Обществен ред – същност, функции и последици. Уредба в българското МЧП

20. Обществен ред – същност, функции и последици. Уредба в българското МЧП.

1. Общи бележки. След като правоприлагащият орган установи съдържанието на чуждото право той трябва да го приложи. В този момент той може да се изправи пред трудности от особен характер – приложението на чуждото право, към което стълкновителната норма е насочила, би довело до резултат, който е несъвместим с фундаментални принципи на нашето общество. Съвкупността от тези основополагащи правила се нарича обществен ред.

2. Източници. Общественият ред е изключение от действието на МЧП – той трябва да защитава фундаментални принципи на нашето право. 2.1. Исторически норми на обществения ред са въведени в Устава за търговско мореплаване (отм.) – чл. 86, ал. 2 казва, че чуждия закон не се прилага, когато противоречи с основите на държавния строй. Чл. 26 КТМ: Разпоредбите на чужд закон или обичай не могат да се прилагат, ако приложението им би противоречило на основите на обществено-политическия строй на Република България. Разликата между двете норми не е само текстуална – в първия случай обществения ред е даден в статика, а във втория в динамика. Важен е резултатът от правоприложението.

2.2. Според чл. 306, ал.1 ГПК: Съдът при разглеждане на делото не влиза в обсъждане на съществото на спора, който е разрешен от чуждестранния съд, но само проверява дали представеното решение не съдържа постановления, противни на законите на Република България или на добрите нрави. Тази проверка дали чуждото решение не противоречи на законите и добрите нрави представлява обществения ред в динамика.

2.3. Според чл. 142 СК: Когато прилагането на чужд закон е несъвместимо с основните начала на правото на Република България, се прилагат разпоредбите на този кодекс. Критерият за противоречие с обществения ред са основните начала на правото. Критерият отново е динамичен, но тук се казва как се постъпва като се отхвърли чуждия закон.

Това до тук са вътрешно правните източници.

2.4. Международен източник е Виенската конвенция за гражданска отговорност за ядрени вреди, според чл. 12, ал. 1, “c” от която, съдебните решения се прилагат доколкото не противоречат на обществения правопорядък и основни начала на правото. Тук обществения ред отново е даден в динамика.

3. Роля на обществения ред. Общественият ред е бариера, която се спуска по изключение пред приложението на чуждото право. Посочените норми са норми, дефиниращи обществения ред. Наред с тях в нашето право и ма и много норми от обществен ред – норми, които съдържат критериите изграждащи обществения ред. Ролята на обществения ред се осъществява чрез 2 функции:

3.1. Позитивна функция – изразява се в признаване у нас на права или допускане на поведение, което чуждото право изключва, забранява или ограничава. Това е по-рядко срещана функция.

3.2. Негативна функция – забрана у нас на поведение или права, които чуждо право регламентира.

4. Общественият ред е национално понятие – той е български, американски и т.н., но има и някои общи принципи. В доктрината си проправя път тенденция за международен обществен ред. Тази тенденция е най-явна в ЕС. У нас тази тенденция може да се открие в уредбата на отношенията в свободните безмитни зони – там не може да се осъществяват дейности и упражняват права, които са в противоречие с основните принципи на международното право и международното сътрудничество. Макар и наднационален общественият ред е изключение.

5. Общественият ред е актуално понятие, защото принципите се променят, преценката се прави в определен период. При разглеждането на едно гражданско дело периодът от подаването на иска до влизане в сила на съдебното решение. В този период може да се извърши преценка на нашия обществен ред и на чуждестранните разпоредби.

21. Заобикаляне на закона – същност, видове, предпоставки. Уредба в българското МЧП.

1. Общи бележки. Това е институт, който не е типичен само за МЧП. В МЧП заобикалянето на закона може да стане по: 1) материалноправен път и 2) по процесуалноправен път. Най-често обаче се нарушава материален закон. За първи път за заобикаляне на закона и съдебна реакция на това се говори по делото Буфремон (бракът в това дело е обявен за нищожен, защото противоречи на императивни норми) и по делото Карън (става дума за недвижими имоти превърнати в акции).

2. Констатиране на заобикаляне на закона – търсят се две предпоставки: 1) обективна и 2) субективна. Съдията трябва първо да констатира, коя е нормалната уредба.

2.1. При заобикалянето на материалното право, обективната предпоставка се изразява в изтеглянето на едно отношение от правопорядъка, на който нормално е подчинено и подчиняването му на друг. От субективна страна трябва да има съзнание у страните, че те търсят изкуствено прикриване на отношението. Двете предпоставки трябва да са кумулативно на лице. Последиците – ако е заобиколен българския закон сделката се обявява за нищожна по чл. 26, ал. 1 ЗЗД. Ако е заобиколен чужд закон, най-многото което нашият съд може да направи е да приложи чуждия закон.

2.2. Форумшопинг – процесуално заобикаляне на закона. Обективна предпоставка е изтеглянето на спора от компетентния съд и подчиняването му на друг съд, който при нормални обстоятелства не трябва да го разглежда (липсва или е недостатъчна връзката между съда и предмета на спора или страните по спора). От субективна страна – страните трябва да съзнават, че търсят изкуствена компетентност. По реда на злоупотребата с чл. 9, ал. 3 ГПК: ... страните могат да възложат на чуждестранен съд дело, което не е от изключителна подведомственост на българския съд, ако съгласието за това е изразено писмено и е действително според правото на държавата, където е седалището на съда. При същите условия дело, подведомствено на чуждестранен съд, може да бъде възложено на български съд, може да се заобиколи закона. По чл. 7, ал. във вр. с чл. 88 пред българския съд може да се гледат дела между двама чужденци – така се стига до злоупотреба с компетентността на чуждия съд. До този вид злоупотреба се стига, когато чуждия процес е по-изгоден или ще се приложи материално право, което е по-благоприятно. Третата възможност е стълкновителните норми на чуждото право да насочат спора към друго чуждо право, което е изключително по изгодно. Санкцията срещу форум шопинга е отказът от екзикватура, т.е. отказът да бъде признато и изпълнено подобно съдебно решение.

Изтегляне 1.18 Mb.

Сподели с приятели: