главно според тяхното тегло. По-късно се появява и курсовата стойност на парите - съотношението на размяна с други валути (дори и те да са също от благородни метали/. Накрая се затвърждава т.нар. номинална стойност - обозначената върху тях стойност, дадена им от закона.

Днес съществуват две теории за погасяване на парични задължения. Едната е теорията на номинализма, според която паричният дълг се погасява с парични знаци, от чиито номинални стойности се формира сбор. Според втората теория - на валоризацията, паричният дълг се преценява в зависимост от обезценяването на парите. С приоритет се ползва теорията на номинализма. Но за да се избегнат негативните и черти в практиката се използват различни клаузи, които намаляват риска на кредитора при обезценяване на парите: 1)златна клауза - вече без практическо приложение; 2)клауза за чужда валута - плаща се в чужда валута; 3)клауза за златна/валутна стойност - плаща се със законното платежно средство, но привързано към чужда валута. (При тази клауза се различават валута на дълга - това, за което се договаря и валута на плащането/.

Чл.10 ЗЗД не допускаше договаряне в друга валута, освен лева. Съдебната практика налага друго разбиране (виж ТР Но 2/97 на ОСГК) използват се два аргумента: свободата на договаряне и чл.20а ЗЗД. Ако е уговорена клауза за златна/валутна стойност, задължението се преценява към падежа.

От 1.01.2000г действа нов Валутен закон и съответно нов валутен режим. Той внесе изменения в ЗЗД (чл.10 ал.1) като вече паричните задължения могат да се уговарят във всякаква валута. Поставя се въпросът, ако се уговори задължение в чужда валута това парично задължение ли е?

По чл.24 и 25 ЗБНБ законното платежно средство на територията на Р.България е българският лев. Чуждата валута се приравнява на родовоопределени вещи с които може да се погаси дадено задължение. Но понеже това са "неистински" родови задължения, тук не важи изискването за престиране на вещ поне от средно качество; длъжникът не може да се освободи от задължението поради "случайно погиване на рода", защото родът на парите не погива.

Задължения за лихви

Може да се каже, че регламентацията на лихвите у нас съдържа празнини.

Лихвата е едно акцесорно право - съществува дотолкова, доколкото съществува и главното право на вземане - т.нар. вземане за главница. Паричните задължения обикновено имат две части: вземане за главница и право на лихва. Вземането за лихви е акцесорно право, но това не пречи то да се погасява с по-кратка давност от главното - погасителната давност за лихви е 3г.

Според икономическата им функция съществуват два вида лихви: възнаградителни и обезщетителни, още наричани мораторни - лихви за забава.

Възнаградителната лихва е договорна и представлява цената на капитала - цената на ползване на главницата.

Когато не се изпълни едно парично задължение навреме, тъй като парите са най-неограниченият род това, че длъжникът не разполага с пари не го освобождава. Когато едно парично задължение не се изпълни на падежа, можем да разглеждаме факта на неизпълнение единствено като забавено изпълнение. (Няма как да погасим паричното задължение поради невъзможност и то рано или късно трябва да бъде изпълнено/. Ако длъжникът е платил частично (дължал е 5лв, а е платил 2) частично ще бъде погасен паричният дълг и за останалите 3 лв. ще бъде в положение на забава. Оттук и идеята, че единствената форма на неизпълнение на паричните задължения е забавеното изпълнение - следователно се дължи обезщетение за това, че не е било платено на време. Обезщетението обикновено се определя съразмерно доказаните от кредитора вреди. (Това вече е проблем - кредиторът трябва да докаже какви вреди е претърпял, да бъдат те оценени парично и да му де присъди обезщетение/. Но при неизпълнението на парични задължения бихме могли да разсъждаваме по следният начин: след като не е настъпил резултат (кредиторът не е получил своите 5 лв/. за да обезщетим кредиторовия позитивен интерес (интересът от точното изпълнение на договора) търсейки вредите от неизпълнението по време можем да приемем следното: кредиторът е трябвало да получи парите си и те са му трябвали; след като длъжникът не му ги връща, кредиторът е принуден да намери пари от друго място, а за тях ще трябва да плати лихва - затова длъжникът ще трябва да му върне парите плюс лихвата, която се явява претърпяна вреда. В другият случай, когато кредиторът не се е нуждаел толкова много от пари към момента на падежа и не е вземал заем, той се е лишил от възможността да планира този капитал на друго място и да реализира доход. Така погледнато излиза, че кредиторът винаги губи, когато не му се плати на време и не е излишно да улесним нещата като въведем една законна закъснителна лихва по чл.86 ЗЗД, съгласно който: "При неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. За действително претърпените вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила."

