Международно частно право

Характера на собствеността в отделната държава се отразява и при уредбата на придобивната давност. За Р. България чл. 86 ЗС не допуска придобиване по давност на вещ, която е държавна или общинска собственост. Това решение е развито в чл. 7 (1) ЗДС и чл. 7 (1) ЗОС.

Общоприето е въпросът за придобивната давност да влиза в предметния обхват на lex rei sitae. Тук е възможна хипотеза на подвижно стълкновение на закони – давността започва да тече на територията на една държава, но в един момент е пренесена в друга държава. /Или в случаи на корекция на границите при недвижимите вещи./ В този случай у нас се приема давността да се регулира от закона на държавата, където вещта се намира към момента на изтичане на срока, като изтеклия срок по първия закон се взема пред вид. /В този смисъл е и Р-901-51г ВС/

Среща се и другото решение – придобивната давност да се урежда по първия lex rei sitae. Това е принцип по чл. 145 ЗМЧП на Румъния и ЗМЧП на Чехословакия, където се дава възможност на заинтересованото лице да се позове и на lex rei sitae на втората държава, ако всички изисквания по нейното законодателство са били спазени. /В проекта за ГК от 99г също се приема зачитане на изтеклия срок на владение в друга държава./

През последните десетилетия в българското МЧП се създаде нов дял, обхващащ правната уредба на дейността на чуждестранните лица в стопанската сфера и инвестициите. Налице е съществено развитие от 1980г с Указ No 535 и радикалната реформа по Указ No 56. За първи път инвестициите са предмет на самостоятелна уредба с приемането на ЗЧИ от 1991г. Но 1992г той е отменен от Закона за стопанската дейност на чуждестранните лица и закрила на чуждестранните инвестиции. 1996г е приет Закон за насърчаване и защита на чуждестранните инвестиции. Октомври 1997г е приет действащият ЗЧИ. Тясно свързани с въпроса са приетите 1995г ЗК и ППЗК, с които концесията се утвърждава като форма на инвестиране.

Значение на източници имат ТЗ, ЗППДОП, ЗПФ и новия ЗППЦК. Важна е ролята на международните източници. Р. България е страна по Конвенция за създаване на агенция за многостранно гарантиране на инвестициите /1986/ и Учредителният договор за МФК /1991/. Безспорно е значението на договорите за насърчаване и взаимна защита на инвестициите /ДНВЗИ/, които Р. България започва да сключва още началото на 90те.

Понятие за чуждестранна инвестиция

Легално определение е дадено в чл. 12 ЗЧИ: “По смисъла на този закон чуждестранна инвестиция е всяко вложение на чуждестранно лице или на негов клон във:

Съгласно ал. (2) реинвестициите също са включени в предметният обхват на ЗЧИ.

*До 1998г в чл. 18 ЗЧИ са включени т.нар. “приоритетни инвестиции”. За да се характеризира един проект като приоритетен, той е трябвало да отговаря на поне едно от изискванията: 1)размер до 5 милиона USD; 2)създаване на над 100 работни места; 3)инвестиране в район с висока безработица. Осъществяването на приоритетни проекти се извършва от търговски дружества, регистрирани в Р. България, чийто предмет на дейност е реализацията на конкретния приоритетен проект.

В чл. 21 и 22 ЗЧИ е предвидено, че инвеститора може да поиска АЧИ да предложи на МС създаване на междуведомствена група за осигуряване на инвестиционна подкрепа на конкретен проект, както и предоставяне на ограничени вещни права върху недвижим имот, държавна собственост с оглед неговата реализация.

За разлика от предходните закони, ЗЧИ’97 не определя характера на дейността и сферата в която трябва да се насочи вложението, за да се квалифицира като инвестиция. Според Зидарова, макар и липсващ, критерият “стопанска сфера” трябва да бъде ръководещ и днес!?! Така всички вложения на чужденци извън стопанската дейност не отговарят на характеристиката за чуждестранни инвестиции и няма да подлежат на уреждане от ЗЧИ, а от общите разпоредби на българското МЧП!

