Лекции по Облигационно право Конов
Въпрос 27. Неизпълнение – понятие и форми. Причини и последици на неизпълнението. Средства за защита на кредиторира при неизпълнение
Изтегляне 3.04 Mb.
|
Въпрос 27. Неизпълнение – понятие и форми. Причини и последици на неизпълнението. Средства за защита на кредиторира при неизпълнение.Неизпълнението е неосъществяването на дължимия резултат, неудовлетворяването на легитимния кредиторов интерес, неосъществяването на дължимата престация. Като правно явление неизпълнението е юридически факт, при това нежелан, неправомерен ЮРИДИЧЕСКИ ФАКТИ . Можем да говорим за пълно неизпълнение – нищо от това, което е трябвало да направи длъжникът, нищо от дължимия резултат не е налице. Налице е пълно неизпълнение. Но по принцип а на точното изпълнение, легализирано в чл.79 следва, че няма да е налице изпълнение и когато е осъществен резултат, който не е адекватен на обещания, не е такъв, какъвто е обещан. Чл.79 казва: “ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска…”. Т.е. и неточното изпълнение е вид неизпълнение, форма на неизпълнението. Можем да говорим за пълно неизпълнение и за неточно изпълнение като вид неизпълнение. В зависимост от тома с какво реализираният резултат се отличава от дължимия (от облигационния), можем да различаваме няколко вида неточно изпълнение и така да разширим броя на формите на неизпълнението. Пример: неточно ще бъде забавеното изпълнение, т.е. различаване във времево отношение – кога е трябвало и кога фактически е изпълнено. Неточно ще бъде и частичното изпълнение, защото съгласно чл.66 кредиторът не е длъжен да приеме изпълнение на части и когато му даваме 5 вместо 10 е налице неизпълнение във формата на частично изпълнение. Неточно е и изпълнение с нещо различно от дължимото; при положение, че страните не са сключили онзи особен договор, който позволява задължението да бъде погасено чрез даване на нещо различно от дължимото. Неизпълнение е и изпълнението с недостатъци на вещта или работата, което специално е уредено в материята за продажбата – чл.193-197 и 265 при изработката. Неточно може да бъде изпълнението по място – не там, където е местоизпълнението. Неточно ще бъде и изпълнение не на кредитора или на овластено от него или от закона лице. Можем да говорим и за недобросъвестно изпълнение, когато наред с облигационния резултат е причинен и някакъв друг (напр. при боядисване на дограмата са боядисани и стъклата), както и всякакви други отклонения от дължимото (напр. мандатарят трябва да изпълни възложената му поръчка лично. Ако не я извърши лично, а преупълномощи някого другиго, ще отговаря за неговите действия и т.н. На всичко отгоре, мандатарят трябва да изпълни поръчката съгласно дадените му указания и не може да се отклонява от тях, освен в ситуацията, в която не е имал възможност да получи допълнителни указания и от това биха пострадали интересите на кредитора). Всички тези форми на неизпълнение предизвикват някакви неблагоприятни последици и оттам пораждат различни средства за защита. В някои случаи обаче, неточното изпълнение е приравнено по ефект на пълно неизпълнение. Напр. късното, забавено изпълнение при т.нар. фикссделки приравняваме на пълно неизпълнение, защото късното неизпълнение на тези сделки по дефиниция е безполезно за кредитора. Напр. таксито, което щеше да ме вземе и да ме закара на летището в 8 часа, но не дойде, е абсолютно безполезно в 9,30 часа, когато самолетът вече е излетял със или без мен. Изпълнението е с недостатъци, с дефекти на работата или стоката, когато тези дефекти не само значително намаляват стойността или годността на работата, респ. на вещта, на нейното договорно или обикновено потребление, когато правят вещта направо негодна за въпросното обикновено или договорно потребление. В такъв случай се смята, че е налице не изпълнение с недостатъци, а направо пълно неизпълнение, а това ще се каже твърде важно с оглед сроковете и въобще режима на ликвидиране на отношенията при доставка на продадена вещ с недостатъци. Изпълнение с друго. Пример: поръчали сме влакнодайно семе, а ни се доставя маслодайно и понеже сме уговорили какво да е семето, маслодайно семе е различно от това, което ни е обещано, следователно сме изправени пред пълно неизпълнение, а не пред неточно или изпълнение с недостатъци. Формите на неизпълнение традиционно с оглед на последиците им се групират в следните 3 групи: пълно неизпълнение, към него прибавяме и хипотезите на неточно изпълнение, което се приравнява на пълно неизпълнение; неточно изпълнение, в това число забавено изпълнение и частично изпълнение, защото за забавеното изпълнение има специални последици, а при частичното изпълнение бихме били изправени в повечето случаи, освен при невъзможност, в комбинация между забавено и частично изпълнение; лошо изпълнение – всяко друго отклонение на резултата в сравнение с това, което се дължи, което е обещано. Тук ще влезе и изпълнението с недостатъци, но също така и други форми на лошо изпълнение като по място, недобросъвестно и пр. Последици от неизпълнението. Ако изпълнението беше една благинка (най-желаният начин за погасяване на облигационно отношение и пр/., неизпълнението е едно зло. Зло, защото както видяхме, кредиторът се надява на благинката изпълнение, което представляваше нещо ново за него, един резултат, който той не може или не иска сам да причини и затова хваща друг, надявайки се на този резултат и смятайки да го използва за други някакви свои по-далечни цели. Когато е налице неизпълнение, включително и неточно изпълнение, в очакванията на кредитора се получава празнина, а от тази гледна точка неизпълнението е зло. В крайна сметка, ако кредиторът е обещал да изпълни на свой ред на трето лице с това, което му е обещано от длъжника, ще видим, че неизпълнението създава възможност за верижно неизпълнение в други посоки. Не бива да забравяме, че изпълнението е благинка и за длъжника – и за него неизпълнението представлява зло, доколкото той продължава да е обвързан и задължението му не е погасено. Неизпълнението, създавайки въпросната празнина в очакванията на кредитора, пък и на длъжника, създава конфликт на техните интереси – конфликт, който се нуждае от правно регулиране, от правна регламентация, която да даде отговор на въпроса какво да правим с тези неблагоприятни последици от неизпълнението, с дупката в очакванията. Защото ако се обърнем към идеята за интереса на кредитора, ще си спомним, че зад легитимния кредиторов интерес стоят надеждите за други промени, полезни за него, които той трябва да осъществи на базата на една промяна, на изпълнение, на резултат, който му се дължи. Сега, когато този резултат не е причинен, пропадат и тези следващи промени, което всъщност са и вредите на кредитора, вреди от неизпълнението или от неговия нарушен позитивен интерес. Регламентацията на неизпълнението има за цел да уреди нещата, давайки отговор на въпроса: дали да преразпределим в нечия тежест последиците от неизпълнението или, казано иначе, дали да създадем на засегнатите от неизпълнението лица (кредитор и длъжник) нови някакви правни възможности или пък да ги оставим да си стоят така, както те естествено са понесени от факта на неизпълнението. ОП дава на този твърде важен въпрос различни отговори в зависимост от причините за неизпълнението. Ако неизпълнението се дължи на причини, за които длъжникът отговаря, той ще трябва да понесе последиците от неизпълнението, т.е. ще влязат в сила онези възможности на кредитора, онези правни механизми, които му позволяват да прехвърли тежестта на последиците от неизпълнението от себе си върху длъжника. Възможностите на кредитора, насочени към защита на неговия позитивен интерес, към това да бъде той поставен в положението, което би съществувало, ако би било изпълнено точно, са искът за реално изпълнение съгласно чл.79 ЗЗД, овластяването на кредитора да изпълни сам за сметка на длъжника, когато то е заместимо съгласно чл.80, договорната отговорност за вреди, която включва искането за компенсаторно обезщетение, обезщетение вместо изпълнение, което вече е невъзможно или е станало безпредметно или обезщетение за забавата (мораторно обезщетение), заедно с реалното, но късно изпълнение, мораторната лихва, която представлява законно обезщетение за забава при парични задължения, договорната неустойка. Към тази рубрика “осигуряване защитата на позитивния интерес на кредитора” с известно приближение, с известна условност можем да поставим и възможностите на кредитора да иска възстановяване на еквивалентността на отношенията и това ще бъдат членовете за намаляване на цената при предадена вещ с недостатъци или извършена работа с недостатъци. Наред с тези възможности за кредитора съществуват и други насочени вече не към неговия позитивен интерес, а към защитата на негативния му интерес, когато договорът вследствие на неизпълнението е станал безпредметен за кредитора и той иска да се освободи от собствената си насрещна обвързаност. При двустранния договор съществуват възможности за защита на негативния интерес на кредитора, които имат за цел да поставят кредитора в положение, което щеше да съществува, ако не беше сключен договорът, който вчера бе желан, но днес заради неизпълнението вече е бреме. Това ще бъде развалянето на двустранния договор поради неизпълнение по реда на чл.87 и сл. ЗЗД, обезщетението за вредите при разваляне на договора съгласно чл.88 ЗЗД, задатъкът. Ако неизпълнението се дължи не на причини, които могат да се отнесат към длъжника, не на причини, за които длъжникът отговаря, а обратно – на поведението на кредитора, защото той неоснователно отказва да приеме изпълнение или не дава съдействие – тогава кредиторът ще изпадне в забава на кредитора и ще се приложат последиците на чл.95-98, които ще имат за цел да облекчат положението на длъжника, защото не се е освободил чрез изпълнението или пък да му създадат възможност да се освободи от задължението чрез някакъв етап на изпълнението. Накрая, ако изпълнението стане невъзможно и нито кредиторът, нито длъжникът могат да бъдат отговорни за това, а невъзможността се дължи на външна причина, задължението ще се погаси, без да може да претендираме обезщетение от длъжника или ще влязат правилата за риска. Още веднъж, ако причината за неизпълнението се дължи както на поведението на длъжника, така и на поведението на кредитора, то последиците от неизпълнението ще бъдат модифицирани съгласно правилата за съпричиняване или, както още са известни – compensatio culpa, и обезщетението ще бъде намалено или пък въобще няма да се дължи обезщетение за неизпълнение, макар длъжникът да би могъл да бъде упрекнат в нещо. Всички тези правни последици са изградени на основата на една избистрена с векове идея за стопанска справедливост. Това, което следва да се подчертае, е, че уредбата на неизпълнението и на отговорността на длъжника за неизпълнение, пък и въобще последиците от неизпълнението, осъществяват чисто стопански, утилитарни, а не морални функции. Поради тази особеност ще се окаже, че вината на длъжника в моралния смисъл, в наказателноправния смисъл на думата, не винаги е релевантна, както и че гражданското осъждане има за цел да възстанови или защити интересите, позитивния или негативния интерес на страните, а не да създава морална утеха чрез възмездие. Макар в по-ново време да могат да се намерят и наказателни обезщетения, тяхната роля е строго специфична. Можем да твърдим по принцип, че гражданската отговорност, отговорността за неизпълнение има ясно изразени обезщетителни (реипенсекуторни?) функции и няма смисъла да създава морална утеха чрез възмездието – нещо, което малко или много е част от системата на наказателното право. 1. Понятие и същност. 1.1 Понятие Неизпълнението е неосъществяването на престацията съобразно с дължимото. В зависимост от формите разграничаме неизпълнение в широк смисъл, което обхваща всички форми на неизпълнение и неизпълнение в тесен смисъл – само пълното неизпълнение. В зависимост от причините за неизпълнение в тесетн смисъл се влага съдържанието на виновно неизпълнение, а в широк смисъл и безвиновното неизпълнение (причинено от трето лице или от кредитора). 1.2 Същност Неизпълнението представлява неправомерен юридически факт, което няма погасително действие – не променя претенцията на кредитора. Вследствие от неизпълнението настъпват различни последици, предвидени в закона или уговорени между страните – най-често то има правопораждащ ефект, но може да има и правопроменящо или правопогасяващо действие. 2. Форми на неизпълнение Основен критерий е видът на отклонението от изискванията за точно изпълнение. 2.1 Пълно неизпълнение Пълното неизпълнение е най-тежката форма на неизпълнение, при която е налице липса на престация или престиране на нещо друго, различно от дължимотп. Толкова късно, лошо или малко, че е незначително с оглдед интереса на кредитора. 2.2 Неточно изпълнение а. Забавено изпълнение – задължението е изпълнено след падежа (срока или поканата). Длъжникът вече е в забава, но изпълнява точно във всяко друго отношение. Това основната форма на неточно изпълнение, защото по принцип останалите отклонения са поправими в един по-късен момент. При „фикс-сделките” забавата е равносилна на пълно неизпълнение. б. Частично изпълнение – ако кредиторът е приел частично изпълнение, за останалата част е налице неизпълнение. в. Лошо изпълнение. В тесен смисъл лошото изпълнение е некачествено. В широк смисъл се има предвид всяко друго отклонение (от асортимент, опаковка и др.), както и всяко отклонение от общото изискване за добросъвестност – чл.63 ЗЗД. 2.3 Възможно или невъзможно изпълнение В зависимост от обективната възможност за реално изпълнение то може да бъде възможно и невъзможно. 3. Причини и последици от неизпълнението 3.1 Общи положения Последиците от неизпълнението се определят от две групи обстоятелства – формата на неизпълнението и причините, които са довели до него. Принципите, от които се ръководи законодателят, са приницпът на вината и приницпът на икономическата целесъобразност. Водещ е този на вината, а в останалите случаи основният проблем е как да се разпределят неблагоприятните последици между страните. Те могат да бъдат уредени в договора. 3.2 Неизпълнение по вина на длъжника и неговите последици а. Типичната причина за неизпълнението е по вина на длъжника. Неговата вина се предполага. Законът познава и случаи на безвиновна отговорност на длъжника, както и на отговорност за поведението на трети лица, които е използвал при изпълнението. Длъжникът трябва да понесе неблагоприятните последици. Това за него представлява гражданскоправната санкция. Последиците от неизпълнението се изразяват преди всичко в нови възможности (права) за кредитора, които да му послужат за неутрализиране на неблагоприятните последици от неизпълнението. Те могат да му бъдат дадени кумулативно или алтернативно. б. Последиците от виновното неизпълнение на длъжника са няколко. аа. На първо място кредиторът разполага и може да предяви иск за изпълнение по чл.79 ЗЗД. Това е упражняване на претенцията на кредитора, а не негово процесуално право. Претенцията не възниква като последица от неизпълнението. Тя е функция само на изискуемостта. Смисъл от искането има само ако изпълнението е още възможно. бб. При неизпълнение претенцията на кредитора може да се трансформира в парична. Той може да поиска да бъде овластен от съда или съдебния изпълнител (чл.80 ЗЗД и чл.419 ГПК (отм.)) да си достави сам за сметка на длъжника дължимото или да премахне за сметка на длъжника направеното в нарушение на задължение за бездействие. Длъжникът може да бъде осъден да внсе предварително необходимата сума. Кредиторът може да иска също така компенсаторно обезщетение по чл.79 ЗЗД. вв. Резонна последица на виновното неизпълнение, доколкото то уврежда кредитора, е и възникването на отговорност за вреди, които могат да се търсят от длъжника. гг. Съществуват и други последици, които се разглеждат във връзка с виновното неизпълнение (разваляне на двустранен договор, неустойка, капаро и др.) 3.3 Невиновна невъзможност за изпълнение При невиновна невъзможност за изпълнение отношенията се уреждат съобразно принципа за справедливост и икономическа целесъобразност при поемането на риска. Ако невъзможността е временна, след отпадането й кредиторът отново може да предяви претенцията си, без да търси вреди от забавата. Ако невъзможността е окончателна, облигационното отношение се прекратява по право или по съдебен ред (чл.89 ЗЗД). 3.4 Неизпълнение по вина на трето лице Виновното за неизпълнението трето лице носи особена деликтна отговорност пред кредитора за вредите от неизпълнението, което е причинило – чл.21, ал.2 ЗЗД. Причинната връзка трябва да е налице между поведението на третото лице и неизпълнението, а на следващо място и между неизпълнението и вредите. Последицата от неизпълнение по вина на трето лице е освбождаване на длъжника от задължението му, освен ако сам не е ангажирал третото лице да му съдейства. 3.5 Неизпълнение врезултат от поведението на кредитора Кредиторът може да пречи на длъжника в изпълнението, да не му съдейства или просто да не приема предложеното му изпълнение. Тогава той изпада в забава, чиито последици се разглеждат самостоятелно. Длъжникът се освобождава от отговорност. Въпрос 28. Невъзможност за изпълнение. Последици. Невъзможност, за която длъжникът не отговаря. Случайно събитие и непреодолима сила. Последици от невиновната невъзможност, проблема за риска. Стопанска непоносимост. Понятие за невъзможност. За да се изпълни задължението, осъществяването на дължимия резултат, престацията трябва да е възможна. Не може да съществува задължение за невъзможна престация, защото невъзможното не се дължи. Невъзможността представлява фактическа или правна пречка за изпълнение. Напр. кучето Шаро, което ви е продадено, е умряло. Продавачът не може да предаде кучето, следователно е налице фактическа пречка за изпълнение. Вещта – предмет на сделката, е извадена от граждански оборот – тук е налице правна пречка. По-актуалният пример е за вземане на някакви публични мерки. Износът за някъде е забранен поради ембарго и е невъзможно да се изпълни задължението по външнотърговски договор. Или пък вносът на нещо е забранен поради карантина – отново е налице правна пречка, която прави изпълнението на задължението невъзможно. За да е налице невъзможност трябва действително да няма възможност да се осъществи резултатът, а не просто да е застрашено или оскъпено изпълнението. Осъществяването на престацията трябва да е доведено до невъзможност, бихме добавили – с дължимите средства. Това последното понякога е малко спорно, особено за някои автори, които смятат, че невъзможността трябва да е абсолютна. Доколкото първоначално идеята за невъзможността се е оформила на базата на погиналата индивидуално определена вещ (на умрялото куче Шаро/, действително може да се твърди, че невъзможността трябва да е абсолютна. Излиза обаче, че тъй като длъжникът трябва да изпълни с дължимите средства, т.