Законът приема, че при неизпълнение на парично задължение кредиторът няма нужда да доказва размера на вредите си и има право да получи обезщетение за забава в размер на законната лихва. Т.е. вместо компенсаторно (мораторно) обезщетение (по чл. 79 ЗЗД) кредиторът получава мораторна лихва, което го освобождава от необходимостта да доказва размера на вредите.

С оглед източникът на задължението лихвата може да бъде: договорна и законна. Договорната лихва е уговорената между страните лихва. Законна е тази лихва, около която не е нужно да е постигнато преди това съгласие в договора - тя няма нужда да се уговаря. Така мораторната лихва е законна лихва и е уредена в чл.86 ЗЗД. (От гледна точка на сегашното съсътояние на правото можем да кажем,че моратораторна лихва по чл.86 и законна мораторна лихва са синоними/.

Когато говорим за законна лихва можем да разбираме две неща. ЗЗД под законна лихва разбира преди всичко лихвата по чл.86. На езика на стария ЗЗД обаче терминът "законна лихва" може да се разбира по друг начин: Законни са тези лихви, които са уговорени в допустимият от закона размер. Незаконни в този случай ще бъдат всички лихви, които са уговорени в по-голям размер от допустимият по закон. Така от гледна точка на стария ЗЗД ще се окаже, че незаконни лихви не се дължат, но по днешният закон не е много ясно какво е положението.

И така, лихвите са най-малко два вида - едните са възнаграждение за ползване на капитала, другите са обезщетение за неизпълнението на едно парично задължение. Възнаграждение за ползване на капитала ще се дължи не само при пряк заем, а и при всяка операция на стойностно кредитиране. (Например когато купувате една вещ на изплащане. (

Съществува разлика между режимът на лихвите в ГП и ТП. Релевантни към разглежданият въпрос са чл. 10 ал. 2 и 3ЗД. Ал. 1 звучи така: "Лихви могат да се уговарят до размер, определен от Министерски съвет. Ако уговореният размер е по-голям, той се намалява по право до този размер." Ал. 3 допълва въпросът като казва: "Олихвяването на изтекли лихви става съобразно наредбите на БНБ." Следващият релевантен текст е на чл. 240 ал. 2: "Заемателят дължи лихва само ако това е уговорено писмено. Това разпореждане не се отнася до банките." Чл. 240 е от материята на заема за потребление, т.е. паричният заем.

Това са текстовете, които регламентират режима на лихвите в ОП, т.е. в ГП. От тях научаваме, че лихвите могат да се уговарят в някакви граници и че олихвяването на изтекли лихви (т.нар. анатоцизъм) е по принцип ограничено, забранено или вкарано в рамките на наредбите на БНБ и трето - уговорката за плащане на лихва трябва да бъде писмена, дори тогава, когато заемът не е сключен писмено. Казано иначе в ГП договорните лихви (лихвите за възнаграждение) се дължат само ако са уговорени писмено.

В ТП нещата изглеждат малко по различно. Според чл. 294 ал. 1 ТЗ между търговци се дължи лихва, освен ако е уговорено друго. (Т.е. принципът в ТП е абсолютно противоположен на този от ГП. ( Чл. 294 ал. 2 ТЗ допълва,че лихви върху лихви се дължат само ако е уговорено - а в ГП имаме ограничението на чл. 10 препращащо към наредбите на БНБ!

Още един текст - чл. 419 ТЗ урежда договора за текуща сметка - ситуация, при която 2 лица, поне едното от които е търговец (по смисъла на ТЗ) водят една сметка, чрез която да уреждат паричните си задължения. Когато самите насрещни вземания на търговците са лихвоносни, се получава една сложна лихва, която се дължи по договори за текущи сметки дори и без това да е уговорено изрично - т.е. излизаме извън правилото на чл. 294!