Чуждестранната инвестиция е вложение – внасяне в Р. България на средства /капитал/. Специалният режим цели именно привличане на чуждестранен капитал, затова способът за придобиване право на собственост върху недвижим имот в България е определящ. Така например ако едно чуждестранно лице възстанови собственост върху предприятие чрез реституция, или го получи в наследство, няма да е налице чуждестранна инвестиция! Ако обаче участва в приватизацията, придобитата по този начин собственост ще бъде инвестиция. /Няма пречка и в първият случай ако имота се ползва за стопанска дейност да се приеме като инвестиция чрез недвижим имот./

При чуждестранните инвестиции в акции и дялове в търговски дружества трябва да се спазват изискванията на ТЗ. Това се отнася и за придобиване собственост на търговски предприятия и обособени части от такива. В последните случаи чуждестранното лице трябва да притежава или да придобия качеството “търговец”.

Днес чуждестранните лица имат много по-широки възможности в областта на придобиване право на собственост и ограничени вещни права върху сгради. Що се отнася до земята, съгласно чл. 29 ЗС, чл. 3 ЗСПЗЗ, чл. 12 (1) ЗЧИ чуждестранните лица не могат да придобиват право на собственост дори и като инвеститори. Интересна е следната хипотеза: на чуждестранно лице е възстановено право на собственост върху земя и преди изтичане на 3-годишния срок я използва за стопански цели, ще бъде налице инвестиция!

При инвестирането чрез ценни книга и производни инструменти, емитенти могат да бъдат само Р. България, община и български юридически лица. При осъществяване на тази форма на инвестиция от значение са разпоредбите на ЗППЦК. Чуждестранно лице може да инвестира чрез кредитиране /парично или стоково/ за срок не по-къс от 12 месеца. Когато кредиторът е банка, договорът трябва да е в писмена форма.

ЗЧИ потвърди изричното уреждане на концесията като самостоятелна форма на инвестиция.

Уредба на международно равнище се съдържа преди всичко в ДНВЗИ. Предметният обхват на понятието “инвестиция” в международните договори е доста широк. Включени са права в три основни насоки: 1)вещни права; 2)вземания и други права с икономическа стойност; 3)авторски права и индустриална собственост. Всички договори предвиждат, че промяната на формата на инвестицията не засяга същността и на инвестиция, при условие, че не противоречи на правото на държавата, в която се инвестира.

Един от основните белези на понятието “чуждестранна инвестиция” е качеството на инвеститора – чужденец. Според чл. 5 ЗЧИ субект на чуждестранна инвестиция е чуждестранно лице, по смисъла на самия ЗЧИ.

За да бъде определена една инвестиция като чуждестранна, тя трябва да бъде извършена от:

1. 
   юридическо лице, което не е регистрирано в Р. България;
   
2. 
   дружество, което не е юридическо лице и е регистрирано в чужбина;
   
3. 
   физическо лице - чуждестранен гражданин с постоянно местопребиваване в чужбина.
   

В чл. 5 (2) ЗЧИ възстанови едно интересно решение – въведено от ЗСДЧЛЗЧИ и отменено по-късно от ЗНЧИ. Принципно положени е, че при двойно гражданство едно лице не може да се ползва със статут на чужденец пред органите на държавата, чието гражданство има. Но съгласно чл. 5 (2) ЗЧИ: “Български гражданин с постоянно местопребиваване в чужбина, който има и друго гражданство, избира дали да се ползва от статута на български или чуждестранен гражданин по този закон.” Предоставената възможност за избор е само в областта на инвестициите.

В първите ДНВЗИ физическите лица-български граждани не са включени в категорията възможни инвеститори. Това е било резултат от ограничителният режим по отменения ЗВЦВК. След отпадане на режима и българските граждани могат да бъдат чуждестранни инвеститори.

