Съгласно член 107, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) „всяка помощ, предоставена от държава членка или чрез ресурси на държава членка, под каквато и да било форма, която нарушава или заплашва да наруши конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на някои стоки, доколкото засяга търговията между държавите членки, е несъвместима с вътрешния пазар“. Оттук следва, че за да бъде счетена дадена мярка за държавна помощ, трябва да бъдат спазени следните кумулативни условия: а) мярката трябва да бъде предоставена чрез държавни ресурси, б) чрез нея на предприятията трябва да се дава икономическо предимство, в) предимството трябва да бъде избирателно и г) да нарушава или да заплашва да наруши конкуренцията; д) мярката трябва да засяга търговията между държавите членки.
1.2.Член 107, параграф 1 от ДФЕС: Наличие на помощ
Използване на държавни ресурси: Трансферът на държавни ресурси може да приеме различни форми, като например преки безвъзмездни средства, данъчни облекчения8, заеми при изключително изгодни условия или други видове преференциални финансови условия. Държавни ресурси се използват и ако държавата предоставя полза в натура, например инвестиции в изграждането на (част) от широколентова инфраструктура. Държавните ресурси могат да се използват9 на национално, регионално или местно равнище. Финансирането от европейските фондове, като Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) и Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР)10, също представлява държавни ресурси, когато тези средства се разпределят по преценка на държавата членка11.
Предприятие: Държавните мерки в подкрепа на инвестициите в широколентова инфраструктура обикновено са насочени към упражняване на икономическа дейност, като изграждането, експлоатацията и предоставянето на достъп до широколентовата инфраструктура. Също самата държава може да извършва икономическа дейност, когато ръководи и експлоатира (части от) широколентова инфраструктура, например чрез вътрешно дружество или като част от държавната администрация. Изграждането на широколентова мрежова инфраструктура с оглед на нейното бъдещо ползване с търговска цел от държавата или от оператори, които се явяват трети страни, с което тази инфраструктура е неразривно свързана, също представлява икономическа дейност12.Разгръщането на широколентова мрежа за нетърговски цели може да не представлява държавна помощ13, защото изграждането на мрежата не облагодетелства никое предприятие14. Ако обаче впоследствие тази мрежа бъде отворена за използване от страна на инвеститори или оператори на широколентови услуги, вероятно ще е налице държавна помощ15.
Предимство: Помощта обикновено се предоставя пряко на инвеститори в мрежата, които в повечето случаи се избират чрез конкурентен тръжен процес. Когато държавният принос не е бил предоставен при нормални пазарни условия и следователно отговаря на критериите за държавна помощ съгласно принципа на инвеститор в пазарна икономика (вж. точка 16 по-долу), използването на тръжна процедура гарантира, че помощта е ограничена до минималния размер, необходим за конкретния проект. Тя обаче не премахва помощта, тъй като публичният орган все пак ще предостави субсидия на спечелилия участник в търга (например като „финансиране на разликата“ или като принос в натура), и целта на тази процедура е именно да бъде избран бенефициерът на помощта. Финансовата подкрепа ще даде възможност на спечелилия участник в търга да проведе тази търговска дейност при условия, които иначе не биха съществували на пазара. Освен прекия получател на помощта непреки бенефициери могат да бъдат и оператори, които се явяват трети страни и които получават достъп на едро до субсидираната инфраструктура16.
Селективност: Държавните мерки, подкрепящи разгръщането на широколентови мрежи, са избирателни по своята същност поради това, че са насочени към инвеститори в широколентови услуги и оператори, които са трети страни, които извършват дейност само в някои сегменти от общия пазар на електронни съобщителни услуги. От друга страна, по отношение на крайните бизнес потребители на субсидираната мрежа17 мярката може да не бъде избирателна, доколкото достъпът до субсидираната инфраструктура е отворен за всички сектори на икономиката. Селективност ще съществува, ако разгръщането на широколентовите мрежи е специално насочено към конкретни бизнес потребители, например ако държавната помощ е насочена към разгръщане на широколентова мрежа в полза на предварително определени предприятия, които не са избрани в съответствие с общите критерии, приложими в цялата зона, за която е отговорен органът, предоставящ помощта18.
Нарушаване на конкуренцията: Според съдебната практика на Съда на Европейския съюз (наричан по-нататък „Съда“) финансовата подкрепа или помощта в натура нарушава конкуренцията, доколкото чрез нея се укрепва позицията на дадено предприятие в сравнение с другите предприятия19. Поради държавната помощ, предоставена на конкурент, съществуващите оператори могат да намалят капацитета си или потенциалните оператори могат да решат да не навлязат на нов пазар или в дадена географска област. Нарушаването на конкуренцията може да е по-голямо, ако получателят на помощта има влияние на пазара. Когато получателят на помощта вече доминира на даден пазар, мярката за помощ може да укрепи това влияние, като допълнително намали конкурентните ограничения, които конкурентите могат да упражнят.
