Принципът за взаимност в МЧП – същност и видове. Реторсия – същност и уредба в българското МЧП

22. Принципът за взаимност в МЧП – същност и видове. Реторсия – същност и уредба в българското МЧП.

1. Взаимността представлява предоставяне на субекти с чужда националност на определени права при условие, че субекти на предоставящата държава ползват в другата държава същите или сходни с предоставените права.

1.1. Взаимността се дели на няколко групи:

1) С оглед кръга на предоставените права:

- Материална (стриктна) взаимност – тя е известна още и като взаимност “право срещу право”. Дават се точно такъв кръг права, каквито се ползват от субектите на предоставящата държава в другата – чл. 38, ал. 1 от Закона за застраховането казва: Към искането за разрешение чуждестранният застраховател представя: . . . 2. удостоверение от органа за надзор в страната по седалището си, че има право да извършва застраховане, видовете застраховки и че български застраховател може да извършва застрахователна дейност в тази страна. Този вид взаимност е уредена и в международни източници – Ню Йоркската конвенция за признаване и изпълнение на чужди арбитражни решения, според чл. 3 решенията на чужд арбитраж се признават в държавите съдоговорителки при условията на стриктна взаимност.

- Формална взаимност (предоставяне на национален режим). В тази хипотеза няма признаване на определени права, а изравняване на правата на чуждите субекти с правата на местните субекти, които произтичат от местния закон. Националният режим е генерален принцип на нашето право – той е предвиден в чл. 26, ал. 2 на Конституцията: Чужденците, които пребивават в Република България, имат всички права и задължения по тази Конституция с изключение на правата и задълженията, за които Конституцията и законите изискват българско гражданство.

2) С оглед начина на предоставяне на права:

- Договорна взаимност – това е взаимност за съществуването, на която законодателя изисква да бъде сключен съответен международен договор. ГПК чл. 303, ал. 1: Решенията на чуждестранни съдилища се признават и изпълняват в Републиката, когато между българската и съответната чужда държава има договор за това, и на основата на взаимността.

- Фактическа взаимност – не изисква сключване на международен договор, а закона признава, че е достатъчна фактическа констатация на компетентния орган за наличие на взаимност – чл. 1, ал. 2 от Закона за патентите: . . Към чуждестранни граждани и юридически лица от други държави този закон се прилага при условията на взаимност, която се преценява от Патентното ведомство.

Материална и формална взаимност могат да бъдат предоставени както с международен договор (чл. 303 ГПК), така и с фактическо признаване (чл. 1, ал. 2 ЗПат.).

2. Реторсия – налагане на ограничителни мерки по отношение на чуждестранни субекти ако тяхната национална държава е предприела дискриминационни мерки относно български граждани на територията на тази държава, напр. по време на “възродителния” процес в Турция е имало забрана за преминаване на български тирове, а България е увеличила пътните такси за турски граждани. Реторсията трябва да продължи до вдигане на дискриминационните мерки, в противен случай ще има ексцес на реторсия. В други случаи реторсията се налага пи силата на международен договор. Според Натов чл. 2 на ЗЧИ и §1 от ПЗР на Закона за образуване на еднолични търговски дружества с държавно имущество. Според ЗЧИ основание за реторсията са дискриминационни мерки срещу български инвестиции в чужбина и а според ЗОЕТДДИ – както дискриминационни мерки така и международни договори.

23. Стълкновение на закони в МЧП – същност, основна предпоставка, видове, способи за избягване на стълкновения.

1. Общи бележки. Под стълкновение на закон в МЧП се разбира стълкновение между норми на МЧП на държави, които са засегнати от едно и също отношение с международен елемент. Същността на стълкновението на закони се състои в обстоятелството, че тези норми уреждат въпросното отношение, като уредбата е или противоположна или чувствително несъвпадаща една с друга.

2. Основна предпоставка за стълкновението на закони. Това е наличието на уредба на съответното отношение в две или повече държави. Ако в една от двете държави няма уредба, няма и стълкновение. Възможно е да се сблъскат материални норми или стълкновителни норми или в едната страна материална норма, а в другата стълкновителна. Ако нормите, които се сблъскват са препращане трудно се говори за стълкновение, защото трябва да развърнем тези стълкновителни норми и едва тогава ще може да се прецени каква е уредбата. Ако нормите на двете държави са стълкновителни и поне едната от тях е отпращаща на лице има потенциално стълкновение. Едва когато достигнем до материална норма можем да разберем има или не стълкновение – това вече ще бъде ефективно стълкновение.

3. Видове стълкновение на закони:

3.1. Положително и отрицателно стълкновение на закони. Това са случаите, когато в двете държави уредбата е чрез отпращащи норми и те насочват към различни правни системи, в които уредбата е различна – напр. чл. 131 СК.

1) Когато насочването е към вътрешното право има положително стълкновение, всяка от държавите привлича отношението и се стреми да го уреди с вътрешното право.

2) Отрицателно стълкновение на закони е обратното – всяка национална система отпраща към чуждо законодателство, т.е. правото се дезинтересира от уредбата на отношението с национални норми.

И в двете хипотези още не сме стигнали до въпроса за ефективно стълкновение. За ефективно стълкновение може да говорим ако едната система напр. регулира брака като религиозен и неравнопоставен, а другата е нашето право.

3.2. Абсолютно и относително стълкновение.

1)  При абсолютното стълкновение никакви предишни, настоящи или бъдещи моменти в развитието на отношението не могат да повлияят върху стълкновението. Смяната на законодателството или на субектите на правоотношението не може доведе до отпадане на стълкновението (напр. когато бракът е сключен в държава, чиято уредба е различна от тази, по която се преценява).

2) Относителното стълкновение е това, при което промяна във фактическите елементи води до изчезване на стълкновението (напр. брак при смяна на гражданството).

3.3. Скрито и подвижно стълкновение.

1) Скрито стълкновение – при него става дума за конфликт на квалификации. Под един и същ термин се разбират различни неща – под брак у нас се разбира равноправен съюз, а в Саудитска арабия – договор за продан.

2) Подвижно стълкновение – когато в една и съща географска територия действат два или повече национални суверенитета – напр. Южна Добруджа. В тези случаи има имущества, давност, смесени бракове. Въпросът коя е меродавната правна система за уреждане на вещните отношения, давността и т.н. Крайовската спогодба дава ясен отговор на този въпрос в чл. 5 – от влизане в сила на спогодбата меродавна е българската правна система. Режимът на собственост се запазва от влизането в сила на българския режим. Ако е текъл срок на придобивна давност, той продължава да тече по нашето право, а ако е изтекъл преди влизането в сила на спогодбата по румънското. Така стои и въпроса за движимите вещи.

4. Способи за преодоляване на стълкновението на закони:

4.1. Неефективни – уеднаквяване на вътрешната правна уредба, но това е субективно право на всяка държава и се постига много трудно.

4.2. Ефективни – международно уеднаквяване на нормите, които уреждат частни отношения с международен елемент:

1) Двустранни договори – между две държави се уеднаквяват нормите и стълкновения в съответната уредба няма да има.

2) Многостранни договори – този способ е още по-ефективен. Когато се търси максимален ефект многостранните договори трябва да съдържат материална уредба, ако уредбата им е стълкновителна те пак ще насочват различни вътрешни източници.