IV. 2.3. Извод за структурата на пазара

По изложените по-горе съображения следва да се приеме, че „БТВ Медия груп” ЕАД е предприятие с лидерски позиции и с пазарен дял над 50%, който е значително по-голям от дела на останалите участници на пазара.

Данните за динамиката на пазарните дялове на предприятията участници на съответния пазар показаха, че участници с най-сериозно присъствие на съответния пазар са БТВ и Нова, докато останалите – БНТ 1 и новонавлезлият ТВ 7 са със значително по-ниски пазарни дялове. Тези констатации налагат извода, че на пазара действат отношения подобни на тези при олигопола¹⁷⁵. Изследвайки пазарните позиции и на другите участници на пазара, направеният анализ установи, че Нова се явява основен конкурент на БТВ, като двете групи си оказват взаимно конкурентен натиск по отношение първо на политиката при предоставяне на отстъпки, която е аналогична, и второ в програмната политика, при надпреварата в reality-форматите в прайм тайм.

От стойностите на индекса за концентрация може да се направи заключението, че изследваният съответен пазар се характеризира със много високо ниво на концентрация, което е една от характерните особености на олигополна пазарна структура.

Бариерите за навлизане на пазара на телевизионна реклама, разпространявана от телевизионни канали с национален обхват, са значителни и са свързани основно с: ограничен радио честотен ресурс за разпространяване на ефирно радио разпръстване, което прави получаването на лизенция трудно преодолима бариера за навлизане; голям размер на невъзобновими разходи, които следва да бъдат направени и нормативни ограничения за времето на излъчваната реклама.

В случай, че участниците на такъв пазар извличат печалба, която не биха постигнали, ако имаше действаща конкуренция, то тогава такъв пазар би действал като магнит за другите компании, навлизането на които би довело до деконцентрацията на същия. Практиката показва, че това не се случва и основната причина са високите бариери за навлизане¹⁷⁶.

Макар и зависима от предприятието доставчик на ефир и от доставцичите на телевизионно съдържание БТВ Медия груп” ЕАД не търпи от това някакви конкурентни пасиви, тъй като всичките й конкурентни предприятия на съответния пазар са поставени при същите условия на зависимост.

Естествен стремеж на всяка компания е да максимизира печалбата си. Тя от своя страна е най- голяма, когато пазарът е монополен. Монополистът може да си позволи да намали обема на производството, като по този начин увеличи търсенето на продукта, което в крайна сметка ще доведе до увеличаване на цената. Освен това, незаплашен от действията на потенциални конкуренти, монополистът може да експлоатира потребителя, като формира цени, които не са разходно-ориентирани, като по този начин цената, определена от монополиста, се превръща в пазарна.

Олигополният пазар дава на фирмите, работещи на него, много от предимствата, които има монополистът. Тъй като конкурентите са взаимнозависими, те трябва да съобразяват действията си един с друг, като крайният резултат са цени, които са над нивото, на което щяха да бъдат, ако пазарът беше конкурентен. Липсата на конкуренция способства за икономически неефективни действия на фирмите. Като всяка теория обаче, и тази има своите привърженици и критици. Критисизмът на “олигополната теория” се движи в диапазон от пълното й отричане до твърдение за сериозно надценяване на въздействието на структурата на пазара върху поведението на конкурентите¹⁷⁷.

Първият аргумент против е, че взаимозависимостта на олигополистите се преувеличава. Счита се, че дори в класически олигопол една от фирмите може да намали цените едностранно. В случай, че пазарът не се характеризира с голяма прозрачност, докато конкурентите разберат за този ход, първата фирма може да реализира такива печалби, че да компенсира разноските, които би направила при последваща ценова война¹⁷⁸.