Като втори критерий в ДНВЗИ за признаване качеството “чуждестранен инвеститор” стои изискването физическите лица да имат постоянно пребиваване извън държавата, където инвестират. Интересно решение се съдържа в ДНВЗИ с ФРГ от 1996г. От страна на ФРГ инвеститори могат да бъдат “немци, с местожителство в обсега на действие на договора”. Договорът действа на територията на държавите-съдоговорителки – Р. България и ФРГ. Следователно чуждестранни инвеститори у нас ще бъдат и германски граждани с постоянно местожителство в България!

По ЗЧИ се създава Агенция за чуждестранните инвестиции /АЧИ/, чиято задача е координация на дейността на държавните органи в областта на чуждестранните инвестиции и насърчаване на чуждестранните инвестиции и приоритетните инвестиционни проекти. АЧИ е юридическо лице със седалище в София. Агенцията води и поддържа единна информационна система, в която събира данни за всички чуждестранни инвестиции в страната.

ЗЧИ създава значително по-широки възможности за чуждестранните лица в сравнение с предходната уредба. Чуждестранно лице може да придобива право на собственост и ограничени вещни права върху недвижими имоти. Отпадна ограничението за придобиване на жилища, съществувало по ЗЧИ’91. Но се запазват ограниченията, произтичащи от КРБ, ЗС и ЗСПЗЗ. Изрично в чл. 23 (2) ЗЧИ се приема: “Чуждестранно лице, включително и чрез клон или като едноличен търговец, не може да придобива право на собственост върху земя.”

В чл. 24 ЗЧИ е установен разрешителен режим относно придобиване право на собственост и ограничени вещни права върху недвижими имоти, намиращи се в района на гранични зони и други територии, определени от Министерския съвет и свързани с националната сигурност. Адресати на задължението да получат разрешение са всички чуждестранни лица, както и местни юридически лица с чуждестранно участие. Разрешението се дава от МС или от упълномощен от него орган, който се произнася по искането в 45-дневен срок. Отказът за издаване на разрешение се мотивира.

Всички сделки, извършени в нарушение с установения режим, или чрез подставено лице, се обявяват за нищожни с решение на съда по иск на прокурора или на заинтересуваните лица /чл. 25 ЗЧИ/.
XXXVIII. Закрила и гаранции за чуждестранните инвестиции в българското МЧП

Закрилата на чуждестранните инвестиции е основно конституционно начало по чл. 19 (3) КРБ, но и предмет на самия ЗЧИ, съгласно неговия чл. 1. Изричен текст в тази насока /и отражение на формирания в чл. 17 (5) КРБ принцип/ е чл. 26 (1) ЗЧИ: “Имоти, собственост на чуждестранно лице, могат да се отчуждават само въз основа на закон за особено важни нужди на държавата, които не могат да бъдат задоволени по друг начин и след предварително и равностойно обезщетение по пазарни цени.” Т.е. създаден е специален режим на отчуждаване в областта на чуждестранните инвестиции.

По отношение на обектите, ЗЧИ’91 ограничаваше възможността за отчуждаване само до недвижими имоти. Действащият ЗЧИ говори само за “имоти”, но според Зидарова е необходимо ограничително тълкуване и прилагане на разпоредбата само по отношение на недвижимите имоти. Аргумент е мястото на текста в глава V “Права върху недвижими имоти”.

Чл. 26 ограничава възможността за отчуждаване до “особено важни нужди”. Като за разлика от общия режим, по ЗЧИ отчуждаване е възможно само за задоволяване на особено важни нужди на държавата. /Никъде не е посочено кой определя кога “държавните нужди” са “особено важни”! Остава възможността въпроса да бъде решен от съда при обжалване на съответния административен акт./ И накрая, необходимо е тези нужди да не могат да бъдат задоволени по друг начин.