Въздействие върху търговията: И накрая, тъй като е възможно държавната интервенция да засегне доставчици на услуги от други държави членки, тя оказва въздействие и върху търговията, тъй като пазарите за електронни съобщителни услуги (пазарите на широколентови услуги на едро и дребно) са отворени за конкуренция между оператори и доставчици на услуги20.
1.2.1.Липса на помощ: прилагането на принципа на инвеститора в условията на пазарна икономика
В член 345 от ДФЕС се посочва, че „Договорите по никакъв начин не засягат разпоредбите в държавите членки, отнасящи се до системата на собственост върху имущество“. Според съдебната практика на Съда от принципа на равното третиране следва, че капиталът, предоставен от държавата пряко или косвено на разположение на предприятие при обстоятелства, които съответстват на обичайните пазарни условия, не може да се разглежда като държавна помощ. Когато дяловото участие или капиталовите инжекции от публичен инвеститор не съдържат достатъчно перспективи за реализиране на печалба дори и в дългосрочен план, тази интервенция трябва да се счита за държавна помощ по смисъла на член 107 от ДФЕС и нейната съвместимост с общия пазар трябва да бъде оценена единствено въз основа на критериите, посочени в тази разпоредба21.
Комисията провери прилагането на принципа на частния инвеститор в условията на пазарна икономика в сферата на широколентовите услуги с решението си по делото Amsterdam22. Както се подчертава в това решение, съвместимостта на публична инвестиция с пазарните условия трябва да бъде доказана задълбочено и изчерпателно чрез наличието на значително участие на частни инвеститори или чрез съществуването на стабилен бизнес план, показващ достатъчна възвръщаемост на инвестицията. Когато в проекта участват частни инвеститори, условие sine qua non е, че те следва да поемат търговския риск, свързан с инвестицията, при същите срокове и условия като публичния инвеститор. Това важи също и за други форми на държавна подкрепа, като например заеми при изключително изгодни условия или гаранции23.
1.2.2.Държавна помощ за разгръщане на широколентови мрежи като услуга от общ икономически интерес — делото Altmark и съвместимостта по член 106, параграф 2 от ДФЕС
В някои случаи държавите членки могат да решат, че предоставянето на широколентова мрежа следва да се разглежда като услуга от общ икономически интерес (УОИИ) по смисъла на член 106, параграф 2 от ДФЕС24.Що се отнася до оценката на финансирането за услуги от общ икономически интерес, се прави позоваване на съобщението на Комисията за прилагането на правилата на Европейския съюз към компенсацията, предоставена за предоставянето на услуги от общ икономически интерес25. Тези правила се прилагат също така към държавната помощ за разгръщане на широколентови мрежи. По-долу само ще бъде илюстрирано прилагането на тези принципи към сектора за широколентовия достъп.
Според съдебната практика на Съда, ако са изпълнени четири основни условия (наричани обикновено „критериите от делото Altmark“), държавното финансиране за предоставяне на УОИИ може да попадне извън приложното поле на член 107, параграф 1 от ДФЕС26. Четирите условия са: а) бенефициерът по механизъм за държавно финансиране на услуга от общ икономически интерес (УОИИ) трябва да бъде официално натоварен с предоставянето и изпълнението на задължения във връзка с УОИИ и задълженията за УОИИ трябва да бъдат ясно определени; б) параметрите за изчисляване на компенсацията трябва да бъдат определени предварително по обективен и прозрачен начин, за да не може тя да даде икономическо предимство, което може да постави в по-благоприятно положение предприятието получател спрямо конкурентни предприятия; в) компенсацията не може да надвишава стойността, която е необходима за цялостно или частично покриване на разходите, направени при изпълнението на задълженията във връзка с УОИИ, като се отчетат съответните приходи и разумна печалба за изпълнението на тези задължения, и г) когато бенефициерът не е избран чрез процедура за възлагане на обществена поръчка, която позволява предоставянето на услугата на най-ниската цена за общността, размерът на предоставената компенсация трябва да бъде определен въз основа на анализ на разходите, които добре управлявано типично предприятие би направило за изпълнението на тези задължения, като се отчетат съответните приходи и разумна печалба.
Услуги от общ икономически интерес и прилагане на критериите от делото Altmark Определение на УОИИ
Що се отнася до въпроса дали финансирането се отнася до подкрепа за услуга от общ икономически интерес, Комисията счита, че в райони, където частни инвеститори вече са инвестирали в широколентова инфраструктура (или са в процес на допълнително разширяване на мрежата) и вече предоставят конкурентни широколентови услуги с достатъчно широколентово покритие, изграждането на паралелна конкурентна и публично финансирана широколентова инфраструктура не може да се счита за УОИИ по смисъла на член 106, параграф 2 от ДФЕС27. Когато обаче може да се докаже, че частните инвеститори не са в състояние да предоставят в близко бъдеще28 подходящо широколентово покритие за всички граждани или потребители, като така значителна част от населението ще се окаже без достъп, може да бъде отпусната компенсация за обществена услуга на предприятие, на което е поверено извършването на УОИИ, при условие че са изпълнени условията от горепосоченото съобщение за УОИИ. Във връзка с това мрежите, които следва да се вземат предвид за определяне на нуждата от УОИИ, следва винаги да бъдат със сравнима архитектура, а именно или обикновени широколентови мрежи, или мрежи за ДСП.