е. с грижата на добрия стопанин, полагайки усилията, които изисква правото за изпълнение на задълженията, можем да стигнем до извода, че грижата на добрия стопанин е не само границата, до която можем да изискваме от длъжника, и обратно – нещо, заради което го държим виновен, а и границата, до която изпълнението е възможно. Не само невъзможното не се дължи, но и недължимото може да направи изпълнението невъзможно, защото не би следвало да мислим, че ако нивото на Дунава е спаднало твърде много и превозът с шлепове е невъзможен, принципиално обаче е възможно да се осъществи със салове например. Това очевидно излиза извън рамките на усилията, които можем да очакваме или изискваме от длъжника и оттук идеята, че дължимата грижа би се оказала и граница, в която можем да настояваме длъжникът да преодолява пречките, които затрудняват изпълнението. В този смисъл невъзможността в правото е едно относително понятие. Невъзможното днес може да се окаже възможно утре. Още повече невъзможното вчера е възможно днес. За да разбираме обаче за какво говорим, нека си представим невъзможността абсолютна на предаването на индивидуално определена вещ. Невъзможността бива с оглед това кога настъпва, начална и последваща. Начална е невъзможността, когато фактическата или правна пречка съществуват към момента на сключване на договора или на сделката. Тогава принципът ще направи сделката нищожна по чл.26, ал.2 поради невъзможен предмет. Тъкмо поради невъзможен предмет, а не поради липсващ предмет. Законът не е объркал, когато е казал: “нищожни са договори, които имат невъзможен предмет” и не е искал да каже “нищожни са договорите, които нямат предмет”, защото предметът на договора са неговите последици, казано иначе, задължението, което той иска да създаде и когато изпълнението на това задължение е изначално невъзможно, принципът, че невъзможното не задължава, дава да се разбере, че това задължение не възниква, макар ще предмет си има. Понеже задължението не възниква, а то е предметът на договора, то е и последицата на договора, а когато последицата на договора не възниква, казваме, че договорът е нищожен. Следователно когато невъзможността е начална, съществува към момента на сключване на договора (кучето Шаро е умряло, преди ние да сключим договора, макар и да не знаем това/, е налице нищожност поради невъзможен предмет. Когато престацията е била възможна към момента на възникването на задължението, към момента на сключване на сделката, сделката е формирала едно валидно задължение, създала е правните си последици и като така е действителна. Но впоследствие настъпва фактическата или правна пречка, която прави невъзможно изпълнението (кучето Шаро умира, след като сме сключили договора, но преди да е предадено/. Ако за началната невъзможност последицата беше нищожност, невъзникване на задължение въобще, то при последващата невъзможност принципът, че не се дължи, има друго действие – той отрича претенцията, иска за реално изпълнение на задължението. След като задължението е засегнато от невъзможност (последваща/, принципът1 прави щото да нямаме иск за реално изпълнение, да не можем да настояваме да получим невъзможното. И това е универсална последица на невъзможността, независимо от нейните причини. Дори длъжникът умишлено да е причинил невъзможността, пак няма как да претендираме срещу него реално изпълнение. Универсалната последица на невъзможността е погасяването на задължението за реално изпълнение, респективно погасяване на иска, на претенцията на кредитора за реално изпълнение. Дали тази претенция ще бъде заместена с нещо или не – това е друг въпрос. Последващата невъзможност може да бъде различни видове: пълна – тази, за която някак си вече говорихме (кучето умряло и толкова/; частична – когато само част от дължимия резултат, от дължимата престация е засегната от фактическата или правна пречка. Пример: дължа три златни рибки и едната от тях е умряла. Останалите две могат да бъдат престирани; временна, когато пречката за изпълнението има временен характер. Пример: спадането на водите на река Дунав все някой ден ще престане и нивото ще се вдигне. Ембаргото също все някой ден ще бъде отменено. Доколкото класическото понятие за невъзможност идва на примера на погиналата индивидуално определена вещ, идеята за временна невъзможност е била дълго време оспорвана. Една интересна интерпретация на разликата между временната и пълната невъзможност е, че само продължаващата невъзможност да се изпълни действието освобождава длъжника от реалното изпълнение. Преходната (временната) невъзможност само го оправдава за забава. И наистина модерното право излиза от идеята за временната невъзможност и даже дава регламентация на тази временна невъзможност в чл.306, ал. 4 и 5 ТЗ. Но временната невъзможност би могла да прерасне в окончателна, когато продължителността й във времето се проточи толкова, че обезсмисли интереса на страната от изпълнението. Дали е налице невъзможност или само затрудняване на изпълнението зависи от предмета на задължението. Обективна и субективна невъзможност. Невъзможността засяга осъществяването на дължимия резултат, а не личността на длъжника или на кредитора. От тази гледна точка казваме, че невъзможността е обективна, а не субективна. Идеята е, че действителната невъзможност е винаги обективна, доколкото засяга изпълнението, а не личността на длъжника и едно заместимо задължение, обикновено няма да бъде засегнато от невъзможност, когато е засегнат длъжника. При незаместимите задължения обаче при задължение intоito personae, нещата не стоя така. Тези задължения по дефиниция могат да бъдат изпълнени само от длъжника и ако длъжникът не може да ги изпълни, е налице невъзможност, макар и субективна, която има ефекта на обективната невъзможност. Тази игра на думи, че при незаместимите задължения субективната невъзможност всъщност имала ефекта на обективната невъзможност, понякога е малко опасна, защото в крайна сметка при незаместимите задължения просто няма как да има субективна невъзможност, защото невъзможността да изпълни именно длъжникът (да пее именно Лили Иванова) прави щото задължението да е обективно неизпълнимо. С оглед вида на престациите обективна невъзможност има в следните хипотези: при задължение за dare и др. Предметни престации, когато индивидуално определената вещ е погинала, при родово определени вещи, когато родът е изчерпан, т.е. е погинал изцяло. (Когато говорихме за родово определени вещи, стана дума за това, че родът не погива, но в зависимост от това как сме уговорили рода в крайна сметка всеки ред е в нещо ограничен и ние бихме могли да уговорим рода повече или по-малко ограничен/. Смята се например, че и без друго когато уговаряте с производител, родът на вещите, които се дължат, е ограничен до тези вещи, които той произвежда. За разлика от хипотезата, когато договарящият е търговец - от него може да се очаква, че трябва да достави вещите от кой да е производител, стига той да не е изрично посочен. Затова например, ако бъде компрометирана реколтата на един производител, макар в съседни места да съществуват продуктите, които са обещани, този производител ще бъде засегнат от невъзможност, вероятно частична, защото сме договорили ограничен род, рода на тези вещи, които той произвежда. При парични задължения съгласно чл.81 се смята, че невъзможност няма. Фактът, че длъжникът не разполага с парични средства, за да изпълни задължението, не го освобождава от отговорност, защото той пари би могъл да намери, включително и на кредит. Това правило се отнася преди всичко за вътрешното право, а в международен план си пробива път схващането, че когато плащането не може да бъде извършено поради мерки, които са взети в синхрон с разбирането на международната общност за финансови мерки, може да се стигне до положение едно международно плащане да се окаже невъзможно, поне временно. При задълженията за facere, както и за non facere, които по принцип са незаместими, субективната невъзможност се приравнява на обективна. Има обаче задължения за facere, които са заместими, т.е. не са с оглед личността на длъжника. Пример: задължението на дограмаджията да направи една дограма. Личността на дограмаджията, понеже той не е артист, не е художник, е без значение и ако нашият дограмаджия си е прещипал пръстите, всеки друг дограмаджия би могъл еднакво да произведе дължимата дограма и следователно задължението е заместимо. От тук идеята, че ако дограмаджията си е прещипал пръстите, сме изправени пред субективна невъзможност, която не се превръща в обективна невъзможност. Ние можем да настояваме пред този дограмаджия да си ни даде реалното изпълнение или пък да искаме по чл.80 да ни се възложи ние да изпълним вместо него и за негова сметка, т.е. да намерим друг дограмаджия, който да свърши работата. Така изглежда логично. Има обаче един текст на чл.269 ЗЗД (при договора за изработка/, който обикновено е договорът, който би се сключил, за да възникне заместима лична престация, който казва нещо друго: “Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед на личността на изпълнителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението. Ал.2 – При прекратяване на договора поръчващият трябва да заплати извършената работа и полезно вложените материали съобразно уговореното възнаграждение.” Тази двойна обвързаност дава да се разбере, че при договора за изработка, който е замислен като занаятчийски договор, когато занаятчията не е в състояние да изпълни лично, то договорът се прекратява и може да бъде продължен само ако наследниците иска да продължат работата, респективно дограмаджията да се замести с друг дограмаджия. Казано иначе, клиентът на майстора не може да настоява, че е налице субективна невъзможност, която не е никаква невъзможност, и да настоява дограмаджията да се замести с друг дограмаджия. Защо? Ами защото този дограмаджия може да се е ангажирал да направи дограма за 5 лв., което е доста по-малко от това, което вземат другите дограмаджии. И ако ние настояваме, че след като той си е прещипал пръстите, трябва да превъзложи работата на друг дограмаджия, тъй като тя е принципно изпълнима, ще се получи така, че той ще трябва да плати на заместника си 6 лв., а да вземе от нас 5 лв. За да не стане това, законът вече вкарва едно особено правило, което трябва да имаме предвид, когато казваме, че при заместимите задължения за лична престация е налице само субективна невъзможност, която не води до обективна невъзможност. Общата последица от невъзможността е погасяването на задължението за реално изпълнение, респ. изключване на иска за реално изпълнение. В зависимост от причините на невъзможността обаче тя ще ангажира отговорността на длъжника, когато невъзможността се дължи на причини, за които той отговаря. В такъв случай кредиторът ще може да иска обезщетение вместо изпълнение или ще може да развали договора поради неизпълнение. Когато обаче причината за невъзможността е такава, дето не може да се вмени на длъжника, т.е. това, което наричаме невиновна невъзможност, погасената претенция за реално изпълнение не се замества с нищо и кредиторът не може да претендира последиците от неизпълнението. Следователно задължението се погасява и дупката не се преразпределя, не се носи отговорност за тази невъзможност. Тази освобождаваща невъзможност, при която задължението за реално изпълнение се погасява, но не се замества със задължение за обезщетение, наричаме невиновна невъзможност. Невиновна е тази невъзможност, за която длъжникът не отговаря и която, както казва чл.81 ал.1 “длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнение се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина”. Тази невъзможност, дето се дължи на причина, която не може да се вмени във вина, е всъщност невъзможност, причинена от една външна за длъжника причина, от един случаен фактор, който длъжникът не е могъл да предвиди и сега вече не е в състояние да преодолее. Не е в състояние да преодолее с дължимите усилия. Тази външна причина, дето длъжникът не е могъл и не е бил длъжен да предвиди, а веднъж възникнала, не е бил в състояние да я преодолее, трябва да е възникнала след сключването на договора, след възникването на задължението, иначе бихме отишли към нищожност, но преди изпадането на длъжника в забава, защото съгласно чл.85 “когато длъжникът е в забава, той дължи обезщетение дори ако изпълнението стане невъзможно поради причина, за която преди това не би отговарял, освен ако се докаже, че кредиторът би претърпял вредите и при своевременно изпълнение”. Казано иначе, ако длъжникът е засегнат от случайно събитие, след като е изпаднал в забава, той носи отговорността, независимо от това, че не може да се смени в негова вина това събитие. Например откраднали костюма от шивача, след като той бил вече в забава. Предполагаме, че ако си бях взел костюма навреме, а аз не го взех, защото шивачът не беше готов, когато отидох на срока, от мене нямаше да го откраднат, но ако длъжникът успее да установи, че същият ефект би настъпил и ако би изпълнил навреме (аз живея под шивача, а цялата кооперация е изгоряла/, то в такъв случай би могъл да се освободи от отговорност. Тази външна причина, дето не може да бъде предвидена, непредвидима и непреодолима, наричаме случайно събитие. По принцип няма нещо, което да не е абстрактно предвидимо. Абстрактно можем да предвидим и второто пришествие, абстрактно може да се предвиди, че земята може да се сблъска с астероид, може да се предвиди, че на 200 години веднъж Дунав пресъхва напълно. Обаче, ние не сме длъжни да предвиждаме всички тези неща и да съобразяваме дейността си с тях, защото тогава не бихме извършвали никаква дейност. Предвиждането нещо да стане трябва да е достатъчно конкретно, за да ни задължава да го вземем предвид. Например, може да се предвиди, че би могла да се извърши кражба. В днешно време се извършват доста кражби. Мерките, които можем да вземам срещу такова абстрактно предвиждане, което значи да си направим по-здрава врата, брава и пр., са такива, че с оглед разходите за тях да се оправдават от тази доста абстрактна степен на предвиждане, защото не се знае дали днес или утре ще ни оберат. Но когато трябва да се съобразяваме с друго събитие, което по-рядко стана, макар принципиално да е възможно и за чието преодоляване трябва да се вземат много по-скъпи мерки, то балансът между стойността на мерките и предвидимостта на събитието ни дава сечението между тези две неща, границата, до която ние сме длъжни да се съобразяваме с предвиждането. И ще се окаже непредвидима една причина, макар тя абстрактно да може да се предвиди, защото все някога ще се случи. Обратно, тя ще бъде предвидима, ако имаме достатъчно степен на увереност, че тя при тези условия, при които ние действаме и по тома време, по което действаме, наистина настъпва. Пример: има едно решение на Търговската палата, че не е непредвидимо обстоятелство грипната епидемия в Будапеща през януари месец, защото от 1918 г. насетне всеки януари в Будапеща е имало грипна епидемия и следователно това е нещо, което се знае и изпълнителят по договора не може да се позовава на тази грипна епидемия, която го била оставила без работници. Външната причина, която е непредвидима и непредотвратима, когато вече е настъпила, наричаме случайно събитие или само случай. Наред с термина случайно събитие обаче съществуват и други термини, които се отнасят до нещо подобно, да не кажем почти същото, а може би и същото. Например casus major или vis major (висша сила или форсмажор). Всички тези работи на български дават непреодолима сила. Спорно е съотношението между непреодолимата сила и случайното събитие. Когато отговорността на длъжника е основана на вина, понятията casus и vis major могат да се разглеждат като едно, а термините като синоними, защото което и да е от двете събития да посочим, ефектът е един и същ. Налице е невиновна освобождаваща невъзможност. В по-тесен смисъл обаче, понятието казус означава само такава външна причина, която може да освободи длъжника от отговорността в случаите, когато тази отговорност е основана на вина. Казано иначе, казусът, случайното събитие, може да освободи длъжника от отговорността му, когато е основана на вина. В случаите, в които отговорността на длъжника не е основана на вина или е без значение дали е той виновният за неизпълнението, казусът няма да бъде достатъчен за освобождаването на длъжника. Разбира се, и в двата случая предполагаме, че става въпрос за казус, който причинява невъзможността. Случайното събитие, казусът е технически термин, който изключва вината, представлява липса на вина. С вина на длъжника кучето е умряло, изпълнението е невъзможно поради причина, за която длъжникът отговаря, може да му се вмени във вина. Казус ще рече: без вина на длъжника е причинена невъзможността и за това той не отговаря за тази невъзможност, стига обаче неговата отговорност да е ограничена от вината. Тук възниква следният проблем: а има ли безвиновна отговорност? Собствено, винаги е имало. Има ги и днес. Още в римското право такава е била отговорността за custodia. Пример: ханджията – внесените в хана вещи на пътниците са откраднати от някого; кражбата по принцип е външен фактор, който представлява случайно събитие и би следвало да се оправдае ханджията, но изглежда нецелесъобразно и несправедливо да се остави ханджията да вдигне рамене и да каже “ми не бях аз”, защото могат да се породят маса подозрения: 1) че той е в сговор с крадеца и после делят плячката, 2) че му е все тая дали някой краде, т.е. не си гледа добре работата. Ето защо изглежда разумно да попречим на ханджията, който на всичкото отгоре сам си върти предприятието и си го познава най-добре, да каже “ами за мен това е случайно събитие и аз не съм виновен, нали има ключалки, аз какво да направя”, по-скоро трябва да го държим отговорен за загубите, които са понесли посетителите на хана. Същият принцип се е прилагал и по отношение на корабопритежателя, капитана на кораба и т.е., защото най-лесното е да кажем “ми той корабът потъна барабар с товара ти”. Задава се обаче следният въпрос: ако ще държим отговорен ханджията за кражбата или за някакъв друг мизерлък, станал в неговия хан, защото го подозираме или поне не сме сигурни, че и той няма пръст в тази работа, ще го държим ли отговорен, когато вредата е причинена или вещите са унищожени или откраднати при такова събитие като земетресение, пожар, който е изгорил целия хан, вражеско нападение или някакви граждански размирици, при които е унищожен целият хан, съответно и нашият багаж. Очевидно е, че ако можем да го подозираме в сговор или съучастие в едни причини, които са близко около него, попадат, тъй да се каже, в рисковите фактори на неговия бизнес, то нямаме никакво основание да го подозираме в престъпен сговор с чуждата държава или пък с Бога, който предизвика земетресението, дето отнася хана, а с него и багажа. Тези други причини, тази голяма или запомняща се изключителна сила, т.