Твърди се също така, че олигополната теория възприема за основа една опростена картина на структурата на пазара. Взаимозависимостта е налице, когато продуктите са идентични и разноските на конкурентите са сравними. На практика, обаче, пазарните условия се различават, тъй като продуктова диференциация може да е налице, възможно е също така разноските на конкурентите да са различни, фирмите да имат различни по размер пазарни дялове и не на последно място, възможно е да съществува лоялност от страна на клиента към бранда на някой от конкурентите.

В конкретния случай, се установи, че е налице продуктова диференциация, тъй като цените на рейтинг точките варират в значителни граници в зависимост от вида на аудиторията. Освен това за предавания, за които е отчетен висок рейтинг, цената е значително по-висока в сравнение с предавания с по-нисък зрителски интерес.

Пазарният анализ установи също така, че пазарните дялове на участниците на пазара са динамични, като БТВ е лидер с най-висок пазарен дял, следван от Нова. Именно динамиката на пазарните дялове показва наличие на конкуренция между участниците.

Освен това е възможно и много други фактори да влияят на средата, в която олигополистите оперират. Така например, концентрацията на пазара на страна на купувачите е също от значение. Колкото е по-концентриран той, толкова по-малко олигополистите могат да се конкурират, тъй като опитът да се привлекат клиенти лесно може да се идентифицира. Съществува вероятност участниците на олигополния пазар да се конкурират ценово, като дават търговски отстъпки и намаления на лоялните си клиенти, без това да се отразява в цените, които са публично оповестени. С оглед на горното се защитава тезата, че олигополните пазари се различават значително един от друг, което затруднява създаването на единна теория относно това как тези пазари функционират, както и доказва наличието на възможност на участниците на олигополен пазар да се конкурират.

От друга страна теорията за взаимозависимостта не дава обяснение защо в някои олигополни пазари все пак съществува конкуренция. Дори конкуренцията по отношение на цените да е минимална или да не съществува въобще, олигополистите се конкурират по други начини. Например, фирмите могат да предлагат продукти от по-високо качество, по- дълго гаранционно обслужване; значителни инвестиции за иновации, техническо и научно развитие, за подобряване на имиджа на търговските си марки или да въвеждат схеми, гарантиращи лоялността на клиентите. В конкретния случай се установи, че водещите предприятия на пазара – БТВ и Нова се конкурират основно в качеството на телевизионното съдържание и програмната си политика, което предлагат на зрителите. Двете медии си оказват взаимен конкурентен натиск, като едното дружество реагира на програмните решения с изменения в своята програмна схема. Доказателство за това са аналогичните риалити формати, сериали и др., които се излъчват по едно и също време в двете водещи медии.

Изследването на търсенето в сектора¹⁷⁹ също показа, че то е съсредоточено във водещите предприятия БТВ и Нова, които задоволяват общо, съответно 63,32% през 2009г., 61,38% през 2010г. и 64,86% през 2011г. от съвкупното търсене на телевизионна реклама в страната.

Приложимото материално право към конкретния случай се определя съобразно периода от време, в който са възникнали юридически факти, въз основа на които могат да бъдат изведени правни изводи.

Предмет на проучването в настоящото производство е евентуално нарушение на ЗЗК от страна на „БТВ Медиа Груп“ ЕАД, свързано с прилагането на три вида търговски отстъпки (отстъпка за ръст в обема, преференциална обемна отстъпка и комбинирана отстъпка), както и предоставянето на бонусни излъчвания при сключване на договори за продажба на рекламно време. Установени факти, относими към политиката за продажба на рекламно време на „БТВ Медиа Груп“ ЕАД, които са предмет на производството, възникват от 01.01.2009г., която дата следва да бъде началото на процесния период в конкретния случай. Всички факти, възникнали след този момент, са от значение за оценка на поведението на „БТВ Медиа Груп“ ЕАД във връзка с евентуално нарушение на чл.21 от ЗЗК, поради което краят на процесния период следва да се отнесе към настоящия момент.