По ЗЗД изглежда, че страните в ГП могат писмено да уговарят лихви до максималният размер, определен от МС и ако те определят по-голяма лихва, размерът и се намаля по право до законния. На пръв поглед изглежда, че това правило е антистопанско. Нещата обаче не стоят така. ГП винаги е гледало с лошо око на лихварството и се е стараело да ограничи лихвите и да защити онзи заемополучател, който спешно се нуждае от пари. Собствено у нас и преди 9.09.44г. са съществували ограничения и дори е приет специален Закон против лихварството, в който се казва, че договорната лихва не може да надвишава определен праг. Какъв е този праг? Да не надвишава ОЛП на БНБ с повече от 3 единици. Същият закон е фиксирал и размера на мораторната лихва.

По ЗЗД МС трябва да определя максималният размер на договорната лихва и той прави това през 1951г с едно ПМС 1238. Съгласно това разпореждане максималният процент на договорната лихва е 5.5% годишно, а размера на мораторната - 6%. През 1991г това положение е изменено с ПМС Но 5 от 18.01 в следната насока: мораторната лихва се определя от ОЛП с изменение до 3 пункта, но за договорната лихва нищо не се казва../.Т.е. към днешна дата въпреки предвидената делегация в полза на МС, няма определен максимален размер на договорната лихва. ( Съгласно същото ПМС 5/91 лихвите по влогове, кредити и депозити се определят на пазарна основа в зависимост от ОЛП, без да е посочена някаква граница. Т.е. фиксирана граница няма!

Логиката подсказва, че все пак ограничение има, тъй като договорната лихва не може да бъде по-висока от мораторната, защото това би обезсмислило обезщетителният елемент при забава. Затова в повечето случаи днес нещата стоят така: мораторната лихва се равнява на ОЛП + 10% (съгласно едно ПМС от 94г) и при сегашното ниво на ОЛП около 5-6% мораторната лихва може да достигне до 16%, което я прави значително по висока от ОЛП. (Не така стояха нещата през 96г., когато ОЛП беше около 300% и разликата с мораторна лихва от 310% беше незначителна!/

Логиката предполага законната договорна лихва да е по-ниска от лихвата за забава, защото в противен случай се стига до парадокса длъжникът да има интерес да изпадне в забава! Така макар че няма изрична нормативна уредба, можем да приемем, че съществуват някакви пазарни механизми, според които законната мораторна лихва се явява горната граница за договорната лихва и (макар нищо да не е казано за това) ако уговореният размер е по-голям, той се намалява по право.

Така както в областта на общите условия съвременното българско законодателство не съдържа ефективни средства за защита на договарящият с монополния производител, така и в областта на лихвите има какво още да се желае...

Ал.3 на чл.10 ЗЗД посочва, че олихвяването на изтекли лихви става съобразно наредбите на БНБ. Олихвяването на изтекли лихви е известно още като анатоцизъм, лихви върху лихви, или сложна лихва. Можем да разграничим различни видове анатоцизъм, но в случая ще се занимаем с предварителната уговорка за лихва върху лихви. Това е ситуацията, когато аз ви давам 5 лв. на заем, при лихва 20% на месец, като уговаряме, че тази лихва ще се капитализира всеки месец. Така в края на първият месец вие ще ми дължите 6 лв, в края на втория 7,20 лв и дългът продължава да се натрупва... Този предварителен периодичен анатоцизъм може да се смята за забранен. Той е забранен още от РП, защото наистина поставя длъжника на колене. Старият ЗЗД също е забранявал предварителният анатоцизъм, но е позволявал един последващ. Това е ситуация, когато аз имам едно лихвоносно задължение, което обаче не погасявам на падежа. Не можейки, или не искайки да платя, ние се договаряме че капитализираме лихвите за изтеклия период - по този начин се получава една нова главница, върху която лихви ще се начисляват. Този последващ договорен анатоцизъм (който не е същински анатоцизъм) би следвало да не се разглежда като забранен, защото представлява една обективна новация на парично задължение.