е. запомняща се поради своята изключителност, която лесно се доказва, защото е толкова голяма и изключителна, а и трудно се инсценира, представлява онази голяма причина, онази голяма сила, онова vis major, което ще освободи ханджията от неговата иначе не основана на вина отговорност. Така както бурята, предизвикала корабокрушението ще освободи капитана и т.н. Дотук можем да кажем следното: понятието непреодолима сила, vis major, force major, представлява един квалифициран случай, за който има нужда да се питаме, който има нужда да изследваме, когато отговорността на длъжника не е основана на вина и когато доказването от негова страна на простия случай, на казуса няма да го освободи от отговорност. Трудно е да се посочат позитивните белези, с които различаваме тези две неща. Обикновено се използват следните съотношения: 1) непреодолимата сила е непреодолима, дори и да беше предвидима за разлика от казуса, който е непреодолим, защото е непредвидим. Ако бяхме го предвидили, щяхме и да го предотвратим. Казано иначе, кой хвърли камъка? – Аз го хвърлих! Ако знаех, че ще го хвърляш, щях да се предпазя! – Ако знаех, че ще се предпазиш, нямаше да го хвърля! Но това всъщност не е достатъчно вярно, защото ако се замислим, всяка причина може абстрактно да бъде предвидена и ако бъде абстрактно предвидена, може да бъде преодоляна. В какъв смисъл? Ако знам, че ще има вражеско нападение, мога да си изнеса хана. Ако знам, че ще има буря, мога да не предприемам пътуването. Собствено, ако знам, че бизнесът ми може да бъде засегнат от всякакви неща, може да нямам бизнес. Така че погледнато от гледна точка на преодолимостта, болшинството от причините могат да бъдат преодолени, особено в областта на договорите, защото е достатъчно ние да не сключим договора, който ни задължава да извършим действието, което се оказва засегнато от невъзможността. Така че едва ли можем да кажем, че разликата между казуса и непреодолимата сила е това, че едната била непреодолима, дори и да се предвиди, а другата била непредотвратима, защото е непредвидима. Твърди се, че едните били външни причини, а другите били още по-външни. И в тази работа има нещо гнило. Можем да кажем, че в непреодолимата сила не се включват онези фактори, които влизат в стандартните рискови фактори на една дейност. Говори се също и за разлика в интензивността, че непреодолимата сила била по-интензивна и като такава била по-непреодолима от случайното събитие. На мен ми се струва, че надежден критерий за разликата може да ни даде функцията на двете неща. Функцията на казуса беше да изключи вината на длъжника, да изключи съмнението, че неизпълнението се дължи на неполагане на дължимата грижа. Затова тук ще се гледат различни фактори, включително и тези, които могат да се разглеждат като негови рискове, освен тези, които той е бил длъжен да предвиди и да вземе мерки. Пример: оставил си вратата отворена и пр. Докато функцията на непреодолимата сила е да изключи отговорността на длъжника, когато ние не се питаме за неговата вина. Функцията на непреодолимата сила е по-скоро доказателствена, защото когато стане беля, длъжникът е този, който най-добре си знае спатиите, той е специалист в тази област. Като падне самолет, като стане корабокрушение, като се обърне влак, като стане някаква производствена авария, длъжникът най-лесно може да докаже колко много се е грижил тези неща да не станат, а вие, които стоите отвън, нямате почти никаква възможност да доказвате, че длъжникът е действал виновно, т.е. не е полагал дължимата грижа, защото налягането на парата в локомотива не е било каквото трябва, и т.н. За да се изключи този доказателствен проблем, както в римското право, така и в модерното право е създадено понятието за непреодолимата сила. То излиза извън рамките на рисковете, които са присъщи на един бизнес и водещото в него е неговата изключителност: една голяма случка, която лесно се запомня и установява, защото е достатъчно голяма, та са я видели много хора, и която трудно се инсценира, за да се изключи проблемът с доказването на вината на длъжника. В ГП, в чисто гражданските отношения, до голяма степен се излиза от принципа на вината, в смисъл че и простият казус е в състояние да изключи отговорността. Обратно, в търговското право (а оттук и не само търговецът, но и всеки професионалист) той отговаря до непреодолимата сила като обща клауза. Това ни казва и чл.306 ТЗ. Той всъщност съдържа легална дефиниция за непреодолима сила: “…”. Текстът на алинея 2 обикновено се критикува, защото доктринерното разбиране за непреодолимата сила, както и за казуса, беше едно непредвидимо събитие и непредотвратимо, а чл.306 ТЗ казва, че непреодолимата сила е непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер. При все че традицията е да разглеждаме терминологично нещата непредвидимо и непредотвратимо и от тази гледна точка формулировката на ТЗ да би могла да бъде критикувана, на мен ми се струва, че тя съдържа някаква доза истина. Защото всяко нещо, абстрактно е предвидимо. И когато законът изразява едно непредвидено събитие от извънреден характер, има предвид тъкмо такова, което не е могло и не сме били длъжни да предвидим, то не е било взето предвид при сключването на договора и е настъпило след това. Защото иначе ние можем да предвидим абстрактно редица неща (войната, която зрее в съседна страна и ще ни попречи да извършим превоза/, но значи ли това, че не бива да започнем сега? Казано иначе, от гледна точка на непредвидимостта, терминът непредвиденост като че ли вкарва идеята за конкретната предвидимост, тази предвидимост, която е достатъчно конкретна и ясна, когато ще се случи това нещо, че може да се случи със значителна степен на вероятност и да вземем адекватни мерки срещу него. Доктринерната дефиниция обикновено продължава – непредвидимост и непредотвратимост на събитието. Но законът ги поставя в положение на алтернативност. Аз не съм много склонен да взема категорично становище по въпроса. Може би е въпрос на грешка – законодателна, печатна, редакционна или кой знае каква. Но ако се върнем към идеята за предвидимостта, може да се окаже, че има събития, които са били предвидени, че може да се случат и въпреки това ще се окажат непреодолима сила, ако са изключително непредотвратими. Пример: войната – тя може да зрее с някаква яснота, че ще стане, и въпреки това ние сключваме договор, защото той е в интерес на страните. Когато обаче войната вече е избухнала преди започването на изпълнението на договора или по време на изпълнението му, тя очевидно прави невъзможно изпълнението, макар страните да са имали предвид тази причина и да са се надявали, че тя няма да се случи. Така че може да се подчертае следното нещо: доктринерната страна, класиката на непреодолимата сила е непредвидимо и непредотвратимо събитие от изключителен характер. При все това можем да се замислим върху текста на закона дали той е грешен или пък се старае да внесе нюанс, който може да ни позволи разширяването на това понятие. Или непреодолимата сила ни интересува при безвиновната отговорност на длъжника, което е принцип в ТЗ, а казусът е нещото, което може да освободи длъжника от отговорност, когато тази отговорност е основана на вина. Правната пречка е разновидност на непреодолимата сила. Това обаче не е природно, стихийно или някакво стечение на обстоятелствата, а разпореждане на държавата. Ембаргото например ще се окаже такава пречка. По принцип техният ефект е един и същ – невъзможност за изпълнение и при правна, и при фактическа пречка. Има случаи, обаче, когато правната пречка, когато представлява разпореждане на държавата, ще се окаже неефективно за освобождаване от отговорност на някои длъжници. Само заради тази възможност има смисъл да разглеждаме двете понятия отделно. Сигурно ще се намерят хипотези, при които едната страна по договора ще се окаже по такъв начин обвързана с публичната власт, че да не може да се позовава на нейните разпореждания. Пример: общината сключва договор, а след това общинският съвет взема решение, което противоречи на изпълнението на договора. В областта на тези случаи, при които договаряме по някакъв начин с администрацията, нейните актове, макар и публични, не би следвало да засегнат в смисъл на невъзможност, която освобождава, изпълнението на договора, сключен с нея. Последствия от невиновната невъзможност. Задължението се погасява. Това ни казва чл.89. Не може да се иска изпълнение, не може да се иска и задължение, защото длъжникът не отговаря за тази външна причина. Неблагоприятните последици от неизпълнение не се преразпределят. Те остават да тежат върху този, който носи риска. Тези правила за носенето на риска от невиновна невъзможност ще влязат в сила в зависимост от това дали е налице непреодолима сила или случайно събитие в случаите, когато е релевантно само едното. Правилата са различни при различните типове договори. При едностранния договор важи правилото, че рискът се носи от кредитора. Това е така, защото кредиторът няма насрещна престация по едностранния договор. И ако аз съм ви дал една вещ в заем за послужване, например една книга, и тази книга изгори или я откраднат, аз няма как да настоявам да ми върнете книгата, но и нямам някакво насрещно задължение, от което да се освободя. Казано иначе, кредиторът остава с една книга по-малко. При двустранните договори важи обратното – рискът се носи от длъжника. Това е така, защото двустранният договор се разваля по право, ако престацията на едната страна се погаси поради невъзможност. Това ни казва чл.89. На практика това означава следното нещо: ако аз не мога да си изпея песничката на концерта, за който съм се ангажирал, защото съм прегракнал или пък не мога да изработя дограмата, защото съм си прещипал пръстите, самият факт, че съм прегракнал или съм си прещипал пръстите е нещо лошо за мен, защото губя част от способностите си. Но понеже договорът се разваля по право, вие няма да ми дадете петте лева, които ми обещахте за пеенето или за дограмата. А ако случайно вече сте ми ги дали, ще може да си ги искате обратно. Развалянето на договора, което освобождава кредитора от неговото насрещно задължение за цената, за еквивалента на невъзможната престация, прави щото рискът и тежестта от неизпълнението да отиде у длъжника, който остава хем без глас, хем без петте лева. При двустранните транслативни договори обаче важи едно изключение от принципа, че при двустранните договори длъжникът носи риска. Тук рискът е у кредитора. Това е така в ситуацията, в която транслативната част на договора е вече изпълнена поради облигаторно-вещното действие. Понеже при нас собствеността се прехвърля в предшестващ предаването момент (така е и в повечето правни системи/, ако вещта погине или изпълнението стане невъзможно в периода от прехвърлянето на собствеността до ефективното предаване, то няма да се стигне до разваляне на договора поради невиновна невъзможност и задължението за предаване на вещта ще се погаси, но тъй като рискът вече е преминал върху кредитора, фактически ще погине неговата вещ. Оттук идеята, че рискът се носи от собственика, от кредитора. Извън тази хипотеза, правилото, че рискът е за собственика е банално – очевидно е, че загубата на моя портфейл си е моя загуба. Правилото, че рискът се носи от кредитора, като изключение от общото правило в областта на двустранните договори, не е изрично уредено в ЗЗД. То обаче може да се извлече както от логиката на нещата, така и от някои текстове, които уреждат изключение от това правило. Когато продадената вещ е погинала поради недостатъците си – чл.196 – въпреки това продавачът отговаря. Рискът се носи от купувача, от предаването на вещта, когато продавачът си е запазил правото на собственост. Според чл.263 рискът за материала се носи от този, който го е дал. От тези текстове, пък и от други, ако не вярваме на правната логика или на принципа, бихме могли да се опрем, за да видим, че наистина правилото, че вещта погива за собственика, като изключение от идеята, че длъжникът носи риска при двустранните договори. Случайно събитие би могло да бъде действие на трето лице. В такъв случай засегнатият от събитието длъжник ще има претенция (в повечето случаи) срещу третото лице за деликтно обезщетение. Също така, събитието, което причинява невъзможността, било то случай или непреодолима сила, може да представлява и застрахователен риск или пък ефектът от невъзможността (погиването на вещта) да е застрахован. В тези случаи се смята, че претенцията за обезщетение спрямо третото лице, респ. претенцията срещу застрахователя или задължението на застрахователя представлява заместваща облага. Тя по принцип се дължи на страната, която носи риска. Това до голяма степен е така, но в нашето право няма изричен текст в тази насока и принципът, че заместващата облага следва на този, който носи риска, може да се изведе само логически. Вън от това, ще има хипотези, при които тази заместваща облага няма да покрива изцяло вредите, нещо повече, ако я вземем от длъжника и я дадем на кредитора, когато той носи риска, би се стигнало до някакъв несправедлив резултат. Така че принципът е, че заместващата облага се пада на този, който носи риска, но въпреки това в редица случаи ще има усложнения, особено когато се предвиждат в различни правила – напр. ако наетата вещ погине. Питаме се: ами ако тя е застрахована, кой ще получи обезщетение? Или пък ако за тази работа е виновно трето лице, кому дължи обезщетение? Има логика, която ще ни покаже, че застрахователят няма да покрие всички вреди, защото ако застраховката е за вещта, тя ще бъде в полза на собственика. Но от загубата на вещта ще се прекрати наемният договор или най-малкото той няма да може да се изпълнява до подмяна на вещта, от което ще претърпи вреда и наемателят. Ако третото лице повреди наетата вещ, ще се стигне до същата неприятна хипотеза, че стойността на вещта ще представлява вреда за нейния собственик (наемодателят/, но невъзможността да се ползва пред този период ще е пък вреда за наемателя. Така че идеята за заместващата облага, макар и принципно вярна, трябва внимателно да се прилага във всеки конкретен случай – може да се стигне до разделяне на обезщетението от страна на третото лице или страните по договора да имат самостоятелно нарушени интереси от невъзможността и т.н. при все, че тя действа като причина по отношение, да кажем, просто на една вещ. Частична невъзможност. Длъжникът се освобождава от невъзможната част от престацията съгласно принципа, че невъзможното не се дължи и остава да дължи възможната част. Понеже сме в рубриката “невиновна невъзможност” (невъзможност, за която длъжникът не отговаря/, кредиторът няма да може да претендира обезщетение. Но при двустранния договор какво ще стане с договорното отношение? Ако невъзможността е пълна, договорът се разваля по право и всички пият по една студена вода. Когато двустранният договор е засегнат от частична невъзможност, чл.89 дава едни усложнени правила – чл.89, изр.2 (забележете, “по съдебен ред”/. Казано иначе, при частичната невиновна невъзможност законът стои на страната на длъжника и на принципа на реалното изпълнение, че това, което е останало възможно, длъжникът ще трябва да се освободи от него и съответно да получи съответната част от надлежната престация, но допуска развалянето на договора, ако кредиторът установи, че той няма никакъв интерес от частичното изпълнение. Временна, преходна невъзможност. В днешно време тя има твърде голямо и нарастващо значение. Тя не освобождава длъжника от изпълнение, но го оправдава за отговорността за забавеното изпълнение. Ако пречката обаче продължи твърди дълго, казахме, че отношенията стават безпредметни и за двете страни и най-малкото за кредитора, който предпочита да задоволи интереса си чрез сделка за покритие. Затова е полезно страните да уговарят в клаузата за форсмажор срок, след който, ако задължението продължава да бъде невъзможно, всяка от страните да може да прекрати договора едностранно или пък направо, че ако невъзможността продължи определено време, ще се счита, че е окончателна. Клауза за форсмажор. Видяхме, че в ТП по принцип от значение е непреодолимата сила, онова изключително събитие, дето лесно се установява и трудно се инсценира, което стои вън от рисковата дейност на длъжника, една действително съвсем външна и изключителна причина. Подвеждането под подобна формулировка на фактите обаче винаги създава известна трудност. Защото, както е известно, законът е абстрактен, а особено ако за квалификациите на фактите трябва да прилагаме чуждо право, съществува голям риск страните да спорят и да не се разберат какво точно би следвало да се има предвид като освобождаваща невъзможност. От тази гледна точа е полезно във всеки един търговски договор, особено пък международен, страните да уговорят причините, фактите, които представляват непреодолима сила или форсмажор. По принцип при правилно конструирана такава клауза тя няма значението да квалифицира законните причини за форсмажор. Има по-скоро значението да ги допълни и конкретизира, защото в една страна например стачка и затваряне на предприятия поради стачка е форсмажор, а в друга не е, защото това влиза в рисковата дейност на работодателя. Ето защо бихме могли да създадем клауза, съгласно която страната се освобождава от отговорност, когато изпълнението е засегнато от непреодолима сила, която между другото, но не само, не изключва и стачка. Страните от гледна точка и на закона са длъжни, когато някоя от тях е засегната от обстоятелства, които правят изпълнението невъзможно или пък тя си мисли, че го прави невъзможно, да уведомят веднага другата страна, за да вземе тя подходящи мерки за локализирането на вредата от неизпълнението. В много случаи самото състояние на непреодолима сила се доказва и от документи, издадени от разни удостоверителни организации – напр. Търговско-промишлената палата издава сертификати за форсмажор. Тя всъщност признава едно събитие за форсмажор и ви дава една бележка, че наистина е имало форсмажор, защото дошли скакалците в еди-коя си нива или паднала градушка. Друг е въпросът дали тези събития биха могли да бъдат прекратени от някакви мерки. Според ал.2 чл.306 ТЗ “…”, следователно засегната от пречки при изпълнението страна ще действа добросъвестно, ако веднага извести другата и ще отговаря, поне в търговските отношения, ако не направи това по подходящ начин в подходящо време. Стопанска непоносимост. Стопанската непоносимост не е невъзможност, защото видяхме как невъзможността препятства самото изпълнение. Тя е само едно усложнение, което налага на длъжника значително по-големи разходи. Длъжникът може да изпълни, но ако изпълни съгласно договора, ще бъде в положение да се разори. Казано иначе, изпълнението не е невъзможно, но е стопански непоносимо за длъжника. Стопанската непоносимост е изключение от принципа, че задължението трябва да бъде изпълнено. Класическото разбиране (някъде до 20-те години на 20-ти век) е, че задължението трябва да бъде изпълнено. Но стопанската разруха от Първата световна война, особено в Германия, е подложила на изпитание този принцип поради рязкото обезценяване на парите. Договорите, които са били сключени преди или през войната, но преди разгрома, биха могли да бъдат изпълними и днес, т.