Държавите членки следва да гарантират, че широколентовата инфраструктура, която ще бъде изградена, предоставя универсална връзка за всички потребители в определен район, както за живущите на място граждани, така и за предприятията. Няма да бъде достатъчно да се предоставя подкрепа само за свързване на предприятията29.
Освен това задължителният характер на задачата за предоставяне на УОИИ предполага, че доставчикът на мрежата, която ще се изгради, няма да може да отказва достъп на едро до инфраструктурата на дискреционна и/или дискриминационна основа (например понеже предоставянето на услуги за достъп в определен район може да не е търговски изгодно).
Мрежа, финансирана с публични средства и изградена в контекста на УОИИ, следва да бъде достъпна за всички заинтересовани оператори. Съответно признаването на задачата за предоставяне на УОИИ за изграждане на широколентова инфраструктура следва да се основава на предоставяне на пасивна30, неутрална31 и отворена инфраструктура. Такава мрежа следва да предоставя на търсещите достъп всички съществуващи видове достъп до мрежа и да позволява ефективна конкуренция на равнището на услугите на дребно, като се гарантира предоставянето на конкурентни услуги на достъпни цени за крайните потребители32. Затова задачата за предоставяне на УОИИ следва да обхваща единствено разгръщането на широколентова мрежа, която предоставя универсална връзка и съответните услуги за достъп на едро, без да включва комуникационни услуги на дребно. Когато доставчикът на УОИИ е също така вертикално интегриран широколентов оператор, следва да бъдат предприети подходящи предпазни мерки, за да се избегне конфликт на интереси, неправомерна дискриминация и други скрити непреки предимства33.
Актът на възлагане
Предвид че пазарът за електронни комуникации е изцяло либерализиран следва, че задачата за предоставяне на УОИИ за широколентово разгръщане не може да се основава на предоставянето на изключително или специално право за доставчика на УОИИ в рамките на член 106, параграф 1 от ДФЕС.
Изчисляване на компенсацията
В съответствие със задачата си за предоставяне на универсално покритие доставчикът на УОИИ може да се нуждае от разгръщане на мрежова инфраструктура не само в районите, където това е нерентабилно, но също в райони, където това е рентабилно, т.е. райони, в които други оператори са разгърнали вече свои собствени мрежови инфраструктури или планират да го направят в близко бъдеще. В този случай обаче предвид особеностите на сектора на широколентов достъп предоставената компенсация следва да обхване разходите за разгръщането на инфраструктура единствено в нерентабилните райони, като се вземат предвид съответните приходи и разумна печалба34.Когато задачата за предоставяне на УОИИ за разгръщане на широколентова мрежа не се основава на разгръщането на публично притежавана инфраструктура, следва да се приложат подходящо преразглеждане и механизъм за възвръщане на предоставени средства с цел да се избегне това доставчикът на УОИИ да придобие неправомерно предимство като притежател на мрежата, която е финансирана с публични средства, след изтичане на концесията на УОИИ.
Оценка на УОИИ извън приложението на критериите от делото Altmark
Когато четвъртото условие от делото Altmark не е изпълнено и ако общите критерии за прилагането на член 107, параграф 1 от ДФЕС са изпълнени, компенсацията за обществена услуга за разгръщане на широколентова инфраструктура ще представлява държавна помощ и ще попадне в приложното поле на членове 93, 106, 107 и 108 от ДФЕС. В този случай държавната помощ под формата на компенсация за обществена услуга, предоставена на определени предприятия, натоварени с извършването на услуги от общ икономически интерес (в съответствие с точки (20) до (24) по-горе), може все пак да се счита за съвместима с вътрешния пазар, ако са изпълнени критериите за съвместимост, разработени за прилагането на член 106, параграф 2 от ДФЕС.
Компенсацията може да бъде освободена от изискването за уведомяване, предвидено в член 108, параграф 3 от ДФЕС, ако са изпълнени изискванията, определени в Решение на Комисията от 20 декември 2011 г. относно прилагането на член 106, параграф 2 от Договора за функционирането на Европейския съюз за държавната помощ под формата на компенсация за обществена услуга, предоставена на определени предприятия, натоварени с извършването на услуги от общ икономически интерес35. Държавната помощ, която не попада в приложното поле на това решение, може да бъдат обявена за съвместима с член 106, параграф 2 от ДФЕС, ако са изпълнени условията на Рамката на Европейския съюз за държавна помощ под формата на компенсации за обществени услуги36. Трябва обаче да се отбележи, че и за двете оценки на съвместимостта в съответствие със съществуващите правила се прилагат горните съображения относно качеството на определението на задължението за обществена услуга за разгръщането на широколентовите услуги (вж. по-горе точки (20) до (24))37.