Към днешна дата наредба за олихвяване на изтекли лихви общо взето няма. Препращането по чл.10 ал.3 обаче кара някой автори да търсят паралел между анатоцизма (който ТП позволява при изрична уговорка) и Наредба Nо9 на БНБ от 1997г (или предишният и вариант от 1995г/. В тази наредба има една глава IV, озаглавена "Режим на лихвите". Според нея "балансово начислените лихви, включително капитализираните, се отчитат като приход за съответния период" и т.н. Чл.16 на тази наредба посочва, че банките не могат да начисляват лихви върху лихви, освен в случаите на чл.17. Именно капитализацията на лихви по чл.17 някой автори разглеждат като уредба на анатоцизма, съгласно чл.10 ЗЗД. Но това на е анатоцизъм. Според чл.17 банките могат да договарят със своите клиенти капитализирането на лихви само ако са изпълнени едновременно няколко условия (дадени по-долу в текста на наредбата/, при което чл.17 фактически урежда еднократна договорна капитализация, която има за цел да облекчи длъжника при ликвидните му затруднения и по същество представлява една обективна новация на задължението. (Длъжникът е изтеглил кредит, който трябва да обслужва с периодични плащания по главницата и лихвите за съответния период. Той обаче има ликвидни затруднения и не може да посрещне плащанията си. При това положение банката-кредитор може да избира: или да търси изпълнение на целия заем като предварително изискуем, или да отпусне все едно нов заем, който да покрие стария. Длъжникът не може да посрещне лихвите и изпада в забава, при което ще дължи мораторни лихви по чл.86, които са по-високи от договорните. При това положение той има интерес да намери пари, включително и като заем от друга банка, за да дължи по-малката, договорна лихва. Банката-кредитор му предлага този втори заем да бъде сключен с нея и това става по условията на чл.17 т1 до 7 на Наредба Nо9/.

Законно олихвяване на изтекли лихви имаме най-малко в една хипотеза: когато сме уговорили, че ми давате 5лв, който трябва да върна след един месец с лихва 1лв. Но ако на падежа не платя изпадам в забава и дължа лихва по чл.86 върху цялото парично задължение, за което съм в забава, а това е главницата и изтеклите лихви - 6лв. При тази ситуация имаме законно капитализиране на изтекла лихва. И тъй като мораторната лихва в нашето право винаги е проста, не можем да кажем, че това е непозволен анатоцизъм, още повече, че законът изрично го допуска!

Размерът на законната мораторна лихва сега е определен в ПМС 72/94г където текстът звучи така: "Определя от 1.09.1994г годишен размер на законната лихва за просрочени задължения както следва: 1)в левове - ОЛП на БНБ за периода увеличен с 10 пункта; 2)в конвертируема валута - три месечният ... увеличен с 10 пункта."/Това постановление е интересно с още нещо - то косвено признава, че конвертируемите валути са пари, защото лихвите се отнасят само за пари. Нещо, което противоречи на идеята, че пари са само законното платежно средство в страната - местната валута/.

Римските юристи са определяли изпълнението като осъществяване на дължимата престация. Изпълнението е осъществяване на дължимия резултат, удовлетворяване на легитимния кредиторов интерес, настъпване на обещаната от длъжника промяна...

Изпълнението прекратява облигационното отношение, защото промяната, осъществяването на дължимия резултат, е целта на облигационното отношение. В този смисъл облигационното отношение е едно временно явление - то се поражда, за да се прекрати чрез изпълнение. (Но временно не бива да се възприема като краткотрайно, защото има много облигационни отношения, които се проточват дълго във времето/.

Изпълнението е най-желаният начин за прекратяване на едно облигационно отношение. Разбира се съществуват и други погасителни основания, но самото отношение се създава за да се постигне някакъв положителен резултат - промяна, която се явява изпълнението.

Старият ЗЗД говори за "плащане", а не за изпълнение, под което е разбирал удовлетворяването на кредитора. (Какъвто може би е бил и първоначалният смисъл на понятието плащане - от facere - примирявам, успокоявам/. Днес под "плащане" разбираме по-скоро погасяване на едно парично задължение. (Което не е съвсем правилно - етимологията на думата дава да се разбере, че става въпрос за удовлетворяване. В този смисъл терминът "плащане" може да се отнесе към всяка хипотеза на изпълнение, а не само до паричните задължения/.

Изпълнението - удовлетворяването на легитимния кредиторов интерес, може да стане по два начина: доброволно или принудително. И в двата случая интересът на кредитора е удовлетворен и облигационното отношение се прекратява. Доброволното изпълнение е желаният вариант и с него ще се занимаваме по-нататък. Независимо от това ще се намесват и въпроси от принудителното изпълнение като дълг и отговорност - имуществена отговорност на длъжника - начинът по който можем сами, против волята на длъжника да получим едно изпълнение на задължението.