е. след войната, но промяната на цените води до това, че да кажем една бира, за която сме сключили договор за доставка по 3 марки за бира, което е достатъчно към момента, в който сме сключили договора, след войната при разрухата покрива една малка част от разходите за производството. Принципно, задължението може да бъде изпълнено, защото производствени мощности за бира има, суровината за бирата я има и т.н. Но при тази цена изпълнението би било разорително за длъжника и твърде евтино, нееквивалентно за кредитора. В тези случаи, които са се повторили и след Втората световна война, немският съд е стигнал до извода, че е недобросъвестно от страна на кредитора да иска изпълнение съгласно договора, при положение че условията са се изменили значително, катастрофално и непредвидимо. Така на базата на принципа на добросъвестността се е стъпило и юристите са се върнали към една по стара теория, която някак се дефинира за условията такива, каквито са, и са казали следното нещо: когато е сключен договорът, той е бил сключен при едни условия и страните са имали предвид тези условия; сега, когато тези условия драстично са се изменили, а от договора едва ли е останало нещо, което да може да бъде изпълнено при предишните условия, макар да не е налице невъзможност, аз или ще освободя длъжника от изпълнението, или ще ревизирам договора. Това е теорията във вида си от 20-те години. У нас в началото на 90-те като че ли съществуваше подобна ситуация. В началото на 90-те години рязко се смени стойността на парите и би се стигнало до следното положение: наемодатели, които са дали под наем тристайно жилище за 150 лева тогавашни пари, през 1991 г. тази цена вече е нищо; наемът обаче е сключен за дълъг период, цената е фиксирана, защото никой не е предполагал, колкото и да се е надявал, че ще дойде второто пришествие или 10 ноември, но все пак, надявайки се, не е вярвал, че това ще стане тези дни, а още по-малко си е представял неговите стопански ефекти. Вероятно низовите съдилища биха действали по примера на немските съдилища и биха казали, че един лев си е винаги един лев и т.н. Но когато би се натрупало напрежение, може би Върховният съд би излязъл с по-свободно тълкуване и би ревизирал тези договори. Другият път за излизане от това положение е законодателната ревизия на договора – нещо, което става с лихвите по влоговете на гражданите и фирмите. Това беше направено с един закон, в който се каза, че който си плати младоженския заем до 01.04.1990 г., си го плаща по старите лихви, а който не си го плати дотогава, почва да плаща с новите лихви. Едно доста разумно решение, като се има предвид, че ви се дава възможност да излезете икономически от положението, като платите главницата и старите лихви до една приемливо далечна дата. Това са идеите около стопанската непоносимост. Днес тя е легално уредена само в областта на Търговското право, в чл.307 ТЗ. Според този текст … В чисто гражданските отношения, извън търговските отношения, ще остава да важи доктрината, че задължението трябва да бъде изпълнено и при днешната система на правораздаване е малко спорно дали съдът би могъл да измени договора; по-скоро той би могъл да освободи длъжника, но само в изключителната хипотеза на действително катастрофална промяна на икономическата действителност. Чл.307 ТЗ пък не говори за някаква изключителност или катастрофалност. Той някак си е по-мек. Това кара някои юристи да смятат, че 307 стои твърде далеч от идеята за стопанска непоносимост, макар това да е заглавието. Вярно е, че изглежда доста мек, т.е. доста либерален, но затова пък поставя в компетентността на съда да реши дали изменението или прекратяването на договора се налага с оглед разбиранията за добросъвестност и почтеност. И трябва да си дадем сметка, че този по-мек подход в стопанските, в търговските отношения, би могъл да се окаже и по-подходящ. Защото в модерния оборот еквивалентността на една сделка зависи от множество фактори, които стоят извън страните и ако държим небето да се срути, за да освободим страните от този договор, който вече трудно може да бъде изпълнен при изменените условия, изглежда ще бъдем твърде ретроградни, защото небето се срутва веднъж, два пъти, до три пъти в столетието. По-често небето не се срутва, но затова пък стопанската основа на един договор може лесно да бъде минирана от такива външни за страните фактори, като промяна в митническия режим, промяна в данъчното облагане или някакви други промени, които те не са имали предвид. На всичко отгоре, макар че тези промени не представляват някаква икономическа катастрофа, те правят достатъчно неизпълним договора, защото нещата в стопанския оборот са така обвързани, че смисълът на договора предполага да бъде реализирана продукцията и т.н. по някакъв начин. Ето защо може да се приеме, че тенденцията в света е намаляването на изискванията за ревизия на договора, възприемането, че договорът може да бъде много по-лесно ревизиран, отколкото в началото на века и ако през 20-те години е била необходима значителна стопанска криза, породена от една световна война, то днес критериите за справедливост и добросъвестност ще ни покажат кога изменението е такова, че трябва да се измени и договорът или да се освободи едната страна, което на практика пак означава, че подтикваме страните да ревизират договора, защото при изменение на условията договорът може би могъл пак да бъде изпълним, но с изменен еквивалент. По същия начин, съгласно чл.300 ТЗ, е възможно самите страни да предвидят изменение на договора при изменени обстоятелства и ако не могат да постигнат съгласие за измененията, да се обърнат към съда. В областта на ОП има един текст, който също може да се разглежда в контекста на стопанската непоносимост, но също така и твърде далеч от класическото разбиране за стопанска непоносимост, защото отново дефинитивно му липсва катастрофалният елемент. Това е текстът на чл.266 ЗЗД. Ако по време на изпълнението на договора за изработка надлежно определената цена на материала или на работната ръка бъде изменена, възнаграждението се изменя съответно, макар и да е било уговорено изцяло. В днешно време едва ли можем да разбираме под “надлежно определена цена” това, което се е разбирало при създаването на този текст от ЗЗД, но все пак текстът идва да ни покаже, че изменението на стопанските условия, каквото и да е, без да е нужно да е катастрофално, дава повод за съответно ревизиране на цената по договора за изработка. 1. Невъзможност за изпълнение 1.1 Определение Невъзможността за изпълнение се дефинира като невъзможност поради наличието на обективно непреодолими пречки. Престацията е неосъществима с оглед възможностите само на длъжника и на ония лица, към чието съдействие би могъл да прибегне. Трябва да се имат предвид достъпните практикувани способи за изпълнение 1.2 Видове невъзможност а. Начална и последваща невъзможност. Началната е основание за нищожност. б. Обективна и субективна невъзможност. Само обективната невъзможнос е релевантна. Втората е налице, когато пречките се отнасят само за длтжника. Тя има значение при личните незаместими престации, при които се приравнява на обективна невъзможност. в. Фактическа и правна невъзможност. Правната невъзможност е обусловена от законодателството или от властнически актове. И двете форми са релевантни. г. Временна и окончателна невъзможност. Окончателна е тази невъзможност при която състоянието на невъзможност е необратимо или е продължило толкова, че изпълнението губи смисъл с оглед интереса на кредитора. д. Пълна и частична невъзможност. Те пораждат различни последици. 1.3 Последици на невъзможността Пълната и окончателна невъзможност води до отпадане на претенцията на кредитора за реално изпълнение. Временната невъзможност парализира претенцията, докато съществува пречката. Може да доведе до отпадане интереса на кредитора. Частичната невъзможност парализира отчасти претенцията на кредитора. Ако няма интерес от частично изпълнение се поражда възможносността да развали договора. При виновна невъзможност той може да го прекрати едностранно и без предизвестие, а при невиновна невъзможност – по съдебен ред (чл.89 ЗЗД). 2. Невиновна невъзможност 2.1 Понятие Невиновната невъзможност е резултат от случайно събитие или непреодолима сила. Доказването на фактическия състав е в тежест на длъжника. 2.2 Случайно събитие Фактическият състав на случайното събитие включва не само събития, но и властнически акт или невиновни действия на трето лице. „Събитието” следва да е непредвидимо от длъжника преди настъпването, така че да може да вземе контрамерки. Събитието трябва да е непреодолимо и непредотвратимо. Трябва да е налице и невъзможност за изпълнение, която е причинена от събитието. Поведението на длъжника не е част от причинно-следствения процес. Това изключва вината му. 2.2 Непреодолима сила а. Легалната дефиниция на непреодолимата сила се съдържа в чл.306, ал.2 ТЗ: „Непреодолима сила е непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключването на договора”. Непредведимостта в текста е дадена като алтернативност на непредотвратимостта. По-точен е изразът в Закона за обществените поръчки (ЗОП) – „обстоятелства от извънреден характер, които длъжникът при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати”. б. Непреодолимата сила е квалифициран случай на случайно събитие. Причинната връзка е случайна. Непреодолимата сила и извънредно, външно за дейността събитие, извън нормалния риск при осъществяването й. Случайното събитие е непреодолимо, защото е непредвидимо, а непреодолимата сила е непреодолима, дори и да е била предвидена. Понятието може да бъде дефинирано по собен начин и от страните по договора. 3. Последици на невиновната невъзможност 3.1 Принцип Принципът е че длъжникът е освободен от отговорност за вредите от неизпълнението (чл.81, ал.1 ЗЗД). Възможно е в закона или в договора да се предвиди обратното. 3.2 Окончателна невъзможност а. Ако е налице пълна невъзможност задължението и облигационното отношение се прекратява по право. Кредиторът може да иска заместваща облага. В чл.306 ТЗ е установено задължение за длъжника своевременно да извести писмено кредитора за невъзможността, за да не отговаря за вредите. Що се отнася до разпределението на риска – при едностранните договори той е за кредитора, който единствен има вземане. При двустранните договори рискът е за длъжника (чл.89 ЗЗД). Израз на функционалната връзка между задълженията. При задълженията за dare рискът следва собствеността, т.е. той е за собственика – арг. чл.186а, 263, 196, ал.1 и 205, ал.1 ЗЗД. б. При частична невъзможност при едностранните договори кредиторът получава само възможната част и евентуално заместваща облага от невъзможната. При двустранните договори кредиторът може да получи и даде съответно частично изпълнение, да иска разваляне на договора по съдебен ред (ако няма интерес от частично изпълнение – чл.89, ал.2 ЗЗД). Ако рискът е за собственика и кредиторът е придобил собствеността рискът е за него и той трябва да изпълни насрещното си задължение, като има право на заместващата облага. 3.2 Временна невъзможност При наличие на временна невъзможност изпълнението не може да се иска, а ако е започнало, то се спира до отпадане на пречката, като длъжникът не изпада в забава. При двустранните договори кредиторът може да спре изпълнението на насрещното си задължение, ако рискът е за него. Ако с времето изпълнението стане безполезно кредиторът може да иска прекратяване на договора по съдебен ред, за да докаже отпадналия си интерес. 4. Стопанска непоносимост 4.1 Понятие за стопанска непоносимост Уредбата на стопанската непоносимост се урежда в чл.307 ТЗ и се приема че действа и в облигационното право: „Съдът може по искане на една от страните да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти, когато са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността”. 4.2 Фактически състав а. Трайна промяна на обстоятелствата (икономическите условия), от които страните са се ръководели при уреждане на отношенията си, която е настъпила след възникване на задължението и преди изпълнението му да е завършило. б. Обективно настъпила и непредвидима при сключването. в. Поради очевидното несъответствие между променената стойност на задълженията на страните запазването на първоначално предвидения еквивалент в облигационното отношение е противно едновременно на справедливостта и добросъвестността (разбирана като честност и почтеност). Не е справедливо длъжникът да бъде прекомерно обременен с оглед на това, което получава насреща. Става дума не просто за ощетяване, а за чувствително разминаване в стойностите на насрещните престации. 4.3 Последици от стопанската непоносимост а. Последиците от стопанската непоносимост може да са били уредени от страните със специална уговорка (clausula rebus sic stantibus). б. По чл.307 ТЗ възниква потестативно право за заинтересуваната страна, което се упражнява по съдебен ред. От съда може да се иска да прекрати договора като при невиновна невъзможност или да го измени (ревизира), възстановявайки еквивалентността по своя преценкаи съобразно справедливостта. Съдът е обвързан от искането. Прекратяването на договора е окончателно и занапред. Изменението му обвързва страните и те трябва да изпълнят промените задължения. Според проф. Ж. Сталев и проф. А. Калайджиев съдът осъществява администриране на гражданските отношения. Решението не се ползва със сила на присъдено нещо и изпълнителна сила. в. По чл.16 от Закона за арендата и земеделието (ЗАЗ) всяка от страните може да поиска изменение на договора, което не може да засяга уговорения срок. Срокът на действие на изменението на договора е най-малко до края на стопанската година. Въпрос 29. Причини за неизпълнението, за които длъжникът не отговаря. Вината в облигационното право. Дължимата грижа. Отговорност на длъжника без вина.Отговорност за действията на привлечени лица. Клаузи за ограничаване на отговорността.Четейки чл.79 ЗЗД, бихме разбрали, че длъжникът отговаря винаги за неизпълнението си. Щом не е изпълнил точно – дължи обезщетение, било то компенсаторно (вместо изпълнение/, било то мораторно (заедно с реалното изпълнение/. Обаче има и хипотези на невиновна невъзможност за изпълнение. Ако продължим надолу, ще стигнем до чл.81 – длъжникът не винаги отговаря. Той отговаря за нещо, но не за всичко. Не отговаря за невъзможността, която се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина, за причина, за която той не отговаря и когато е засегнат от едно случайно събитие или пък отговаря за случайното събитие, ако задължението му не е обусловено от вина, но не отговаря за непреодолимата сила. Така че длъжникът не отговаря, когато невъзможността се дължи на причини, които не могат да му се вменят във вина, и a contrario отговаря, когато не е налице невъзможност, защото невиновната невъзможност все пак си е невъзможност. Ако нямаме невъзможност, не можем да кажем, че длъжникът е освободен, задължението му е погасено или пък забавата му е оправдана, и второто нещо, причината за невъзможността да не може да му се вмени във вина. Оттук идеята, че длъжникът отговаря a contrario от чл.81 за вина. Следователно една причина за неизпълнението, за която длъжникът отговаря, е неговата вина. Но има случаи, когато длъжникът отговаря и без вина и тогава е от значение непреодолимата сила. Понякога длъжникът отговаря и за случайно събитие. Отговаря, независимо от това, че не е виновен, било защото невъзможността се дължи на едно случайно събитие, от което той носи риска, било защото такава е отговорността, било защото ТЗ казва, че се отговаря до непреодолимата сила, било защото това случайно събитие не причинява невъзможност. Например според чл. 81(2) обстоятелството, че длъжникът не разполага с парични средства за изпълнение не го освобождава от отговорност. Защо? Защото няма да имаме невъзможност за изпълнение на едно парично задължение, защото пари винаги могат да бъдат намерени и следователно при все, че не можем да упрекнем длъжника за това, че са му откраднали парите, той не може да се позове на този факт, за да се оневини. Така че длъжникът понякога отговаря и за случайно събитие, носи риска за случайно събитие. Накрая има хипотеза, в която длъжникът отговаря за действията на трети лица. Кои трети лица? Тези, с които си е послужил при изпълнението, или тези, на които е превъзложил изпълнението. Ако резюмираме нещата дотук, длъжникът отговаря за три групи неща: 1. За вината си; 2. Понякога и без вина той отговаря за случайно събитие; 3. Причини, които лежат в сферата на лицата, с които той си е послужил при изпълнението. Отговорност за вина. Вината е институт не само на НП. Тя е елемент от редица фактически състави от други правни области - например Адм. нак. право. Елемент е и на редица фактически състави, представляващи правонарушение и ангажиращи гражданска отговорност, следователно на редица фактически състави на ОП, при това не само отговорност в тесен смисъл на думата (задължение за обезщетение), но и други неблагоприятни последици - например разваляне на договор. Тя е институт и на семейното право. Оттук идеята, че вината е единен институт на правото въобще. Вината е най-добре изследвана в НП, защото там тя е централен елемент. Виновен е този, който е извършил от обективна страна деянието и има виновно психическо отношение. Защото имането на психическо отношение без да е извършил престъпление не е вина в правния смисъл на думата. Вината е психическо отношение на дееца към неговото противоправно поведение и неговите (на противоправното поведение) противоправни резултати. От тази гледна точка, в този смисъл на вината като психическо отношение тя е достъпна само за хората - тези, които имат психика. ЮЛ нямат психика. При тях процесът на вземане на решение не е психологически, а организационен. Вината е психическото отношение към собственото ни противоправно поведение и неговите резултати, следователно няма да е вина отношението ни към чуждото противоправно поведение. И на всичко отгоре, вината е това психическо отношение към собственото ни противоправно поведение и неговите протовоправни резултати, което е обусловило следването на това противоправно поведение. В този смисъл последващото одобрение на това лошо нещо, което сме направили, не е вина. Психологическото отношение трябва да предхожда и да съпътства извършването на противоправните действия, а не да бъде последващо одобрение. И не бихме могли да кажем, че някой е действал умишлено или виновно, когато при изключващи вината обстоятелства е блъснал бабичка на Цариградско шосе - нещо, което не е могъл да