Спрямо така дефинирания процесен период следва да се определи и приложимото материално право. В тази връзка следва да се посочи, че считано от 2 декември 2008г. действа настоящият Закон за защита на конкуренцията¹⁸⁰, от което следва, че са приложими неговите материалноправни разпоредби, в съответствие с правилото на чл. 3, ал.1 от ЗАНН. Производството е образувано въз основа на искане с Вх. № ВХР-1373/20.06.2011г. на „Нова Броудкастинг Груп“ АД, което обосновава приложението на процесуалните правила на същия закон.

Във връзка с гореизложеното, следва да се посочи, че Комисията не споделя направените от ответната страна възражения относно законността на производството пред КЗК, поради надхвърлени граници на проучването й извън тези посочени от подателя на искането. Следва да се отбележи, че Комисията е административен орган, натоварен от ЗЗК да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. (чл.1,ал.1.ЗЗК). Съгласно чл.70, ал.1. от ЗЗК производство по установяване на нарушения по глава четвърта от закона -Злоупотреба с монополно или господстващо положения се образува на основание чл.38, ал.1,т.1-4 от ЗЗК. Посочената разпоредба гласи, че освен по искане на лицата, чиито интереси са засегнати от актове, издадени в противоречие с този закон, КЗК може да образува производство и по нейно решение. В тази връзка в свое решение¹⁸¹ ВАС посочва, че „правото КЗК да се самосезира включва и по-малкото такова - в производство, образувано по молба на засегнатото лице, да квалифицира установените нарушения съобразно събраните по преписката доказателства, без да е обвързана от становището на молителя по въпроса.“ Следователно, по същия начин, КЗК не е длъжна да се съобрази с дефинирания от подателя на искането, както процесен период, така и период на евентуално извършеното нарушение и може служебно да ги установи, във връзка с установените факти в производството по преписката.
V.2. Правен анализ на поведението по чл. 21 от ЗЗК

Съставът на злоупотреба с господстващо положение по чл. 21 от ЗЗК включва следните кумулативни елементи:

• 
  качеството предприятие на ответната страна;
  
• 
  господстващо положение на това предприятие на определения съответен пазар;
  
• 
  поведение на предприятието, което в зависимост от белезите, които разкрива и ефекта, който причинява или е от естество да предизвика за конкурентната среда и потребителите, би могло да бъде квалифицирано като някой от неизчерпателно изброените в т. 1-5 на чл. 21 от ЗЗК конкретни видове злоупотреба или да бъде подведено под общия състав на нарушение по чл. 21 от ЗЗК;
  
• 
  реален или потенциален антиконкурентен ефект от поведението и засягане на потребителските интереси.
  

За да бъде приложена нормата на чл.21 от ЗЗК към поведението на ответната страна в настоящото производство, то тя трябва да притежава качеството на „предприятие” по смисъла на §1, т.7 от ДР на ЗЗК.

„Предприятие” е всяко физическо, юридическо лице или гражданско дружество (неперсонифицирано образувание), което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма¹⁸². Съгласно практиката на ЕК и Съда на ЕС (СЕС) „предприятие” е всяко образувание, ангажирано в осъществяване на стопанска дейност, независимо от правния му статут и начина, по който се финансира. В този смисъл предприятието се дефинира чрез своя функционален характер, който изисква съответното образувание да извършва „стопанска дейност”. „Стопанска дейност” е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара¹⁸³. Съгласно правото на ЕС в областта на конкуренцията „стопанска” е всяка дейност по предлагане на стоки или услуги на пазара. Тази дейност се осъществява по начин, така че по принцип да е от естество да доведе до реализиране на печалба в частен интерес, без обаче да е необходимо такава печалба да е реално реализирана.

Във връзка с гореизложеното следва да се посочи, че като частен търговски телевизионен оператор, „БТВ Медиа Груп“ ЕАД (предишно наименование „Болкан Нюз Корпорейшън“ ЕАД) осъществява обичайната си дейност с цел реализиране на печалба. Дружеството е активен участник на съответния пазар и финансира дейността си главно от приходи от реклама. Следователно, „БТВ Медиа Груп“ ЕАД е носител на характеристиките, посочени в т.7 от ДР на закона, поради което следва да бъде определено като “предприятие” по смисъла на ЗЗК.