Изпълнението е осъществяване целта на облигационното отношение. Задължението не е самоцел - зад неговото изпълнение стоят икономически, а и духовни интереси на кредитора. Изпълнението стои в основата на стабилността в оборота. (Достатъчно е да си представим едно верижно неизпълнение - за да изпълните вие трябва да получите нещо от ваш длъжник, а този на когото трябва да изпълните се нуждае от престацията за да може да изпълни той на свой ред и т.н...и когато едно от звената в тази верига се скъса - някой не изпълни, провалят се очакванията на всички, разстройва се икономиката..особено ако вземе че фалира някоя банка/.

И тъкмо защото за кредитора изпълнението е целта на облигационното отношение (то му дава промяната, която иска да бъде осъществена, но не може или не иска да предизвика сам) правото му дава няколко ефективни средства за защита срещу неизпълнение - средства, чрез които той може да наложи и да получи изпълнение дори против волята на длъжника/.Било то реално изпълнение, или компенсаторно обезщетение, или реално изпълнение заедно с мораторно обезщетение../.

Не бива да се забравя и длъжника. Той също има един съществен интерес от изпълнението, защото така се погасява дългът му. И за него изпълнението е една стопанска (и не само стопанска) ценност. Отчитайки този момент правото създава в полза на длъжника средствата, с които може да наложи изпълнение, ако кредиторът не желае да го приеме. На този интерес на длъжника отговаря институтът на забавата на кредитора, уреден в ЗЗД чл.95-98.

От изпълнението могат да имат интерес и трети лица и това е така поне в три хипотези: Изпълнението погасява не само дълга, но и обезпеченията (лични или реални) дадени от трети лица. Тяхното правно състояние е зависимо от съществуването на дълга и те имат интерес от изпълнението на задължението защото така ще отпаднат и обезпеченията, които те са дали. Това е причината законът да позволи трети лица да могат да изпълнят вместо длъжника. И не само това - когато третите лица имат правен интерес от изпълнението на задължението и престират вместо длъжника, законът предвижда те да встъпят в правата на "удовлетворения кредитор" - т.нар. суброгация, уредена в чл.74 ЗЗД.

Интерес от изпълнението могат да имат не само третите лица, които са обезпечили дълга, но и тези, които имат интерес от десезирането на кредитора. Например кредиторът е предявил иск по чл.135 и е създал ситуация на относителна недействителност прямо него. Ако третото лице, с което длъжникът е договарял, иска да запази за себе си престацията и да изключи недействителността на сделката спрямо кредитора, може да "десезира" кредитора като изпълни вместо длъжника. (При това положение кредиторът престава да бъде кредитор и сделката повече няма по отношение на кого да бъде недействителна/. По същият начин стоят нещата, когато е запорирано едно вземане или има обезпечителен или изпълнителен запор върху вещ - прехвърлянето на подобна вещ е относително недействително спрямо взискателите и ако трето лице иска да получи вещта, трябва да плати на взискателите - да ги десезира.

Съществуват редица други по-деликатни случаи, когато има нужда от десезиране на кредитора. Например имаме няколко ипотеки върху един имот и към днешна дата ако се продаде на търг, ще покрие само първата ипотека, но не и втората и третата. Кредиторът по първата ипотека не се интересува от останалите ипотекарни кредитори, но за тях е важно кога ще се изнесе имота на публична продан. Ще ни се наложи да десезираме първия кредитор, ако искаме да не продаваме сега, а да изчакаме по-изгодни условия, когато имотът ще струва повече. В този случай старият закон е допускал суброгация на този кредитор, който е платил на първия.

Наред с всички тези хипотези, при които трети лица имат интерес от изпълнението и правото им дава някакви способи да изпълнят и дори допълнителна защита - суброгацията, изпълнението докарва една икономическа ценност в патримониума на длъжника - кредиторите имат интерес длъжниците на длъжника им да изпълняват. За защита на този интерес е предвиден искът по чл.134.

Правна същност на изпълнението

Определяне същността на едно понятие означава да го оприличим на друго, известно, към което то може да се отнесе, като посочим специфичните видови отлики. През Средновековието знанията за правото са се опирали на РП и обичайноправните норми. От това време датира и принципът, че това, което не е известно на глосата не е познато на съда и следователно не е право. За да можем да "узаконим" съществуването на нещо ново (веднъж) и (на второ място) за да покажем, какво е неговото действие, трябва да го оприличим на нещо, което глосата познава. Когато се вижда, че нещата не стоят така, отиваме към т.нар. "фикционна теория", която казва: макар това ново нещо да не е познато на глосата, нека приемем че е познато, защото по този начин ще узаконим конструкцията и ще можем да покажем нейните ефекти. Чрез тези фикционни обяснения правото се развива продължително време.