предотврати и не е бил длъжен да се съобразява. Ако приемем, че е познавал бабичката и я е мразел, не може да се каже, че има положително отношение към противоправния резултат, което е обусловило поведението, дори и шофьорът да се радва на него. От друга страна, ние можем да имаме положително отношение към някакъв резултат, но ако нямаме противоправно действие, настъпването на този резултат не би могло да се окачестви като последица от нашата вина. Отново защото вината е психическо отношение, което обуславя следването на едно противоправно поведение с оглед получаването на резултата. Пример: някой иска да остане вдовец и се бори за тази кауза с напълно правомерни средства. Например купува кола на жена си с надеждата, че тя все някой ден ще катастрофира. Или пък дори не й купува кола, а често я вози на своята, карайки изключително правомерно, но бидейки убеден, че все ще се намери някой идиот, бил той трамвай или джип, да го удари от дясната страна, където стои жена му. Когато това нещо стане, ние не можем да кажем, че е налице вина в правния смисъл на думата. Казано иначе, вината в правния смисъл на думата дефинитивно предполага както противоправен резултат, така и противоправно поведение. Или - без противоправно поведение не може да има вина, колкото и морално осъдителни да са резултатите или пък даже психическото ни отношение към тях. Елементите и формите на вината се образуват от следното нещо: вината обикновено има поне два елемента - интелектуален и волеви, и в зависимост от съдържанието на тези елементи определяме формите на вината, които са: умисъл и непредпазливост, която обикновено се разделя в две форми - осъзнавана непредпазливост (самонадеяност) и несъзнавана (небрежност). За да влезем обаче във вината в ОП, трябва да имаме представа за противоправния резултат и за противоправното поведение, защото вината, поне от гледна точка на идеята за единството, е психологическото отношение към тия две неща. В областта на договорното неизпълнение е очевидно какво представлява противоправния резултат. Това ще бъде фактът на неизпълнението. Според Кожухаров вината трябвало да обхваща причиняването на вреди на кредитора от неизпълнението, но това едва ли е така, защото за разлика от НП, където психологическото отношение трябва да обхваща всички съставомерни последици, вредите са съставомерни последици на гражданската отговорност, защото те се обезщетяват, но не е нужно да бъдат обхващани от вината. Така че в областта на договорните отношение противоправният резултат е фактът на неизпълнението. Ние бихме могли, поне теоретично, да откъснем неизпълнението от длъжника, за да узнаем какво представлява въобще противоправността в областта на договорната отговорност, а пък може би и изобщо в ГП. За някои автори, включително легалисти, противоправността съществува на две нива: като субективна и обективна противоправност. Фактът на неизпълнението на задължението можем да разгледаме и като обективна противоправност. Нещо повече, да го наречем едно противоправно състояние. Вярно е, че обикновено се казва, че противоправността може да бъде само човешко поведение. Вярно е, че се казва, че правонарушението може да бъде свързано само с човешко поведение и извън човешко поведение не може да има правонарушение. Вярно е, че се намират и автори, които смятат, че правонарушението е винаги виновно и ако не можем да намерим вина, то няма правонарушение. В ГП обаче съществува хипотеза на безвиновна (обективна) отговорност и за да обясним тази хипотеза, може би едно подобно по-тясно разбиране за правонарушението би било недостатъчно. Когато говорим за противоправно състояние, ние имаме предвид разминаването между действителността и правото, право не като императив, а като оценъчна категория. Защото преди да стане императив, правото трябва да даде оценка на нещата в света и да каже кое намира за добро и желано и кое - за лошо и нежелано. От гледна точка на договорните задължения правилото, че задължението трябва да бъде изпълнено, е освен един императив и една оценъчна норма - казва кое е хубаво. Когато задължението остане неизпълнено, налице е едно противоречие между тази норма, между диспозитива на оценъчната норма и фактическата действителност. Правото е искало да има изпълнение - изпълнение няма. По същия начин могат да стоят нещата и в областта на абсолютните субективни права. Правото казва, че собственикът има абсолютна власт да прави каквото си иска с вещта, и когато тази вещ е повредена, е налице едно разминаване между действителността и правото, в смисъл, че собственикът вече не може да прави с вещта каквото иска. Тази накърненост на правните предписания, тази (да я наречем) обективна противоправност съществува независимо и в еднакъв вид, независимо от своята причина, без значение дали вещта е погинала от гръм или е била счупена от някой - все правото, като оценъчна категория, като критерий за добро и лошо, като критерий за това, което трябва да бъде сравнено с това, което е, се оказва, нарушено (собственикът не може да ползва вещта, няма свобода или тя е ограничена). Противоправното състояние е разминаване между предписанията на правото и фактическата действителност, без да търсим причината за това разминаване. Налице е един подобен на понятието юридически факт - събитие, абстракция. Ако се върнем към видовете юридически факти, ще видим, че събитие е например раждане или смърт. Има обаче и относителни събития, при които волята на човека има някакво значение. Например убийството или пък убийството на наследодател. Тия разсъждения са всъщност в известна степен неправилни. Истинският факт-събитие е събитие затова, защото ние не се интересуваме от неговата причина. Раждането е събитие с оглед тези последици, които са независими от неговата причина. Ражда се дете и последиците от това са: възниква субект на правото, някой става на този субект майка и т.н. С оглед на тези последици ние не се интересуваме дали детето е заченато с желание или пък е някаква странична последица от друго желание. Смъртта е юридическо събитие само с оглед тези нейни последици, които не зависят от причината и са еднакви, независимо от причината - човек умира и се прекратяват субект на правото; открива се неговото наследство. С оглед на тези две последици смъртта е винаги юридическо събитие, защото ние се абстрахираме, не се интересуваме от причините за смъртта. И без значение на тия причини, винаги се е прекратил субект, винаги се открива наследство. Онези разсъждения, че имало относителни събития, са неверни, защото когато говорим за причинена от човек смърт, за убийство, тогава сме изправени пред юридически факт-действие, действително причиняващ резултата смърт, който има други последици. Освен последиците на смъртта, като такава, може да възникне отговорност - наказателна или каквато и да е. Когато сме изправени пред убийство на наследодател, специалната последица на това действие, че се убива тъкмо наследодател, рефлектира върху наследяването. При все това обаче смъртта проявява своите последици. Така погледнато, хванато като противоправно състояние, разминаването между действителното и правното състояние има тази ценност, че ни посочва какви интереси защитава правото, в какво всъщност трябва да се изрази съставомерният (да го наречем) резултат на едно гражданско правонарушение. А самото гражданско правонарушение ще бъде причинено от човешко поведение, от субект на правото. Казано иначе, тръгвайки от противоправното състояние, ние търсим на кого да го вменим и ако намерим да го вменим на едно лице, бихме казали, че това лице е правонарушителят, че то е извършило правонарушението. Казано иначе, правонарушението е единство между човешко поведение и противоправен резултат, противоправно състояние, което можем да отнесем като резултат от действията на отговарящото лице. Тоест, минималното съдържание е противоправно състояние, човешко поведение и причинна връзка между тях. В областта на договорната отговорност този противоправен резултат е неизпълнението. Между човешкото поведение и този противоправен резултат трябва да съществува причинна връзка. Известни са различни обяснения на причинността в правото. Тези, които се смятаха за меродавни доскоро, т.нар. марксистко-ленинско учение за причинността в правото, не че са неверни като философска теория, не че в областта на правото не се вместват и елементи на философската теория, но прилагането им в правото има един твърде голям недостатък. Те всъщност никога не са прилагани практически, а внасянето им в правото и в правната теория изглежда да е плод на някои учени, които са искали да се изкарат по-марксисти от Ленин. Защото философското обяснение на причината търси действителната причина за едно явление, търси обективната закономерност или необходимата причина. Правото, за сметка на това, действа в обратния ред. То не търси тенденцията, то търси, бихме казали, случайната причинна връзка. Защо случайната? Защото знаем какво е станало, че е налице например неизпълнение, че някой е блъснат на светофара и му е счупен крак, че някой е убит при дадена катастрофа, и не се питаме коя е действителната причина за катастрофата като тенденция, а отговаряме на по-прости въпроси. Причина ли е поведението на шофьора? При това, причина ли е от гледна точка на правните разбирания? Налице ли е релевантна причинна връзка от гледна точка на правото? Разбира се, ако бихме търсили материалистическото обяснение на причината в този случай, би следвало да стигнем не до извода за този конкретен и случаен случай, а до една тенденция и да обвиним нещо друго. Защото, така както обществено-икономическата тенденция е водила неминуемо към социалистическа революция, по същия начин започва да се използва автомобилът и днес или утре в България на това кръстовище или на някое друго ще стане катастрофа, при която някой ще загине. Така погледнато, причината за катастрофата не е в поведението на шофьора, а в това, че съществуват автомобили, а съществуването на автомобили е последица от икономическото развитие, от индустриалната революция в Англия, при която е открита парната машина. Ето защо всяко подобно философско обяснение на причинността, което търси глобалната тенденция, е неприложимо в правото. В правото ние си задаваме по-прости въпроси: като знаем, че нещо е станало и знаем кой участва - има ли между него и това участие причинна връзка. Теориите за причинността в правото обикновено се разделят на две: обобщаващи и индивидуализиращи. Всички те обаче имат в основата си прочутата теория за равноценността на условията, за условието, без което не може. Същността на тази теория се свежда до това, че всеки резултат едновременно е обусловен от множество фактори и който и от факторите да не присъства, резултатът не настъпва значи всички фактори са равноценни и представляват поотделно причина само тогава, когато са взети заедно, всеки от тях е условие, без което резултатът не настъпва. Само че правото не се интересува от всички условия, а само от някои, които е склонно да разглежда като ЮРИДИЧЕСКИ ФАКТИ . Оттам насетне индивидуализиращите теории мислят за някаква фактическа разлика между условията, като казват, че надмощно било това условие, което повече съдейства, отколкото пречи, или пък надмощно било онова условие, което по някакъв начин по-интензивно причинява резултата и т.н. Обобщаващите теории имат за своя най-виден представител т.нар адекватна теория, която пък почива на идеята, че малкото камъче не обръща голямата кола. Казано иначе, че посл. е вината, адекватна на причината. В ГП, с оглед гражданската отговорност, причинната връзка ни интересува в две направления: веднъж тя трябва да съществува между поведението и противоправния резултат, за да можем да конструираме гражданско правонарушение, и втори път, тя трябва да съществува между противоправния резултат и вредите, за да можем да дадем обезщетение за тези вреди. В първата си част причинната връзка обосновава отговорността на лицето, от което претендираме обезщетение, обосновава наличието на правонарушение, а във втората си част просто определя размера на това обезщетение чрез каузалните вреди. Теорията за необходимото условие можем да приложим и в двете части, само че тя не ни дава пълния отговор дали е налице правнорелевантна причина. Тя ни отговаря само на въпроса: съществува ли фактическа каузалност между поведението на едно лице и противоправния резултат, от една страна, и между противоправния резултат и вредите, от друга. Тази фактическа каузалност ние можем да открием като мислено елиминираме това, което сочим като причина. Например махнем длъжника и се питаме ще има ли неизпълнение. Очевидно не, защото длъжникът е този, който трябва да изпълни, който е поел задължение, и ако го няма, няма да има и задължение, а оттам не може да става дума и за неизпълнение. Ето фактическата каузалност между поведението на длъжника и факта на неизпълнението. Но тази фактическа каузалност не винаги е достатъчна, напротив, обикновено не е достатъчна да обосновем от обективна страна отговорността на длъжника. Тя е ограничена по някакъв начин от правни критерии, които правят релевантна не цялата фактическа каузалност, а една малка част от нея, което ни позволява в някои случаи да освободим длъжника, макар че фактическата каузалност между него и неизпълнението винаги има. В областта на връзката между неизпълнението и вредите, респективно противоправния резултат на вредите, също търсим такава фактическа каузалност, която обаче отново не е достатъчна. Защото се обезщетяват не всички последици от правонарушението, а само някои. Отново сме изправени пред едно правно ограничаване на фактическия причинен процес. Не може да се отрече, че законът се е погрижил повече за тази втора част от причинния процес, за него е казал повече, отколкото за първата. Ако се върнем на изходното положение, правонарушението е причинено от човешко поведение противоправно състояние, противоправен резултат, който можем да отнесем към човешкото поведение. Фактът, че този резултат е настъпил, не винаги означава, че поведението, което е сложило началото на причинния процес, е противоправно. Субективната противоправност, погрешното поведение е нещо различно от противоправния резултат. Противоправният резултат може да следва и от правомерно поведение, поне в ГП, защото в ГП обезщетителната функция на отговорността познала редица хипотези на безвиновна отговорност значи от тази гледна точка едно правонарушение може да бъде извършено и без да можем да упрекнем в противоправно поведение или във вина този, който е извършил или комуто вменяваме резултата. Значи правонарушението в областта на договорната отговорност се състои в причинено от длъжника неизпълнение. Но тъй като между длъжника и факта на неизпълнението винаги има фактическа каузалност, ще трябва да търсим и други критерии, които да отграничат тази фактическа каузалност в рамките на някаква правнорелевантна каузалност. В НП е известно, че такъв критерий е вината. Собствено може да се окаже, че нещо подобно има и в ГП. Още повече, че за да стигнем до конституирането на вина, ни трябва не само противоправен резултат, но и критерий за противоправността на поведението, критерий за субективната противоправност. Трябва да можем да преценяваме поведението, независимо от резултата - дали е правомерно или противоправно. Такъв критерий в ГП е грижата на добрия стопанин, общо посочена и уредена в чл 163(2)ЗЗД. Необходимостта от въвеждането на една такава категория може да се схваща исторически веднъж като последица от изоставянето на стриктните задължения, тоест преминаването към задължителния bonа fidei, а също така и от очевидната необходимост да търсим критерий за това какво трябва да се прави и какво не бива да се прави в дадена ситуация. Защото нито обективното право, нито договорите са в състояние да опишат напълно какво трябва да направи длъжника, за да изпълни. Достатъчен е примерът с един-единствен договор - за изработка. Очевидно е, че съвършено различно е това, което трябва да направи обущарят, за да изпълни задължението си за поправка на обувки, от това, което трябва да направи автомонтьорът или часовникарят, и е безпредметно в закона или договора да се описва. Ние описваме неговите задачи чрез резултата, но как той трябва да го постигне, нито договорът, нито правото описват, а ако би било описано, то тогава ще се окаже, че ние нямаме задължение за резултат, а имаме едно стриктно задължение за поредица от някакви действия. Затова още римската традиция е създала критерия дължима грижа и степените на нейното неполагане, които е разглеждала като вина. Тези степени са: абстрактна лека небрежност; конкретна лека небрежност (culpa levis in concretum), при която прилагаме като критерий поведението на длъжника, на същото лице, но в друга ситуация - грижата, която полага за собствените си работи; една по-голяма небрежност, защото и най-небрежният не би постъпил така; и друга категория, въведена от Юстиниан както за симетрия, така и за да се въведе принципат без вина няма отговорност, възможно най-леката небрежност. Тези термини всъщност се отнасят до грижата на добрия стопанин, до дължимата грижа, и чрез тях ние обясняваме какво трябва и какво не трябва да се прави. Грижата на добрия стопанин, съгласно действащото право, е общ, абстрактен, относителен и обективен критерий за правомерно поведение, за дължимо поведение, за дължимо предвиждане и оттам обратно - критерий за неправомерно поведение и неосъществено дължимо предвиждане. Казано иначе, причина за субективната противоправност на гражданското правонарушение, критерий за правилното и погрешно поведение. Грижата на добрия стопанин е общ критерий, защото съгласно чл. 63(2) ЗЗД задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добрия стопанин освен случаите, в които се изисква друга грижа. Този текст на ЗЗД, както и редица аналогични текстове на чуждестранни източници, включително и ФГК, дават да се разбере, че модерното право е изоставило класическата теория за трите вини. Теорията за трите вини беше следната: средновековното право, търсейки да разбере кога длъжникът отговаря за culpa levis, culpa lata и кога за culpa levessima, е излязло от следното положение - когато договорът е в интерес и на двете страни, отговаря се за неполагане на грижата на добрия стопанин (culpa levis in abstractum). Когато само кредиторът има интерес от договора, тогава длъжникът отговаря само за culpa lata, а когато само длъжникът има интерес от договора, той отговаря за culpa levissima. Това трайно деление на вината и идеята, че определянето каква да бъде формата на неполагане на дължимата грижа и каква да бъде вината на длъжника, за да е релевантна, зависи от интереса от договора, е отречено от чл. 63. Той казва, че длъжникът е длъжен да положи грижата на добрия стопанин, освен ако законът, а не някаква теория за интереса от договора, предписват това да се направи с друга грижа. При все това трайното деление на вината, или казано иначе, теорията за трите вини, има доста реминисценции в мисленето на юристите. Например у нас и Кожухаров, и Гоцев приемат, че тя е жива, и се позовават на чл. 244(1)ЗЗД, в който се казва, че заемателят за послужване трябва да предпочете запазването на чуждата вещ пред своята и ако не направи така, очевидно отговаря за погиването на заетата вещ. Понеже нормално човек предпочита своите вещи, а не на другите, те стигат до извода, че това е един конкретен случай, в който се отговаря и за най-лека небрежност. Всъщност законът е казал нещо друго - че заемателят е длъжен да се грижи за вещта с грижата на добрия стопанин и поради конфликта на интереси, който би се получил в този случай, създава едно конкретно правило как трябва да се действа, когато трябва да се спаси чуждата вещ. Затова други автори, например Апостолов и Л. Попов, не приемат този аргумент за съществуването в действащия закон на culpa levissima и също така отхвърлят идеята за тройното деление на вината. Грижата на добрия стопанин е общ критерий не само заради това, че законът не излиза от теорията за трите вини, но и защото тя е критерий за поведението не само на длъжника, но и на кредитора (чл.83(2)ЗЗД). Макар в областта на деликтната отговорност да не се споменава легално грижата на добрия стопанин, теорията и практиката са единодушни, че грижата на добрия стопанин ще бъде критерий и за поведението на деликтното причиняване на вредите, критерий за противоправността на поведението на делинквента. Ако сумираме тези три хипотези, ще се види, че грижата на добрия стопанин е общ критерий, защото е критерий за оценка на поведението на всеки в гражданския обмен - на длъжника, на кредитора, на делинквента, на пострадалия и т.