Нормативната основа за отчуждаване е от висок ранг – само чрез закон!

Новият ЗЧИ не определя органът, компетентен да издаде заповед за отчуждаване. Преди това беше МФ. Сега може да се използва чл. 26 (4) ЗЧИ, отпращащ към ЗДС чл. 32 - 42, където подробно е уреден реда за принудително отчуждаване на имоти за държавни нужди.

Съгласно чл. 26 (1) ЗЧИ, отчужден имот на лице-чуждестранен инвеститор може да бъде иззет само след предварително и равностойно обезщетение по пазарни цени. Обезщетението е преди всичко натурално и само по изключение – парично. Отстъпеният като обезщетение имот трябва да бъде равностоен на отчуждавания и в близост до него, а със съгласие на собственика - на друго място. При обезщетяване с имот разликата в стойността се доплаща от собственика или от държавата.

В чл. 3 (1) ЗЧИ е потвърден примата на международните договори относно режима на третиране на чуждестранните инвестиции: “Когато международен договор, по който страна е Република България, предвижда по-благоприятни условия за извършване на стопанска дейност от чуждестранни лица, прилагат се по-благоприятните условия според международния договор.” Обикновено в ДНВЗИ се предоставя режим на най-облагодетелствана нация или национален режим. Изрично се предвижда, че: “Всяка от договарящите се страни защитава на своя територия инвестициите, извършени от инвеститори на другата договаряща се страна.” Държавите поемат задължение инвеститорите да не бъдат засягани от дискриминационни или каквито и да било други неоправдани мерки /чл. 5 (1) СНВЗИ с Швейцария/. “Инвестициите не могат да бъдат експроприирани или национализирани пряко или косвено посредством мерки, еквивалентни по своите последствия на експроприацията или национализацията ("експроприация") освен: за обществени нужди, по недискриминационен начин, при незабавно плащане на адекватна и ефективна компенсация и съгласно съответния законен процес.” /ДНВЗИ с САЩ/

Обезщетението трябва да съответства на реалната стойност на имота, да се заплаща незабавно и да бъде в свободно конвертируема валута. Засегнатото лице може да обжалва акта на отчуждаване пред компетентния съд. Приложимото право не се очертава изрично. Водещи ще бъдат разпоредбите на самия международен договор, а на второ място – lex loci actus и lex fori.

Приема се, че споровете по отношение на чуждестранните инвестиции трябва да се решават “по приятелски начин” – т.е. чрез преговори между заинтересованите страни. Но ако решение не бъде намерено, спорът може да се отнесе до компетентен национален съд, или международен арбитраж ad hoc. В последния случай действащ е Правилника за Международен Търговски Арбитраж на Комисията по МТП към ООН.

От значение за всеки чуждестранен инвеститор е да може да прехвърли реализираните доходи в държавата, където пребивава. ЗЧИ в глава VI създава един либерален режим. В чл. 27 (1) са изброени случаите, в които чуждестранно лице може да преведе и да закупи, за да преведе валута в чужбина:

1. 
   реализирани доходи от инвестиция;
   
2. 
   обезщетение при отчуждаване обекта на инвестицията за държавни нужди;
   
3. 
   ликвидационна квота при прекратяване на инвестицията;
   

4. 
   цена при продажба на обекта на инвестиция;
   
5. 
   получената сума от принудително изпълнение.
   

От специалния валутен режим по ЗЧИ могат да се ползват и чуждестранни физически лица, работещи на територията на Р. България, включително тези: 1)регистрирани като ЕТ; 2)участващи в кооперация; 3)съдружници в СД; 4)комплементари в КД и КДА. Чуждестранно лице може да открива сметки, да прави влогове в чуждестранна и местна валута в банки, както и да се разпорежда с акции, облигации и други ценни книжа.