Съгласно чл. 20 от ЗЗК, господстващо е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. Дефиницията кореспондира изцяло с установеното в практиката на Съда на Европейския съюз определение, според което господстващото положение представлява икономическа мощ на дадено предприятие, което му позволява да възпрепятства поддържането на ефективна конкуренция на съответния пазар, като му дава възможност да се държи до голяма степен независимо от своите конкуренти, клиенти и потребители^.184 Според Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 от Договора за ЕО (сега чл.102 от ДФЕС) в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти (Насоките), понятието „независимост“ е свързано със степента на конкурентен натиск, упражнен върху въпросното предприятие. Господството предполага, че този конкурентен натиск не е достатъчно ефективен и поради това въпросното предприятие се ползва със съществена пазарна мощ през определен период от време. В допълнение в Насоките се посочва, че за да се оцени дали едно предприятие има господстващо положение се взима под внимание конкурентната структура, на пазара на който оперира даденото предприятие и особено следните фактори:

- пазарно положение на предприятието и неговите конкуренти ( пазарен дял и финансови ресурси);

- наличие на бариери за навлизане на нови конкуренти или за разрастване на настоящите конкуренти;

- наличие на натиск, оказан от клиентите на предприятието благодарение на по-силната им позиция при договаряне на условия (уравновесяваща покупателна сила).

В конкретния случай за оценката на Комисията относно позицията на ответното дружество на съответния пазар следва да се има предвид, че с Определение № 1089/25.09.2012г. на основание чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК Комисията предяви твърдения за извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК срещу „БТВ Медиа Груп“ ЕАД. В посоченото Определение Комисията анализира всички индикатори, определящи дали „БТВ Медиа Груп“ ЕАД притежава пазарна мощ на съответния пазар, и на основание чл.20 от ЗЗК, установи, че „БТВ Медиа Груп“ ЕАД е предприятие с господстващо положение на пазара на телевизионна реклама, предоставяна по ефирен път, при която рекламодателите имат възможност да получат еднакъв достъп до всички потребители в национален обхват”.

Във връзка с направените от „БТВ Медиа Груп“ ЕАД възражения по предявените твърдения за извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК, които в основната си част оспорват както дефиницията, направена от КЗК, на съответния пазар, така и господстващата позиция на предприятието на него, както и вземайки предвид всички факти и обстоятелства, установени при допълнителното проучване в производството, Комисията извърши анализ т. IV. от настоящото решение относно спецификите и конкурентната структура на съответния пазар, както и позицията на БМГ на него, и стигна до следните заключения:

На първо място Комисията счита, че за да се установят границите на продуктовия пазар, както и да се установи дали излъчвана чрез телевизионни канали с национално покритие реклама (ефирните БТВ, Нова, БНТ) е взаимозаменяема с телевизионна реклама, излъчвана по телевизионни канали, с регионален обхват на разпространение или излъчвани по кабел или сателит), следва да се имат предвид гледната точка на рекламодателите, именно защото търговските отношения при реализирането на продукта телевизионна реклама са между телевизията, която излъчва рекламата, и клиента- рекламодател, който плаща за излъчването й. В тази връзка използвайки социологически техники за събиране на информация относно потребителските нагласи и предпочитания на рекламодателите, Комисията извърши емпиричен анализ и стигна до заключението, че рекламодателите приемат телевизионните канали с национално покритие за необходими за успешното достигане на рекламните им послания до крайните потребители, както и, че не е възможно заместването им, тъй като телевизионните канали, излъчвани по кабел и сателит, нямат достатъчно рейтинг да задоволят нуждите на пазара и не биха постигнали целите на кампаниите, поради резултатите за дял от аудиторията. За успешна рекламна кампания, рекламодателите използват рекламен микс, в който включват разнообразни нишови канали, но задължително присъства един или повече от следните ефирни канали с национално покритие: Нова, БТВ, БНТ 1 и ТВ 7.