н. Тя значи ни дава съдържанието на дължимото поведение, а оттам и критерий за противоправно и правомерно поведение на всички лица в гражданския оборот. Грижата на добрия стопанин е абстрактен критерий, защото сравнява поведението на отговорното лице, на длъжника, с общия случай, а не с поведението на някакво реално съществуващо друго лице, с измислен събирателен образ на добрия стопанин. Оттук и неполагането на грижата на добър стопанин се нарича абстрактна лека вина (culpa levis in abstractum). За сравнение, съществуват и случаи, в които е от значение конкретната лека небрежност и тогава използваме не грижата на добрия стопанин, не събирателния образ, а сравняваме поведението на отговорното лице с поведението на същото лице, но в друга обстановка - това е полагането или неполагането на грижата, която полагаме към собствените си работи, а легално тя е уредена в чл. 65(1)ЗН с оглед отговорността на наследника по запазването на имуществото на наследодателя. Неполагането на тази грижа наричаме culpa levis in comcretum. Според Кожухаров едно било това, което можем да очакваме от спедитора и да изискваме от него, друго било това, което можем да очакваме или изискваме от превозвача, отговарящ за превоза. Същото можем да кажем и за други ситуации - едно можем да очакваме и да изискваме да дължи като грижа и като знание лекарят с две специалности, например хирургия и кардиология, друго можем да очакваме и да изискваме от фелдшера или от медицинската сестра, макар че и двамата действат в такава обстановка. Така че относителността на критерия предполага неговата конкретизация с оглед качествата на лицата, мястото и времето, където се реализира поведението, където трябва да преценяваме модела на грижата на добрия стопанин. Тази конкретизация, тази относителност на модела обаче не отнема неговата абстрактност. Това е така, защото отново сравняваме поведението на конкретното лице с един събирателен образ, но този път той не е добрия стопанин въобще, а е малко по-конкретизиран - добрия хирург, добрия шофьор, добрия търговец значи грижата на добрия търговец е общия модел за правомерно и противоправно поведение в областта на търговския обмен. Тя е някак си по-висока степен, изисква повече неща, които можем да свържем с професионалното качество на търговеца. Грижата на добрия стопанин е обективен модел, обективен критерий за дължимо поведение, правомерно и противоправно поведение, дължимо предвиждане. Критерият е обективен, защото не взимаме под внимание индивидуалните способности на лицето, чието поведение преценяваме. Ние го сравняваме с измисления тип на добрия стопанин без да отчитаме дали това конкретно лице може по-малко, дали знае по-малко, дали е по-тъпо и затова не може да разбере тази или онази фактическа зависимост в окръжаващия го свят. Казано иначе, това, което прави добрия стопанин, е длъжен да го прави и конкретният длъжник и ако той не може да го прави, това води до разминаване между неговото поведение и модела на дължимото поведение. Поради тия разсъждения, казваме, че грижата на добрия стопанин е общ, абстрактен, относителен и обективен модел, обективен критерий за дължимо поведение, а оттам и за правомерно и противоправно поведение. Съдържание на грижата на добрия стопанин. Съдържанието исторически се е определяло от практиката. От това, което разумните и грижливи хора и без това правят, тоест това е дало живот на събирателния образ на добрия стопанин. Усложнението на живота обаче в последните десетилетия е извикало на живот една обилна правна регламентация за дължимо действие и дължимо предвиждане в редица правни области. Целта на тази правна регламентация, която в този случай не е гражданскоправна, а може да се окаже от някакво друго отраслово естество, е да изравни възможностите за предвиждане на различните хора, да създаде един ясен модел за действие в типични ситуации и да няма спор от тази гледна точка как трябва да се действа, когато възникне въпросната типична ситуация. Пример: някога в правилника за движение по пътищата имаше член, който казваше, че когато водачът излезе от МПС, той трябва да си вземе ключовете и да заключи същото (МПС-то). Защо? Логиката на този текст би могла да бъде следната: защото ако той остави ключовете на таблото или пък не заключи МПС-то, докато го няма, някой друг може да влезе в МПС и да го подкара. И ако този друг е дете, неправоспособен шофьор или пиян, той би могъл да премине през детска градина или да направи кой знае какъв друг золум. За да не стане това, ние задължаваме шофьорът да действа по този начин, независимо от обстановката, в която той оставя МПС, и времето, за което ще го остави без надзор. Законът се стреми да изравни възможностите за предвиждане като наложи поведение, което му се струва разумно. И ако някой си е оставил колата незаключена, той ще е действал противоправно и ще може да бъде упрекнат в неполагането на дължимата грижа. По същия начин действат редица правила, регламентиращи днешните доста усложнени дейности. Общо взето има правила за почти всичко. Но тези правила отново не са напълно достатъчни, за да се реши въпросът какво трябва да се прави в дадена конкретна ситуация, и те биват тълкувани, детайлизирани от създадените в практиката правила. Като се блъснат два кораба, безспорно ще се прилагат правилата за предпазване от блъскане в море или конкретните правила за акваторията, ако има такива (например Суецкия канал, някой залив, пристанище и т.н.). Но заедно с това при оценката на действията на участващите в катастрофата капитани ще бъде взето мнението на няколко други капитани, които да обяснят съгласно правилата на добрата морска практика как се действа в този случай, защото нормативните правила никога не стигат до просто обяснение на правилното действие в дадена ситуация. Като умре някой на операционната маса и се прави оценка или разследване на положението, отново ще се викнат специалисти, които да оценят, според добрата медицинска практика, как се прави това или онова и след това да се приеме, че е било погрешно, тоест противоправно, неправилно, поведението на участниците в даденото нещо. Така че, тръгвайки от практиката, ние определяме съдържанието на дължимата грижа, на това какво е трябвало да се прави и как е трябвало да се прави в един конкретен момент. Какво включва, от съдържателна страна, дължимата грижа? По този въпрос са известни две теории - обективна теория за съдържанието на дължимата грижа и субективна. Според субективната теория съдържанието на дължимата грижа се ограничава до усилията, до напъните, до вниманието, до грижата, която лицата трябва да осъществяват в дадената ситуация, но не включва и физическите сили на самото лице и неговите умения. Според обективния възглед за съдържанието на дължимата грижа тя включва не само напрежение, но и някакъв стандартизиран минимум от физическо възможности и интелектуални способности, някакъв минимум от квалификации. У нас субективната теория е поддържал Апостолов. Повечето други автори, в това число и Кожухаров и Л.Попов, предпочитат обективната теория. Спорът между двете направления се е водил главно върху термина грижа. Различията между двете теории са смекчени от теорията за вина при договарянето, съгласно която този, който се е ангажирал да свърши една работа, дето му е непосилна, всъщност е виновен при поемането на задължение и на това основание ще отговаря. На мен ми се струва, че в съвременния свят, обективната теория за съдържанието на дължимата грижа е във всеки случай за предпочитане и по-правилна. Най-малкото, защото критерият дължима грижа не би могъл да изпълнява ефективно предназначението си да посочва погрешното поведение, ако в него, особено при днешния твърде усложнен живот, не се включи минимум от знания и умения, минимум квалификации. Още повече, че в същия усложнен днешен живот до много дейности се допускат само лица, които имат някаква тапия за тяхната квалификация. Ето защо, особено в професионалните отношения, когато имаме предвид търговските и всички други професионални дейности, не можем да смятаме, че грижата на добрия стопанин, респективно търговец, не включва минимум от квалификации. Ако използваме разбирането за вината като психическо отношение, разбирането за вината в НП и идеята, че вината и в НП, и в други области на правото, в това число и ГП, е единно понятие, би следвало да кажем следното нещо: умишлено действа този длъжник, който съзнава, че не полага дължимата грижа, схваща, че неговото противоправно поведение, изразено в неполагането на дължима грижа, може да доведе до противоправния резултат - неизпълнение или пък до противоправния резултат при деликтна отговорност, но понеже иска да настъпи този резултат или пък допуска, продължава да следва противоправното си поведение. Нещата са абсолютно аналогични на тези в НП с тази разлика, че вредите няма нужда да ги пращаме(?) в ГП. Достатъчно е аз да съзнавам, че действам неправилно и че това мое неправилно действие може да доведе до неизпълнение, но и без да съзнавам какви точно вреди може да настъпят от това неизпълнение, в този случай ще действам умишлено. Пример: пазачът трябва да пази нещото, което сме му дали да пази, но вместо това той играе карти или се е напил. Съзнава, че някой може да обере склада през това време, но понеже много му се играят карти (евентуален умисъл), продължава да ги играе или пък, защото точно това иска (да оберат склада), продължава да играе карти. При неумишлената вина, ако прилагаме критериите на НП, бихме казали, че с несъзнавана или съзнавана непредпазливост ще действа този длъжник, който съзнава, че не полага дължимата грижа и това може да доведе до неизпълнение, но е убеден, че въпреки това все някак ще успее да изпълни. При несъзнавана непредпазливост би действал този длъжник, който не съзнава, че не полага дължимата грижа и оттам не се сеща, че може да не изпълни или да причини друг противоправен резултат (при деликт). Той е бил длъжен от гледна точка на модела на дължимата грижа да схваща, че действа неправилно. Това може да се окаже малко сложно, защото какво трябва да се прави обикновено ни показват фактите или казано иначе, той е трябвало да вземе предвид някакви факти, които са му били обективно достъпни, и да се съобрази с тях, но не ги е взел впредвид при все, че е бил длъжен и субективно е могъл да осуети нещата. Така биха стояли нещата, ако прилагаме НП- критерии. В ОП обаче, още от времето на РП, нещата се разглеждат по малко по-различен начин. РП дели вината (culpa) на зъл умисъл, измама и culpa в тесен смисъл на думата. И ако за измама можем да приложим днешното разбиране за умишлена вина в НП, ако свързваме злата умисъл на длъжника с желанието му да действа противоправно и да причини или пък да неглижира неизпълнението си, то неумишлената вина в традиционното разбиране на ГП и в РП, а и по-сетне, се е разглеждала без да търсим какъвто и да е психически елемент. В разбирането на РП, в разбирането на традиционното ГП culpa е простото противоправно поведение. Не се питаме дали длъжникът е съзнавал, че действа притовоправно или пък дали е могъл да съзнава и т.н. След като не е положил грижата на добрия стопанин, го упрекваме в culpa значи може да се окаже, че между традиционното разбиране за вината и НП-разбиране има съществени различия: по отношение на умисъла нещата са еднакви и можем да кажем, че умишлената гражданска вина представлява психическото отношение към разните неща и то със съдържанието на умисъла. По отношение на неумишлената вина обаче, която в ГП се изчерпва с едно общо понятие - небрежност, без да го делим на несъзнавана или съзнавана непредпазливост, нещата изглежда се разминават. НП търси психическото отношение и дори е длъжно да търси, докато традиционното ГП се задоволява само с обективното разминаване между дължимото поведение и поведението, което длъжникът или отговорното лице фактически е имал. Това положение може да се обясни с няколко неща: от една страна, с функциите на ГП да обезщетява, а не да наказва, и от друга страна, с обстоятелството, че вината в НП е нещо, което е придобило съвременния си вид относително скоро, и че още повече пък неумишлената вина в НП е станала релевантна още по-скоро - тогава, когато в действителността вече са станали онези опасности и онези усложнени действия, при които може да се причини резултат с висока обществена опасност и без да имаме зъл умисъл, без да се прави нарочно. Така погледнато, от гледна точка на традицията, имаме две възможности - ако приемем, че съществува единство на вината, което отразява схващането, и кажем, че неумишлената вина в НП и небрежността в ГП не съвпадат, ами са различни явления, че неумишлената вина в ГП не е неумишлената вина в НП, не е вина в психическия смисъл на думата или пък, с което бихме нарушили идеята за единство на вината и единството да си остане по отношение на умисъла или пък да модернизираме в ГП в посока на менталистичните(?) разбирания за неумишлена вина, и кажем, че трябва всеки път да изследваме дали длъжникът субективно е бил в състояние да действа по друг начин, да разбере и т.н., или казано иначе, дали е имал онова необходимо психическо отношение към поведението си и резултата, което е наказателноправната вина, пък била тя и неумишлена. На този въпрос е твърде сложно да се отговори, защото, ако прилагаме и към неумишлената вина идеята за психическо отношение, в областта на ГП бихме достигнали до доста сложни от гледна точка на справедливостта резултати. Позициите на българската теория по този въпрос. Теоретично можем да разделим тия позиции на три групи. В първата са авторите, които тръгват от идеята за единство на вината, приемат, че вината, във всички нейни форми, включително и в ГП, представлява психическо отношение на дееца и т.н, но по отношение на неумишлената вина твърде бързо забравят това и започват да я разглеждат така обективно, както и традиционното понятие за неумишлена вина в ГП (схващат я като небрежност, като неглигенция, като простото неполагане на необходимата грижа). Така постъпва например Кожухаров, както и Д. Андонов, Чудомир Големинов. Тази теза съдържа едно вътрешно противоречие - тръгвайки от едно, постепенно се забравя конструираното в началото и се опира до традиционното понятие - неполагане на дължимата грижа. Втората група автори са склонни открито да заявят, че неумишлената вина в ГП, небрежността в ГП не е вина в смисъла на психическото отношение, а е простото противоправно деяние, обяснимото противоправно поведение, неполагането на дължимата грижа. От това разбиране излизат тъй наречените соц. автори. От същите позиции, понеже това е традиционното, класическото разбиране, излизат и всички по-стари автори - Апостолов, Цончев и всички, които са коментирали стария ЗЗД. Третата група автори, по-скоро един автор - професор Любомир Попов, който във “Вина и договорна отговорност” стои последователно на позицията, че вината в ГП, включително неумишлената, е психическото отношение на дееца, и настоява на това да се прилагат субективни критерии при оценката на поведението на длъжника, да се види дали той наистина лично е могъл да предвиди и да разбере противоправното си поведение и е могъл да съзнава или не противоправните му резултати. Ако излизаме от идеята за единство на вината, ако искаме да бъдем теоретично последователни на тази идея - нямаме друг избор, освен да се съгласим с професор Попов. Само че неговата теза е така практически неудържима, че в момента, в който е издадена неговата книга, е имало много негативни отзиви (особено една рецензия на Бойчев). Изглежда самият Попов е схващал крайностите на оригиналността на своя възглед, в резултат на което на много места е внесъл смекчения, настоявайки, че длъжникът се освобождава от отговорността не когато не е виновен, а когато е налице невъзможност, което е вярно и значи ако задължението е възможно, няма нужда да се питаме дали длъжникът е виновен или не - той и без това отговарял, защото социалистическият длъжник изпълнявал възложените задачи. Практически, никой не излиза от консеквентната теория на професор Попов. Практиката се движи между първите две като в крайна сметка експресивно или не се стига до обективния модел, до неполагането на дължимата грижа, когато трябва да отговорим на въпроса дали длъжникът отговаря за неумишлена вина или не. Ако трябва да избираме, според мен, за предпочитане е класиката и дори странно защо десет години след края на тоталитарната идеологизация на науката продължават хората да настояват за това компромисно и дори особено виждане на Кожухаров, Апостолов и т.