Неспазването на реда за превод на валута в чужбина е санкционирано в административно-наказателните разпоредби по глава VII ЗЧИ. Санкциите засягат предимно банките. Така банка, превела валута в чужбина без да и е предоставено удостоверение за платени данъци, подлежи на имуществена санкция в размер на превода.

Трудови правоотношения при чуждестранни инвестиции /към въпрос LXIII/

Уредба е дадена в чл. 29 – 32 ЗЧИ. Всички субекти по тези правоотношения са чуждестранни лица, но трудът се полага на територията на Р. България. Възможна е и хипотеза на работодател-български гражданин или българско юридическо лице. Основният текст е чл. 29 изр. първо ЗЧИ: “Трудовите отношения между дружество с чуждестранно участие, както и клон или представителство на чуждестранно лице, и работници и служители - чуждестранни граждани, се уреждат с трудов договор.” Не бива да се изключва и хипотезата на евентуален избор на приложимо право, като клауза от договора. /Такава е уредбата по чл. 6 РК на ЕИО./

Нашето МЧИ отразява общата тенденция за закрила на работниците и служителите чрез особени повелителни норми, отразена и в чл. 6 РК на ЕИО.

ЗЧИ установява за работници и служители-чужди граждани осигуряване по реда на българското законодателство – чл. 30 ЗЧИ.

В приложното поле на трудовият договор влизат и трудовите спорове на работници и служители – чуждестранни лица, с работодател – дружество с чуждестранно участие, клон или представителство на чуждестранно лице. Страните могат да уговорят да отнесат спора си пред български или чуждестранен съд.

Когато е сезиран български съд, той ще прилага на първо място самият трудов договор, както и българското трудово законодателство, явяващо се в случая lex loci laboris и lex fori. Въз основа на чл. 32 ЗЧИ българското Трудово право е субсидиарно приложимо по всички неуредени в договора въпроси.

XXXVI. Правна уредба на концесията в българското МЧП

Концесията, като форма на инвестиция, е предвидена още в първият ЗЧИ от 91г. В последствие КРБ също разглежда въпроса, сочейки необходимост от уредба на законово равнище. От 1995г действат двата основни нормативни акта в тази област – ЗК и ППЗК. Източниците на международно равнище се препокриват с тези за инвестициите – основно двустранни ДНВЗИ.

Съгласно чл. 2 ЗК “Концесия по смисъла на този закон е:

1. предоставянето на особено право на ползване върху обекти - публична държавна собственост, включително такива, които ще бъдат изградени от концесионера с негови средства;

2. предоставянето на особено право на ползване на обекти, върху които държавата осъществява суверенни права на основание чл. 18, ал. 2 и 3 от Конституцията на Република България, включително чрез използване на съществуващи съоръжения - публична държавна собственост и/или чрез изграждане на нови съоръжения от страна и със средства на концесионера;

3. даване на разрешение за извършване на дейности, за които е установен със закон държавен монопол.”

От законовото определение могат да се изведат двете основни форми на концесия: 1)предоставяне на особено право на ползване и 2)даване на разрешение за извършване на дейности.

От друга страна въз основа вида на обектите, върху които се предоставя концесия /и по-точно, естеството на правата на държавата върху тях/ също могат да се обособят различни форми на концесия: 1)предоставяне на особено право на ползване върху обекти – публична държавна собственост; 2)предоставяне на особено право на ползване върху обекти, върху които държавата упражнява суверенни права съгласно нормите на МП; 3)предоставяне право да се извършва дейност в област, където държавата има монопол.

Особена характерна форма на концесията е статуса на обектите, върху които се предоставя особено право на ползване, или разрешение за извършване на дейност. Обектите и дейностите, върху които може да се предоставя концесия, са изрично посочени в чл. 4 ЗК. Концесията на посочените обекти може да включва прилежащата инфраструктура и принадлежности:

В чл. 5 ЗК са посочени монополните дейности, за които може да се предоставя концесия. След последната редакция те са две: 1) използването на ядрена енергия; 2)производството на радиоактивни продукти, оръжие, взривни и биологично силно действащи вещества.