В по-ново време, когато големите кодификации са открили пътя на нормотворчеството в областта на частното право, търсенето на правната същност има смисъл тогава, когато законодателството не създава достатъчно ясна регламентация на последиците от едно правно явление.

За правната същност на изпълнението съществуват поне 3 обяснения, които са представени и в българската правна литература. Едни автори приемат че изпълнението е договор. Други (в това число и Кожухаров) отричат това, а трети (тук се включва Апостолов) изпълнението понякога има договорна същност, а понякога няма...

Класическата правна доктрина, забравена и критикувана днес, приема че изпълнението е договор. Това било така, защото погасяването на задължението изисквало волята на страните - кредитор и длъжник. Желанието да се погаси дълга е каузата на тяхното съгласие за изпълнение (т.е. solvendi causa) и това съгласие за погасяване предполагало намерение за изпълнение от страна на длъжника (animus solvendi/. И тъкмо защото този договор, тази solvendi causa предполага съществуването на задължение и намерение то да бъде погасено чрез изпълнение, когато целта не съществува (липсва действително задължение) плащането е направено без основание и даденото подлежи на връщане по съответната кондикция - чл.55 ЗЗД. Тъкмо защото изпълнението е договор, недееспособността на кредитора ще влияе върху действителността на изпълнението, съгласно чл.75 ал.2 ЗЗД. Оттук и необходимостта длъжникът да изпълни с намерение да погаси дълга и идеята, че без animus solvendi изпълнение няма. Практически обаче намерението за изпълнение се предполага и следва да бъде изрично изключено когато се престира с друга цел. (Например когато ви дължа 5 лв. по заем, но ви давам 5 лв за да ми купите една книга/. Същата идея можем да намерим в правилата за прихващане на изпълнението.

На класическия възглед, определящ изпълнението като договор, се противопоставят случаите, когато едно задължение може да бъде изпълнено и без съгласието на кредитора, а понякога дори и без знанието на длъжника. (Можем да дадем за пример класическата ситуация с задължението да не се свири между 14 и 16 часа: ако по това време и длъжникът и кредиторът са мъртво пияни, свирене няма да има, но и двамата нито мислят, нито се интересуват от задължения, права и изпълнение...Длъжникът е толкова пиян, че не може да свири дори и да иска, а кредиторът не може да разбере свири ли се или не. Използвам този пример за да илюстрирам, че може да има изпълнение и без animus solvendi и без приемане от страна на кредитора/.

Нито animus solvendi е иманентно присъщо на изпълнението, нито то винаги е договор. Дори можем да кажем, че то поначало няма договорна същност, но ще бъде договор или сделка, когато задължението има за предмет извършване на едно правно действие. (Изпълнението на задълженията по един предварителен договор е именно сключване на окончателния договор - едно правно действие - сделка/. Тази втора теория приема, че по принцип изпълнението не е сделка и за това не е необходим animus solvendi, но понякога може да се реализира като сделка. (Това е тезата на Аспарухов/.

На този възглед се противопоставя факта, че изпълнението се състои в осъществяване на дължимия резултат, а той никога не бил сделка, дори и при предварителните договори. (Така мисли Кожухаров и стига до извода, че изпълнението никога не е договор/. В тази линия на разсъждения обаче Кожухаров е съвсем непоследователен. Пряка последица от една подобна теза е, че animus solvendi не е необходим, след като изпълнението се състои в обещания резултат. Кожухаров обаче настоява за необходимостта от animus solvendi?! Нещо повече - той приема, че основанието на изпълнението е solvendi causa и обяснява липсата на основание чрез кондикциите по чл.55 с това, че липсата на дълг правило изпълнението без основание. (Основание в смисъл причина за сделката?!? Самият Кожухаров приема, че плащането на недееспособен кредитор било унищожаемо и иска принадлежал на кредитора. Какъв е този иск - иск по чл.27 и следващите ли?/

Какво да кажем тогава за същността на изпълнението? Е със сигурност изпълнението е юридически факт, който прекратява задължението - т.е. правопрекратяващ юридически факт. Като оставим на страна екзотичните задължнения non-facere е много трудно да видим в изпълнението някакво съглашение между кредитор и длъжник, с което те се съгласяват да прекрaтят облигационното отношение, защото кредиторът бил получил това, което му се следва, удовлетворен е защото длъжникът е платил. Вярно е, че в повечето случаи такова съглашение ще се окаже конклудентно - даване и приемане на изпълнението. Вярно е, че то в много случаи се предполага. Но се преполага и каузата на сделките по чл.26 ал.2!!