н., според което вината хем е психическо отношение, хем в крайна сметка две страници по-нататък боравим с критерия за дължимата грижа. Аз сум склонен да избера класиката и открито да представя, че всъщност неумишлената вина в ГП не е непредпазливостта по НП - тя няма за релевантен елемент психическото отношение на длъжника или възможността той да разбере какво и как, ние не се интересуваме от укора срещу неговото недостатъчно психическо отношение, недостатъчно разбиране, а от простото разминаване между дължимо и свършено. Казано иначе, небрежността в ГП не е вина в истинския смисъл на думата, а е неполагане на дължимата грижа. От тази гледна точка за предпочитане са тези, които рискуват упрека в ретроградност, в това, че не познават отношенията на НП, но затова пък поставят теорията си ясна и последователна, а не изпадат в противоречието на по-модернизираните автори. Имаме ли право обаче да направим такъв извод след като законът говори изрично за вина (чл. 45, 80)? Още повече, че законът никъде не определя съдържанието на вината или небрежността в ГП. Всъщност той не определя легално и вината въобще (става въпрос за гражданските закони). За разлика например от параграф 276 БГБ, който простичко си казва: “Небрежно действа този, който не полага изискваната в обмена грижа”. Ние такова правило нямаме. И ако това е така, откъде да изведем правилото, че вината в ГП е нещо различно от вината в НП, при положение, че единствените легални дефиниции за вина, и то за нейните форми, а не общо за вината, са дадени в НК? За да решим този въпрос, можем да разсъждаваме по следния начин: вярно е, че ЗЗД не е дефинирал вината като неполагане на дължима грижа, не е дефинирал и вината въобще. Но липсата на дефиниция не се дължи на обстоятелството, че ЗЗД препраща към НК, или казано иначе, абдикира пред разбиранията за вина в НП, а защото е смятал, че понятието за вина в ГП е ноторно на всеки юрист, че то е осветено от традицията по начин, че е ясно и не поставяйки си за цел да преобяснява нещата, е пропуснал да даде отговор на въпроса какво разбира той под вина, защото е смятал, че това е ясно на всеки, и като си дадем сметка, че днешния ЗЗД използва и в други текстове термита вина по същия начин, със същото съдържание (поне нямаме някакво основание да мислим иначе), с което стария ЗЗД е използвал понятието вина (той също не е имал легална дефиниция), но с термина вина той е превел това, което във френския закон е било означено с faute (а това е едновременно и грешка, и вина), имаме всички основания да повярваме, че днешния ЗЗД под вина разбира това, което е осветено от традицията - culpa, простото неполагане на дължимата грижа. Изчистването на психическия момент като релевантен за определяне на неумишлената вина, на небрежността в ГП, има и своето обяснение в различните функции на условността в ГП и в НП. Защото, ако репресивната функция на НП ни заставя да не третираме като престъпник неволният причинител на един иначе съставомерен наказателноправен резултат, който не само не е искал, но и няма необходимото психическо отношение, същата тази справедливост не може да ни остави безучастни пред засегнатите блага на кредитора и на увредения (при деликт), когато тези блага са засегнати от едно обективно неправомерно поведение. И понеже моралният момент е различен, нямаме никаква причина да се съмняваме в обективността на небрежността в ГП. Ако трябва да резюмираме, нещата стоят така: умисълът (умишлената форма на вина) е общо понятие. Тя представлява злата воля на длъжника, респективно на субекта, да не изпълни или да причини деликтно-противоправния резултат. Небрежността в ГП, основната форма на вината в ГП, е нещо много по-обективно от това в НП, особено в областта на договорната отговорност. И това може да се обясни не само с различните функции на тези правни области, но и с още нещо - вината, като психическо отношение, е достъпна само за хората. В областта на ГП действат и юридически лица, за които вината, като психическо отношение е недостъпна, но те биха могли да имат сумарно неправилно поведение на техните агенти, на лицата, които извършват действия от името и за сметка на ЮЛ. Форми и степени на вината в ГП. Термините, които използва законът, са вина, умисъл (чл. 94 ЗЗД и чл. 155), недобросъвестност (82 и 21(2)), груба небрежност (чл. 94 и 255(2)) значи термините, с които законът нарича разните форми на вина, са вина, умисъл, недобросъвестност, груба небрежност, а след като говорим за недобросъвестност, всъщност бихме могли да обърнем нещата и да говорим за добросъвестност, каквато тенденция има в стария закон. Какви форми на вината се крият зад посочените термини? С термина вина, като общо понятие, ЗЗД, а и въобще гражданските закони, означават небрежността, неполагането на дължимата грижа, culpa levis in abstractum. Това е така, защото терминът се употребява там, където неполагането на дължимата грижа е достатъчно, за да възникне отговорността. Оттук можем да кажем, че вина е синоним на небрежност, на неполагане на дължимата грижа. Когато законът иска да обвърже някои последици под друга форма на вина или други степени на небрежност, кой заявява това изрично и вече не употребява общия термин. Какво пък означава недобросъвестността? Причините, поради които може да бъде следвано едно противоправно поведение, причините, поради които нашето поведение се различава от дължимото, могат да бъдат различни. С оглед интелектуалния момент те биха могли да бъдат следните: длъжникът не знае съдържанието на дължимата грижа, не знае какво трябва да се прави в такива случаи, включително и защото му липсват качества (включително защото е малолетен или невменяем). В областта на договорната отговорност това незнание, дори и да се дължи на физически недостатъци, е ирелевантно, освен в ситуацията, в която може да се разглежда като причиняващо невъзможност за изпълнение. Например, когато майсторът след сключване на договора е полудял, е същото, като да си прещипе пръста - не може да извърши възложената работа и не можем да искаме изпълнение, а оттук задължението се погасява поради тази причина. Това, че длъжникът бил дете и не платил навреме - дължи ли лихва? Дължи. Кой трябва да плати? Баща му, законния му представител и т.н. Но всъщност грешките на законния представител са грешки на длъжника, защото неговото задължение не е изпълнено и лихвата, неустойката, отговорността, обезщетението ги претендираме от длъжника. В областта на деликтната отговорност нещата стоят малко по-различно - обикновено тук се намира друг, който да отговаря за вредите, причинени от този, който не разбира свойството и значението на постъпките си. Втора причина за неполагане на дължимата грижа може да е незнанието на фактите, които налагат да се вземат тези или онези мерки. А това незнание на фактите пък от свой страна може да се дължи на невъзможност те да бъдат разбрани, в който случай няма да имаме въобще отговорност, защото ще е налице едно случайно събитие или път неполагане на дължимата грижа. Във втория случай ще е налице небрежност като причина за неизпълнението. Всички тези хипотези можем да обединим от гледна точка на това, че длъжникът в тях не знае, че действа противоправно. Обединявайки ги съгласно този общ признак, можем да ги наречем добросъвестно неполагане на дължимата грижа, съгласно общото разбиране за добросъвестността в ГП - незнанието на факти с определено значение. Добросъвестността в ГП обаче не означава липса на вина. В повечето случаи се оказва, че тя няма да бъде извинителна причина. В други случаи длъжникът не полага дължимата грижа, знаейки, че не я полага, знаейки, че поведението му е противоправно, било защото не иска да изпълни, било защото му се играят карти, независимо от това дали ще настъпи противоправния резултат или не. Ситуацията, в която длъжникът знае и въпреки това не полага, можем да наречем недобросъвестност, изразена в знанието на факти с определено правно значение. Така погледнато, можем да кажем, че недобросъвестността е синоним на умисъла. Недобросъвестен е този длъжник, който знае, но не иска да изпълнява задълженията си, респективно да следва противоправното поведение, водещо до противоправния резултат. Обратно, добросъвестен е този, който действа неумишлено, действа противоправно, но без да знае, че е действал противоправно. Груба небрежност. Грубата небрежност е небрежност, при която е сменен критерият за дължима грижа. Това е разминаването между фактическото поведение на длъжника и това, което и най-негрижливите биха направили, биха взели впредвид, биха се погрижили. Грубата небрежност не е приравнена на умисъла нито легално, нито като конструкция. Едно старо правило, че грубата небрежност по последици е изравнена на умисъла, правило общо взето от ранга на теорията за трите вини, не е легално възприето в модерния български закон. Той ги разглежда отделно. Има обаче и друга логика. Неполагането на грижата, която и най-негрижливият би положил, някак си е индикация за това, че този, който не полага дължимата грижа, схваща, че действа противоправно, че е недобросъвестен, защото е очевидно, че неговата немарливост е така очебийна, че само слепият няма да разбере, че той действа неправилно. Казано иначе, когато ние установим груба небрежност, сме на крачка от това да установим умисъл. И така погледнато, тези две форми на вината, макар като класификация да са различни, с оглед установяването на фактите могат да се окажат близки. Основната форма на вина беше небрежността - неполагането на дължимата грижа. В случаите, в които законът създава специалното действие и обвързва възникването на последиците от друга форма на вина, той го казва изрично (чл. 82). Случаите, в които отговорността е ограничена до умисъл или до груба небрежност, представляват едно облекчаване на длъжника. Несъзнаваната непредпазливост по НП няма аналог в ГП. Просто няма текст, няма положение, в което да е от значение тази особена форма на вина. Чл. 94 ЗЗД - в този текст разбираме две неща: 1) че не можем да освободим длъжника от отговорност за умисъл или груба небрежност по предварително съглашение. Логиката е много проста - ако при сключването на договора се съгласим, че длъжникът няма да отговаря дори и тогава, когато не изпълни умишлено или пък поради груба небрежност, това на практика означава да не сме сключили договор, защото длъжникът ще изпълни ако иска и ако не изпълни, макар да иска да не изпълни, ние не бихме могли да претендираме последиците от неговото неизпълнение, негативната отговорност. Така погледнато, излиза, че ние не сме сключили никакъв договор, защото не поражда защитимо по принудителен път задължение, доколкото това задължение от гледна точка на тази уговорка, дали ще бъде изпълнено или не, зависи изцяло от настроението на длъжника. И за да запази договора, който ни се струва по-ценен от тази уговорка, законът казва “тази уговорка не произвежда действие”. Договорът остава и въпреки уговорката, длъжникът ще бъде отговорен, ако не изпълни умишлено или поради груба небрежност. От същия текст, a contrariо, разбираме, че е допустимо да уговорим предварително освобождаване от отговорност за обикновена, лека небрежност (culpa levis in abstractum) или казано иначе, за неполагането на грижата на добрия стопанин. От което става ясно, че не само законът, но и договорът могат да облекчат положението на длъжника. Сега, ако се замислим за ролята на неполагането на дължимата грижа при обосноваването на отговорността - казахме, че длъжникът отговаря за това, че е причинил вреди чрез едно правонарушение, което е причинено от неговото поведение, противоправно състояние и противоправен резултат в областта на договорната отговорност, причинено от поведението на длъжника неизпълнение на задължението. Казахме също, че самият факт, че длъжникът е този, който трябва да изпълни, този, който е поел задължението, споделя фактическата каузалност между неизпълнението и личността на длъжника, поведението на длъжника. Тази фактическа каузалност обаче е правно ограничена в някакви рамки. От какво? От изискването неизпълнението да се дължи на причина, за която длъжникът отговаря, в случай на виновно неизпълнение, неизпълнението да се дължи на вината на длъжника, или иначе казано, да се дължи на това, че той не е положил грижата на добрия стопанин или друга там някаква дължима грижа, каквато в случая се изисква от закон или с уговорка. Казано иначе, вината, небрежността, грижата на добрия стопанин е общото ограничаване на правната релевантност за фактическия причинен процес между личността на длъжника и поведението на длъжника и неизпълнението. Релевантно е само това поведение на длъжника, което причинява неизпълнението, което се състои в неполагането на дължимата грижа. Така е в общия случай, когато длъжникът отговаря за вина, когато длъжниковата отговорност е виновна или (което е все същото) когато отговаря за това, че не е положил дължимата грижа. Режим на вината. Казва се, че вината в ГП се предполага. Това до голяма степен може да се окаже така, особено ако под вина разбираме небрежност, неполагането на дължимата грижа. В областта на договорната отговорност можем да се съмняваме, че е налице действителна презумпция - там просто нещата са обърнати по друг начин. Съгласно чл. 79 ЗЗД, когато длъжникът не изпълни задължението си точно, кредиторът може да иска изпълнение заедно с обезщетение за забавата или компенсаторно обезщетение. Чл. 79, който въвежда задължението за обезщетение, не свързва обезщетението с вина ( кредиторът трябва да докаже само факта на неизпълнението и да претендира последиците от това неизпълнение. А като си дадем сметка, че в общия случай на длъжника при изпълнение се дава разписка, кредиторът трябва да докаже единствено факта на съществуването на задължението, а длъжникът е този, който трябва да установи, че е изпълнил, представяйки разписката. Погледнато така, отговорността на длъжника за неизпълнение се обосновава със самото неизпълнение. Но чл. 81 позволяваше на длъжника да се освободи от отговорност, когато е налице невъзможност, която не се дължи на причина, за която той отговаря ( не кредиторът трябва да докаже какво длъжникът не е направил и как е неизправен по друг начин освен с факта на неизпълнението, а длъжникът е този, който би могъл да възразява, че не отговаря за неизпълнението, защото то се дължи на причина, за която той не отговаря, която не може да му се вмени във вина. Казано иначе, липсата на вина на длъжника се установява от длъжника чрез възражение (ексцепция), а не е момент, който кредиторът трябва да установи, за да обоснове отговорността. Това на практика е аналогично на презюмиране. Дали ще кажем практически, че вината на длъжника се презюмира, поради което длъжникът няма нужда да я доказва, или ще я търсим в закона, който казва, че се дължи обезщетение, но длъжникът може да докаже, че не дължи обезщетение, защото не е виновен, е общо взето едно и също. Тъй или иначе оневиняването е работа на длъжника. Вината на длъжника се предполага, макар че исторически, ако тръгнем в прехода от стриктни задължения към тези bonae fidei, ще видим, че този преход е родил тъкмо ексцепцията за липса на вина. Като си дадем сметка за ролята на вината, на небрежността като критерий за правна релевантност на фактическия причинен процес между длъжника и неизпълнението, ще видим, че всъщност презумпцията за вина се простира до положението, че длъжникът не е положил дължимата грижа след като е налице фактът на неизпълнение. Или, казано иначе, че изпълнението е било възможно, ако длъжникът беше положил дължимата грижа. Така че предпоставката на презумпцията е самото неизпълнение, а презюмираният факт - вината като критерий за правна релевантност на причинния процес, или казано иначе, презюмира се правната релевантност на фактическата причинна връзка между длъжника и неизпълнението. Доказването на факта на неизпълнението. В общия случай кредиторът доказва факта на съществуване на неговото вземане. Има хипотеза обаче, когато от естеството на задължението не се очаква да се дава. В този случай кредиторът ще трябва да установи факта на неизпълнението. Така ще бъде при множеството задължения и продължителното изпълнение. Например: задачата на наемодателя е да осигури спокойно ползване на имота, така че вие ще трябва да установите, че в даден момент той или някой друг ви е пречил, че вие сте били лишени от имота. Трябва да се докаже факта на неизпълнението, а не причината за неизпълнението (така е при договор за издръжка и гледане и при други подобни случаи - когато има задължение за поведение, а не за определен резултат). Оборване на презумпцията за вина. Под експлозиране(?) разбираме всички неща, които освобождават длъжника от отговорност, включително и липсата на неизпълнение или на предпоставките за презумпцията, включително и хипотезата, при която длъжникът може да бъде освободен от отговорност, която не е основана на вина. Но терминът оневиняване, свързван с вината, всъщност ни дава освобождение в тесен смисъл, освобождаване от отговорност на длъжника, която е основана на вина. Понеже законът предполага, че длъжникът не е положил дължимата грижа и това е довело до неизпълнение, излича, че той трябва да обори тъкмо това предположение и да доказва, че е положил дължимата грижа. Това обаче е едно безсмислено доказване, което ще бъде и твърде трудно, защото е безсмислено длъжникът да доказва какво е правил при положение, че винаги ще може да се появи съмнението, че то не е било достатъчно, защото е могъл да направи още малко и тогава нещата биха били различни. За да изключи този момент, това безсмислено доказване, а и с оглед традицията, генезиса на виновната отговорност, на отговорността за задълженията bonae fidei, законът от доста отдавна е стигнал до друго положение. Ако си дадем сметка, че всъщност презумпцията за вина е презумпция, че резултатът не би настъпил, че изпълнението би било осъществено, ако би била положена грижата на добрия стопанин, длъжникът съгласно чл. 81 не доказва какво е направил, а посочва едно външно събитие, което е причинило неизпълнението. И така се връщаме към предшестващия въпрос - виновна невъзможност за изпълнение. Длъжникът ще се освободи от отговорност като докаже случайното събитие. Ако отговорността на длъжника не е основана на вина, той ще трябва да докаже нещо друго - било непреодолима сила, било конкретно посочено в договора или в закона обстоятелство, което изключва неговата отговорност. И така всъщност главно стигаме до две хипотези на причини, за които длъжникът отговаря - случаите, в които той отговаря и без вина. Безвиновните отговорности, наричани още обективно, по-ясно се разбират на базата на термина стриктна отговорност. Защото не е сигурно, че длъжникът отговаря и без вина, не е сигурно, че длъжникът не е виновен, но ние сме изключили въпроса за неговата вина и проблемите, които се изследват в процеса по установяване на неговата отговорност, и сме казали, че посочването на едно случайно събитие не е достатъчно, за да се освободи от отговорност, а дали има или няма вина е друг въпрос. Ако отново се върнем към идеята за правната релевантност на фактическия причинен процес, ще видим, че посочването на случайното събитие, на непреодолимата сила и на другия, предвиден в закона или договора факт, който освобождава длъжника от отговорност, всъщност може да се интерпретира като прекъсване от правна гледна точка на фактическия причинен процес. Смесването на един с друг фактор, различен от поведението на длъжника, фактор, който правото разглежда като релевантен и така вижда в него една много