Чл. 2 ЗК свързва предоставянето на концесия само с обекти-публична държавна собственост. Поставя се въпроса за концесия на обекти-публична общинска собственост. КРБ не разглежда въпроса, но в §1 ПЗР на ЗК е предвидена възможността, а в последствие и в чл. 12 (4) ЗОС, изрично се прие: “По изключение имоти-публична общинска собственост, както и части от такива имоти могат да се отдават под наем за срок до три години при условие, че се използват съобразно предназначението им и не се препятства осъществяването на дейностите, за които са предоставени, по ред, определен с наредбата по чл. 8, ал. 2.” Режимът е подробно уреден в глава VII от ЗОС.

Според чл. 2 ППЗК “Концесията включва предоставянето на вещни, облигационни и други права върху обектите по чл. 4 и във връзка с извършване на дейностите по чл. 5 от Закона за концесиите.”

Комплексният характер на концесията и произтичащите от нея права поставя сериозни въпроси пред МЧП. Уредбата по ЗК и ППЗК е предназначена и за случаи с международен елемент. /Още повече, че концесионери са главно чуждестранни лица!/ Макар на материалноправно равнище и с преобладаващо повелителен характер, тя не изключва възможността за възникване на въпроси относно определяне приложимото право.

В договора за предоставяне на концесия едната страна е предварително определена и остава непроменена до прекратяването му. Това е държавата, чиято собственост е вещта, съответно която осъществява суверенни права или упражнява монопол. В конкретният случай това е Р. България. От нейно име решение за предоставяне на концесия взема МС. Министър-председателят и министрите правят мотивирано предложение, което трябва да бъде съпроводено с икономически, финансов, социален и т.н. анализ. Договорът се сключва от упълномощен за това министър.

Насрещната страна трябва а е физическо или юридическо лице, местно или чуждестранно. Международният характер на концесията може да се прояви единствено по отношение субектите. /Нито насрещната страна по договора, нито местонахождението на обектите, нито местосключването или местоизпълнението на договора могат да доведат до включване на международен елемент./

Чл. 9 ЗК допуска участие на чуждестранни физически и юридически лица в конкурса /търга/, чрез който се определя концесионерът. Чл. 4 (1) ППЗК развива тази допустимост, като и в двата текста се отправя изрично изискване лицата да имат търговско качество. Следователно от гледна точка на българското МЧП евентуалните субекти на концесионния договор трябва да отговарят на две кумулативни изисквания: 1)да имат чуждестранно качество и 2)да имат търговско качество.

В тази връзка се поставя въпроса за понятието “чуждестранно лице”. ЗК и ППЗК не дават определение, но като се има пред вид, че концесията се определя като самостоятелна форма на инвестиция, логично е да се ползва дефиницията по чл. 5 ЗЧИ.

ЗК и ППЗК изключват от своя субективен обхват неперсонифицираните дружества /български и чуждестранни/, макар последните да могат да бъдат субекти на инвестиция. /Т.е. персоналният обхват на ЗК е по-тесен от този на ЗЧИ./ И тук остава възможността български гражданин с двойно гражданство да се ползва от режима за чуждестранен инвеститор. Когато физическите лица са граждани на държава, с която имаме сключен ДНВЗИ, логично е характеристиката на понятието “чуждестранно лице” да се вземе от съответния договор.

Вторият въпрос се свързва с изискването за търговска регистрация. От решенията на ЗК и ППЗК следва, че законодателят има пред вид регистрация в чужбина – иначе лицето би загубило чуждестранното си качество! Специалната търговска дееспособност ще се преценява по lex loci registrationis, а общата правоспособност/дееспособност по lex personalis за физическите лица и lex societatis за юридическите. Отново при наличие на ДНВЗИ трябва да се съобразят неговите разпоредби.