В този ред на мисли към договорната теория ни навежда и възкресеният текст на чл.8 ЗЗД (чл.2 на стария закон/: "Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях." А основният способ за прекратяване на облигационното отношение е именно изпълнението. (Тук става дума за доброволно изпълнение. При принудителното и дума не може да става за някаква договореност, защото кредиторът може чрез исковете по чл.79 да наложи изпълнение и против волята на длъжника. От своя страна при липсата на воля за изпълнение от страна на кредитора, влизат в действие правилата на чл.95-98 ЗЗД/.

Вярно е, че самото изпълнение се състои в постигането на облигационния резултат. Но дали това, което длъжникът е престирал съответства на изпълнението на задължението му или не е въпрос на съгласие между кредитора и длъжника че задължението е погасено. В много случаи това съгласие се материализира в документи - протокол за приключване на отношенията, разписки и т.н. Изведнъж се оказва, че можем, да квалифицираме правилото на чл.133 б. "г" ГПК като форма за доказване на договора за изпълнение!

Безспорно изпълнението е юридически факт, който погасява задължението защото кредиторът е удовлетворен. И отново като вземем пред вид етимологията на думата "удовлетворен" - че длъжникът си е платил и за това кредиторът е удовлетворен, не можем да не открием един психологически момент и в двата термина: кредиторът приемайки изпълнението заявява, че това е дължимото му; длъжникът предлагайки изпълнение дава да се разбере, че това той счита за предмет на своето задължение и иска да плати по този начин.

Можем да открием един добре изразен елемент на воля за даване и приемане на изпълнението. Оттук и съгласие за погасяване на дълга чрез изпълнение. Така поне доброволното изпълнение представлява сделка между кредитор и длъжник.

Т.е. макар и архаична, теорията за договорният характер на изпълнението е вярна. Но колкото и да е примамлива тази класическа теза не е вярна!!! По-скоро е погрешна, защото не може да се отнесе към принудителното изпълнение, а и двата вида изпълнение от гледна точка на материалноправния си ефект имат едно и също действие - погасяват дълга. Но класическата теория не може да се приеме и от гледна точка на осъщественият облигационен резултат, когато изпълнилият е не длъжникът, а трето лице. Да се приеме, че изпълнението представлява договор между длъжник и кредитор означава че длъжникът се е ангажирал не за осъществяване на облигационният реузлтат, а да накара кредитора да приеме?! Не може също така да се съгласим с Апостолов, че понякога изпълнението е сделка - в случаите когато трето лице изпълни вместо длъжника. Ако разглеждаме това изпълнение като договор, означава че кредиторът може и да не приема изпълнение от трето лице - нещо, което противоречи на чл.73 ЗЗД. В същност самият факт, че изпълнението може да бъде наложено и от кредитор и от длъжник, изключва договорният му характер. Ето защо изпълнението се състои в осъществяване на дължимия резултат, а не в съгласието, че престираното е това, което е трябвало да се осъществи. В този смисъл теорията за договорния характер на изпълнението подчертава елемента на съгласие на страните - отношенията им са приключили с факта на изпълнението така желано, както ако беше доброволно. Но съгласието, че задължението е изпълнено, е различно от факта на изпълнение. Ако разделим двете неща ще видим, че изпълнението е обективно осъществяване на дължимия резултат, а не съгласието на страните да приемат, че задължението е погасено чрез изпълнение. В крайна сметка ако кажем, че изпълнението е договор, ще стигнем до абсурдната ситуация прекратяването на задължението да зависи не от това дали длъжникът е изпълнил, или не, а дали страните са се съгласили. (И в действащият закон могат да се намерят някой реминисценции от договорната теория, като обясненията за исковете за връщане на дадено без основание/.