по-интензивна причина за неизпълнението, отколкото поведението на длъжника и за това отнасяме резултатът на неизпълнение към тази външна причина и оневиняваме длъжника, независимо от това, че длъжника може да не е положил някъде в процеса на изпълнението, дължимата грижа, но резултатът се дължи не на това, а на външната причина, на случайното събитие или на непреодолимата сила. Презумпцията за вина се отнася само за небрежността. Така погледнато, от една страна, тя ползва кредитора, защото той трябва да установи само факта на неизпълнението, което в общия случай беше, че има вземане, и длъжникът да не възразява, че е изпълнил, но не и другите форми на вина. Когато дадена последица възниква само при по-особена форма на вина - да кажем при груба небрежност или при умисъл, кредиторът е този, който ще трябва да установи наличността на тази по-особена степен или форма на вина. Така погледнато, презумпцията за вина освобождава кредиторът от доказване на небрежността, но заедно с това спасява и длъжника да му бъде лесно възложена отговорност тогава, когато законът или договорът я ограничават само до по-тежките форми. Това двойно действие на презумпцията не бива да се пропуска. В областта на деликтните отговорности вината не се предполага. В нашето право обаче тя се предполага, съгласно чл. 45(2). Извън случаите, в които длъжникът не се освобождава от отговорност, когато докаже случайното събитие, тоест когато дължимата грижа не е достатъчен критерий за ограничаване на правната релевантност на фактическия причинен процес, а причинната връзка между поведението на длъжника и неизпълнението се простира по-далеч - казано иначе, изключени са само непреодолимата сила и други изрично посочени в закона факти, в който случай можем да говорим, че длъжникът отговаря и без своя вина. Един особен случай, трета хипотеза на причина, за която длъжникът отговаря, е отговорността за трети лица, за лица извън него. Кои са тия трети лица? Това са лицата, които длъжникът е привлякъл за съдействие при изпълнението или им е превъзложил изцяло или отчасти изпълнението. В много случаи дори и задълженията за лично действие, за лично материално действие, не изключват възможността длъжникът да бъде подпомаган. Когато някой сключи с мен договор за правна помощ, той смята задължението за заместимо и очаква, че аз ще свърша всичката работа по неговата защита. Всъщност, може би не го и очаква и си дава сметка, че аз едва ли ще работя сам, че аз си имам помощници, които ще ми правят някаква справка или нещо друго, но за техните действия, както и за тяхната грешка, всъщност отговарям аз. Когато някой отива при художник, за да му нарисува портрет, той също не може да му забрани да използва помощници. Така че в много случаи личната незаместима престация не изключва напълно съдействието на други лица при нейното осъществяване. В ЗЗД няма общ текст, който да урежда отговорността на длъжника за неизпълнение, което се дължи на действието на лицата, с които той си е послужил в процеса на изпълнение, или казано иначе, за действията на подизпълнителите на длъжника. Такъв текст обаче, както би могло да се очаква, съдържа параграф 278 БГБ. Според него длъжникът отговаря за вината на представителите си и на лицата, с които си е послужил при изпълнение на задължението си в същия обем, в който той би отговарял за собствената си вина. Някога имаше закон за договорите между социалистическите организации, който очевидно сега го няма, чийто текст съдържаше същата мисъл. Въпреки пълната липса на текст сега, никой не се съмнява, че длъжникът отговаря за действията на тези лица. Характера на тази отговорност някога е бил разглеждан като виновна отговорност и се е смятало, че длъжникът отговаря за лошия избор на личности, с които си е послужил, т.е за culpa inteligendum, или пък за лошия надзор над тия лица. Днес, отговорността правилно се схваща като обективна, в смисъл, че длъжникът не може да установява колко хубаво ги е избирал или колко добре ги е надзиравал тези хора - това се смята за обективна отговорност дори и от Кожухаров, който е един от противниците на обективната отговорност. Обстоятелството, че тази отговорност се разглежда като безвиновна, не ни обяснява всъщност откъде следва тя. Защото, ако не се интересуваме и не правим критерий от вината на длъжника за неизпълнението, което се дължи на тия лица, по какъв начин обосноваваме въобще тази отговорност, че да я смятаме и за принцип?! Повечето автори се опитват да изведат принципа, че длъжникът отговаря за тия лица, с които си е послужил, тоест за подизпълнителите, чрез обобщение на различни частни случаи в закона. Пример: съгласно чл. 233 ЗЗД наемателят отговаря за вредите, причинени на наетата вещ от лицата в неговото домакинство, от неговите близки. Или пък чл. 43(3) или 283 - случаите, в които представителят, респективно мандатарят по договора за поръчка, отговарят за действията на лицата, с които са се заместили, за преупълномощените лица. Старият закон е съдържал един по-приемлив специален и достатъчно общ текст в областта на договора за изработка, наричан тогава наем на работа или наем на предприятие, в който се е казвало, че предприемачът отговаря за неизпълнение, което се дължи на хората, чрез които той изпълнява, тоест предприемачът отговаря за работниците си. Днешният ЗЗД обаче не съдържа такъв текст. Опитът липсващото правило да бъде изведено на базата на обобщаване на тези текстове, опит, който е правен и от Апостолов, е до голяма степен погрешен, да не каже несъстоятелен. Защото няма как от тези частни случаи, които еднакво добре се съчетават, и с наличието на общ принцип, че длъжникът отговаря за действието на лица, с които си е послужил, и с липсата на такъв принцип. Наемателят не изпълнява задължението си чрез своите близки. Той отговаря за тях, защото ги е допуснал да ползват вещта, а той не изпълнява някакво свое особено задължение, ползвайки вещта. Всъщност никой не ви пречи да наемете вещ и да не я ползвате - например да наемете фрак и да не го облечете. Тогава на фрака няма да му стане нищо. Но когато някаква жена ви го изгори, ще отговаряте пред наемодателя, а не тя, и няма как да приемем, че вие сте я привлекли за съдействие при изпълнението на задължението ви за запазване на фрака. По същия начин стоят нещата и в особената хипотеза на заместване при представителство и при договор за поръчка. Отговорността в тези случаи е обратната страна на задължението за лично изпълнение на поръчката, респективно за представителната власт, но заедно с това и за неизпълнението на едно конкретно задължение на заместващия се представител или мандатар, да съобщи на упълномощителя лицето, с което се е заместило и да му даде сведения за извършеното заместване. И ако не направи това, той ще отговаря за собственото си несъобщаване, което лишава от възможността за защита представлявания, респективно мандатаря. Така че тази отговорност за действията на тези трети лица много трудно може да бъде изведена от тия частни случаи. При все това тя може да се разглежда като принцип в ОП и нейното извеждане твърде лесно може да бъде направено от друга гледна точка - от идеята, че длъжникът е този, който трябва да изпълни, а всяко трето лице може да изпълни едно заместимо задължение и при положение, че длъжникът е този, който трябва, между него и факта на неизпълнението очевидно съществува една фактическа каузалност. Тя никак не се прекъсва от това, че едно трето лице се е готвило да изпълни, но не е изпълнило. Например: аз дължа три лева и не плащам. По някое време жена ми разсъждава върху въпроса без да е говорила с мен, дали да не плати вместо мен, но не е платила. Можем да кажем, че желанието на жена ми или на което и да е трето лице да изпълни вместо длъжника по някакъв начин прекъсва връзката между неизпълнението и длъжника - връзка, която така ясно е отбелязана от съществуването на задължението. И това ще бъде така дори тогава, когато третото лице не по своя инициатива, а по натоварване на длъжника е тръгнало да изпълнява или пък е започнало да извършва действия по изпълнението. Така че от принципа, че длъжникът трябва, а всяко трето лице може да изпълни, следва, че задължението следва, че когато задължението остане неизпълнено, отговорен за това ще бъде длъжника, дори едно трето лице да има пръст в подготовката на изпълнението, дори тава трето лице всъщност да е провалило нещата, защото бидейки му възложено да свърши част от работата, то е причинило невъзможност, който рефлектира върху цялата работа. Например бабичката,която трябва да изглади скроените от дизайнера сака, взела че изгорила моето сако. Значи отговорността на длъжника за тези лица се обяснява с това, че той е длъжник и че тези лица, тяхното поведение за него не може да се разглежда като едно случайно събитие, което изключва неговата връзка с факта на неизпълнението. Кога обаче, ще отговаря длъжника за тия неща ? Неизпълнението от тяхна страна би могло да бъде засегнато от невъзможност. Ще се окаже ли тази невъзможност оправдаваща и длъжника ? Като си дадем сметка, че длъжника е в облигационна връзка с кредитора, без кредитора да е в подобна облигационна връзка с подизпълнителите и че цялата отговорност от неизпълнението се носи от длъжника, на този въпрос можем да дадем следния отговор: за да се освободи от отговорност длъжника, той трябва да установи, че за неизпълнение не могат да отговарят и лицата, с които той си е послужил, но съобразно тези критерий, които важат за самия длъжник. Ако длъжника отговаря по отношение на кредиторите без вина, липсата на вина на тези подизпълнители също няма да го оневини. Ако длъжника, с оглед на своите качества, би могло да се очаква от него една по-голяма грижа, то за него относителния критерий дължима грижа е по-висок, отколкото за лицата, с които той си е послужил, той ще може да се освободи от отговорност, ако установи, че по отношение на тия лица е налице такова случайно събитие, което и за него би било случайно. Казано иначе, ще прилагаме критериите, които са в състояние да освободят от отговорност длъжника, дори те да са много по-високи от критериите, които можем да приложим съобразно качествата и характера на този изпълнител. И логиката на това разсъждение е съвсем ясна в светлината на обстоятелството, че кредитора се е доверил на длъжника, че той има предвид неговите качества. Така, с тези няколко конструкции всъщност заместваме и то в неговата пълнота липсващото в ЗЗД правило, че длъжника отговаря за своите представители – лицата, с които си е послужил, в същия обем, в който отговаря за собствената си вина. Дали тази отговорност впоследствие ще бъде преразпределена между длъжника и лицата, които той е използвал, подизпълнителите, е въпрос на техните отношения. Кредиторът няма иск срещу подизпълнителите, той може да преследва само длъжника, но и не може да слуша възражения, които са черпени от отношенията между длъжника и подизпълнителите, освен ако длъжника не установи, че самият той е засегнат от невъзможност. Ако резюмираме: длъжникът отговаря за вина, под което разбираме неполагането на дължимата грижа, отговаря за небрежност, в някои случаи отговорността на длъжника е занижена и той отговаря само при определени форми на вина. Небрежността се предполага, но не се предполагат тези по-тежки форми и степени на вина. Длъжникът също така отговаря и без вина в редица хипотези. В този случай отговорността му можем да наречем обективна и тя се изключва от непреодолима сила или други изрично посочени факти. На трето място длъжникът отговаря за действието на лицата, с които си е послужил, при това без да търсим негова вина, но може да се освободи ако установи, че с оглед мащаба на неговата отговорност, тези лица биха били оневинени, че събитието, което е засегнало тях, представлява и за него случайно събитие, респективно непреодолима сила, когато неговата отговорност е безвиновна. МАРКОВ !!! 1. Обективно основание на договорната отговорност Гражданската отговорност се основава на извършен гражданско правонарушение, чийто фактически състав включва: поведение, противоправност на поведението, вреда, усложненапричинна връзка. 1.1 Поведение на длъжника или трето лице, което той използва Обикновено става въпрос за бездействие освен при отрицателните престации 1.2 Противоправност а. Противоправността се състои в несъобразеносста на дължимото поведение с модела на дължимата грижа. Дължимата грижа е установена с общо правило в чл.63, ал.2 ЗЗД „грижата на добър стопанин” – тази грижа, нормална за гражданите, които изпълняват задълженията си винаги точно и добросъвестно. Тя е един общ модел, който подлежи на конкретизация с оглед на престацията, лицата и обстановката. Отговорността е за culpa levis in abstracto.Тя обхваща не само изисквания за определено старание и усилия, но и за определена степен на подготвеност, знания и умения. Личните качества на длъжника, които са били известни на кредитора следва да се имат предвид като негово съгласие за различната степен на грижата. б. Специални правила относно дължимата грижа предижда чл.65 ЗН – наследникът, приел по опис наследството трябва да полага грижа, каквато полага и за своите собствени работи. Той отговаря за culpa levis in concerto. Тази грижа не е непременно по-малка. До намаляване на степента на грижата на гестора води правилото на чл.60, ал.3 ЗЗД. Отговорността на заемателя според чл.244 ЗЗД изисква той да предпочете запазването на чуждата вещ пред своите, но не и да положи по-големи усилия. в. В някои случай отговорност се носи само при груба небрежност – за culpa lata (напр. по чл.255, ал.2 ЗЗД при влога или по чл.94 ЗЗД с клауза в договора). 1.3 Вреда Вредата е предпоставка за обезщетението – от нея зависи неговият размер. (разглежда се отделно) 1.4 Причинна връзка Причинната връзка следва да е установена в две посоки: • Между поведението на длъжника (или лицето, което той е ангажирал) и противоправния резултат за кредиторът – неосъществяването на престацията. • Между неизпълнението и вредите, които е понесъл кредитора. 2. Субективно основание – вината 2.1 Определение Вината в правото е психическото отношение на физическото лице към обусловеното от него противоправно поведение и последиците му. 2.2 Вината при неизпълнение на договора Основната форма на вина в гражданското право и при договорното неизпълнение е небрежността. Тя бива съзнателна (самонадеяност) и несъзнавана (несъзнателна непредпазливост). За целите на гражданската отговорност не се прави разлика. Небрежността представлява постъпка, разминаваща се с дължимото – неполагане на дължимата грижа. Длъжникът трябва да докаже пробив в причинната връзка, невъзможност за неизпълнение, т.е. понятието за вината се обективизира. 2.3 Добросъвестност, недобросъвестност, груба небрежност В основата на разграничението е психическото отношение на длъжника към неговото поведение: а. Длъжникикът е добросъвестен, когато: 1) При сключване на договора е бил в невъзможност да разбира и ръководи постъпките си, освен ако кредиторът е знаел, или невъзможността е настъпила след сключване на договора. 2) Не е познавал достатъчно добре работата и не е съзнавал какво точно трябва да извърши, за да положи дължимата грижа. 3) Изпаднал е в грешка относно необходимостта от определено действие, освен ако не е извинителна. б. Длъжникът е недобросъвестен когато е знаел какво трябва да се направи, за да положи дължимата грижа, но не е имал достатъчно воля или желание да го направи. В случая е налице умишлено поведение. в. Грубата небрежност се отличава от обикновената по модела на дължимата грижа – в случая критерият е занижен и се свръзва с грижите, които не биха положили и най-небрежните при конкретни условия. Разликата с небрежността е количествена. 2.3 Презумпция за вина а. Презумпцията за вината при неизпълнение не е изрично установена както при деликта, но се извежда от чл79 ЗЗД във връзка с чл.81 ЗЗД. Тя се отнася само до небрежността – неполагане на грижата на добър стопанин. Остава да се докаже връзката между неизпълнението и вредите. Презупмционна предпоставка е неизпълнението. Доказването на изпълнението също е в тежест на длъжника. б. Оборването на презумпцията става като длъжникът докаже полагане на дължимата грижа. Това обаче трудно ще бъде доказано пряко. Длъжникът може да посочи, че друга е причината за неизпълнението – виновното поведение на кредитора или на трето лице, случайно събитие или непреодолима сила. 2.4 Отговорност за чужди действия Това са действия на лица, които длъжникът е привлякъл в изпълнението. Отговорността има обективен характер – тя е „стриктна отговорност”. Основанието на отговорността е в наличието на причинна връзка между поведението на длъжника и неизпълнението. Длъжникът е поел риска от поведението на третото лице. 2.5 Отговорност без вина (стриктна отговорност) Принципът, че без вина няма отговорност, е установен в чл.81, ал.1 ЗЗД. Да се отговаря без вина означава, че длъжникът не би могтл да се освободи, дори ако докаже, че неизпълнението и вредите се дължат на случайно събитие. Освобождава се при непреодолима сила или при прекъсване на причинната връзка от поведението на кредитора или трето лице (напр. превозвач).Едно от изключенията е при паричните задължения, където важи принципът „родът не погива”. 3. Изменение на отговорността 3.1 Клаузи за неотговорност а. Общата възможност да се предвидят клаузи за неотговорност се съдържа в чл.94 ЗЗД. Максималната граница на ограничението на отговорността е грубата небрежност и умисъла – т.е. че ще дължи грижа, каквато полага за собствените си работи, ако тя е в рамките „добрия – небрежния стопанин”. б. Специални ограничения, които забраняват ограничаването на отговорността са предвидени в чл.192, ал.2, чл. 193, ал.3 и др. ЗЗД. 3.2 Разширяване границите на отговорността Разширяване границите на отговорността е допустимо ако е в съответствие със справедливостта. Длъжникът може да поеме рисковете от случайно събитие или непреодолима сила, да отговаря за по-далечни вреди. 4. Последици при невиновна невъзможност за изпълнение 4.1 Доказателствена тежест Доказателствената тежес е за длъжника, който трябва да обори презумпцията по чл.81, ал.1 ЗЗД. Кредиторът доказва задължението. Длъжникът трябва да докаже, че е изпълнено или да установи причините, поради които не може да му се вмени вина за неизпълнението. 4.2 Възможности за кредитора а. При пълна невъзможност за изпълнение кредиторът може да иска компенсаторно обезщетение или заместващата облага и евентуално разликата до пълния размер на обезщетението. При двустранните договори може да развали договора по чл.87, ал.2 ЗЗД без предизвестие. б. При частична невъзможност кредиторът може да иска компенсаторно обезщетение или частично изпълнение и обезщетение (или заместващата облага). При двустранните договори той може да направи възражение за неизпълнен договор, да иска редукция на насрещната си престация или да развали договора. Изтегляне 3.04 Mb. Сподели с приятели:
|