*Интересно е, че в нито един от нашите ДНВЗИ не се поставя изискване за наличието на търговско качество! Според Зидарова в случая договорите следва да се разглеждат като източници с общ характер – уреждат инвестициите изобщо, а ЗК като специален. Поради което изискването по ЗК трябва да се отнася и до физически и юридически лица от държава-съдоговорителка.

Определянето на лицето-концесионер става след търг /конкурс/. Това е общият принцип, като по чл. 8 ЗК има изключение: “Концесионерът се определя чрез конкурс или търг, или без търг или конкурс в определени със закон случаи!!”Вида на търга се определя от МС – присъствен или неприсъствен, с тайно или с явно наддаване.

При успешно провеждане на търг МС взема решение за предоставяне на концесия, което се обнародва в ДВ. Упълномощен министър сключва договора, който влиза в сила 1 месец след обнародване на решението. /Глава IV ЗК и VI и VII ППЗК уреждат подробно процедурата по сключване на договора./

Концесионният договор е формален – необходима е писмена форма. За МЧП формата се урежда по българското право, което се явява lex loci conntractus, lex rei sitae и закон на държавата-концедент. Характера на обектите и дейностите, обект на концесията, изразяват суверенитета на Р. България. Уредбата по нашето право не може да бъде дерогирана чрез прилагане на чужд закон относно формата и процедурата.

Договорът е срочен – максималната продължителност е 35 години. Пролонгация е допустима по съгласие на страните и решение на МС, за още 15 години. Що се отнася до концесии върху обекти – общинска собственост, началният срок е ограничен до 15 години, с възможност за продължаване до 25 години.

Съдържанието на договора е предварително определено, но се допуска и свобода на договаряне. Страните могат да се споразумеят върху конкретни права и задължения – например правата на концесионера върху плодовете и обектите, които е изградил със собствени средства, обезщетения за подобрения и неустойки и т.н.

Споразумение е необходимо и относно начина за уреждане на спорове. Тук трябва да се има пред вид изключителната компетентност на българският съд за недвижими имоти на българска територия. Още повече, че това са обекти изключителна държавна собственост.

Прекратяване и промяна на договора са допустими при строго определени условия – чл. 23 ЗК. Същевременно чл. 22 (1) ЗК допуска: “При последващо възникване на опасност за националната сигурност и отбраната на страната, за околната среда, за защитените със закон територии и обекти и за обществения ред страните могат да променят клаузите на договора, както и да го прекратят предсрочно по взаимно съгласие или едностранно.” За всички неуредени хипотези ЗК препраща към ТЗ и ЗЗД – липсва отпращане към ЗЧИ!

Българският законодател не предвижда възможност за избор на приложимо чуждо право. Българското право се явява приложимо на няколко основания, към които се прибавя и качеството на държавата като концедент. Стълкновителният въпрос е по начало отменен от повелителната уредба на закона.

*Независимо от това Зидарова счита, че в някои случаи може да се мисли за прилагане на чуждо право. На първо място това са вариантите на концесия с обект на проучване и извличане на ресурси от Изключителната икономическа зона. Върху нея Р. България има суверенни права, но тя не попада изцяло в българска юрисдикция. На второ място, когато обект на концесия е континенталният шелф, съгласно чл. 2 (2) от Конвенцията за континенталния шелф съществува възможност държавата да се откаже от своите суверенни права, като допусне друг субект да извършва дейност в зоната. В следствие на това в съответния концесионен договор може да се направи избор на чуждо приложимо право. На трето място такава възможност може да се предвиди и за концесиите с обект монополна дейност.

Най-основателна е възможността за избор на чуждо приложимо право при уреждане на облигационните отношения в концесионният договор. Следователно в областта на МЧП концесионният договор може да има характер на международен търговски договор, в който случай се привличат разпоредбите на глава XXXIII ТЗ.