В тази връзка, въз основа на проведения пазарен анализ в т. IV.1. беше определен пазарът на телевизионна реклама, излъчвана по ефирни телевизионните канали с национално покритие, за съответен в настоящото производство.
По отношение позицията на БМГ на съответния пазар, Комисията в т. IV 2.2 от икономическия анализ установи, че на същия действат отношения подобни на тези при олигопол¹⁸⁵. Това се доказва с оглед динамиката, която се наблюдава в пазарните дялове на предприятията участници на съответния пазар, което от своя страна показва, че участници с най-сериозно присъствие на съответния пазар са БТВ и Нова, докато останалите двама – БНТ 1 и новонавлезлият ТВ 7, са със значително по-ниски пазарни дялове. Оттук следва, че двете телевизии БТВ и Нова са основни конкуренти на съответния пазар и взаимно си оказват конкурентен натиск.

Анализът в т. IV показва също, че изследваният съответен пазар се характеризира със сравнително високо ниво на концентрация, което е също една от характерните особености на олигополна пазарна структура.

Бариерите за навлизане на пазара на телевизионна реклама, разпространявана от телевизионни канали с национален обхват, са значителни и са свързани основно с: ограничен радио честотен ресурс за разпространяване на ефирно радио разпръстване, което прави получаването на лизенция трудно преодолима бариера за навлизане; голям размер на невъзобновими разходи, които следва да бъдат направени; нормативни ограничения за времето на излъчваната реклама. Наличието на бариера е характерно за олигополни пазарни структури.

Също така, Комисията отчита, че макар и зависима от предприятието доставчик на ефир и от доставчиците на телевизионно съдържание БТВ Медия груп” ЕАД не търпи от това някакви конкурентни пасиви, тъй като всичките й конкурентни предприятия на съответния пазар са поставени при същите условия на зависимост.

От направения анализ се налага изводът, че на пазара на телевизионна реклама, излъчвана по телевизионните канали с национално покритие, няма участник, в това число и БМГ, притежаващ самостоятелна сила, която да му позволява с оглед на неговия пазарен дял, възможности за достъп до пазара и отношения с доставчици, да игнорира своите конкуренти. Следователно не са налице критериите, сочещи за индивидуално господстващо положение на който и да е от участниците в олигопола, с което да се препятства ефективната конкуренция на съответния пазар, респективно да го прави независимо от неговите конкуренти, клиенти и потребители.

С оглед на обстоятелството, че наличието на качеството „господстващо положение“ на разглежданото предприятие по смисъла на чл. 20 от ЗЗК е кумулативен елемент от състава на нарушение по чл. 21 от ЗЗК, като неговото отсъствие прави безпредметно изследването на останалите елементи на състава, доколкото при отсъствието на установено господстващо положение всякакви действия на това предприятие, изразяващи се в осъществяване на забранено поведение по някоя от хипотезите на същата разпоредба, не биха могли да представляват нарушение по смисъла на ЗЗК.
Съгласно гореизложеното и на основание чл. 60, ал.1, т.5 от ЗЗК във връзка с чл. 74, ал.1, т.1 ЗЗК Комисията за защита на конкуренцията

Р Е Ш И :
УСТАНОВЯВА, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на „БТВ Медия груп” ЕАД с ЕИК 13008139 и седалище и адрес на управление: гр. София 1463, район Триадица, пл. България-административна сграда - НДК, ет.11;
Решението може да бъде обжалвано относно неговата законосъобразност пред Върховния административен съд от страните и от всяко трето лице, което има правен интерес, в 14-дневен срок, който започва да тече от съобщаването му по реда на АПК, а за третите лица – от публикуването му в електронния регистър на Комисията.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
..............................

Петко Николов

Ангелина Милева

Александър Александров

Елена Димова

Зорница Иванова