Възможност за евентуално прилагане на чуждо право може да възникне и като последица от споразумението между страните за уреждане на спорове по концесионния договор. За уреждане на облигационните отношения може да се сезира български съд, институционен арбитраж или арбитраж ad hoc. Приложимото право ще се определя по отпращащите норми, посочени от арбитража. /В отношенията ни с държави, с които имаме ДНВЗИ, е прието споровете да се отнасят до съда на държавата, приемаща инвестицията, или пред арбитраж ad hoc./

По отношение въпросите за обезщетение на концесионера при прекратяване на концесионният договор /и въобще уреждане на отношенията с държавата/, в чл. 22 (4) ЗК се сочи: “При прекратяването на договора в случаите по ал. 1 на концесионера се дължи обезщетение, когато прекратяването не се дължи на негово виновно поведение.” Начинът на уреждане на спорове е елемент от задължителното съдържание на концесионният договор /чл. 20 ЗК/. Разбира се, при наличие на ДНВЗИ ще се следват неговите разпоредби.

Въпроси за МЧП могат да възникнат и с оглед основанията за прекратяване на концесионният договор – чл. 23 (2) ЗК:

“1. с изтичане на срока;

Проблемни са две основания: смърт на физическо лице – концесионер и прекратяване на юридическо лице-концесионер, включително несъстоятелност. Интересна е хипотезата на обявяване на смърт на физическо лице-концесионер и съответното приложимо право с оглед неговото гражданство. /”Общата уредба”, извличана чрез тълкуване на ЗЛС, или специалната по съответния ДПП. Като в случаите, когато лицето няма местожителство в Р. България белезите “гражданство” и “местожителство” няма да обосноват компетентност за българския съд, освен при бипатрид с българско гражданство. Единствената възможност е позоваване на правен интерес…/

Що се отнася до юридическите лица, водещ е lex societatis, а тъй като това са търговски дружества – lex loci registrationis. В даден конкретен случай е възможно съобразяване със закона на държавата по седалище.

Като се има пред вид, че концесионният договор е intuitu personae, не би следвало да се допуска правоприемство. КС в Решение по дело 26/95г приема, че “правоприемство по повод вещните права, произтичащи от концесионен договор, е недопустимо”. КС не се произнася изрично по разпоредбите на ЗК, допускащи правоприемство по решение на МС. Зидарова е против тази възможност, тъй като се нарушава реда за предоставяне на концесия – не се провежда търг или конкурс, още повече, че липсва изискване за търговско качество на правоприемника.

Въпроси възникват и около квалификацията на понятието “правоприемник”. Това би следвало да става по българското право, което се явява lex causae за концесионният договор. За физическите лица правоприемници ще са наследниците по закон и завещание, а за юридическите – нововъзникналите в резултат на преобразуване юридически лица. След извършване на квалификацията проверка дали съответното лице е “наследник” ще се прави по приложимия чужд наследствено правен статут /съгласно lex personalis/. /Съответно lex societatis на прекратеното и нововъзникналото юридическо лице./

ЗК придава характер на прекратително основание за договора и на обявяване в несъстоятелност на концесионера. В случая ще е необходимо влязло в сила съдебно решение. Нашето ТП зачита обявената в чужбина несъстоятелност – чл. 757 ТЗ – “Република България при условията на взаимност признава чуждестранно съдебно решение, което обявява несъстоятелност, ако е постановено от орган на държавата, в която е седалището на длъжника.” Допустима е както формална, така и фактическа взаимност. /В материята на несъстоятелността водещата формула на привързване е не lex loci registrationis, а закона на държавата по седалище!/ Същевременно по чл. 759 ТЗ у нас може да се открие “спомагателно производство по несъстоятелност”, където критерий за компетентността на съда е местонахождение на имущество на територията на Р. България.

От значение е и чл. 758 ТЗ, според който у нас се зачитат правомощията на назначен от чуждестранен съд синдик, стига да не противоречат на обществения ред на Р. България.