XL. Режим на българските инвестиции в чужбина

Български физически и юридически лица, както и Р. България, могат да бъдат инвеститори в чужбина. Осъществяването на инвестицията ще зависи от законодателството на държавата, където се инвестира – lex loci actus. Законът за образуване на еднолични търговски дружества с държавно имущество, в § 1 т. 3 ДР изрично сочи, че МС може “да установява условия за извършване на инвестиции в чужбина, включително за участие в дружества, за придобиване на ценни книжа и недвижими имоти, както и за прехвърляне и поддържане на парични средства и други имущества в чужбина.”

Установени са 3 форми на инвестиции: 1)участие в дружества; 2)придобиване на ценни книжа; 3)придобиване на недвижими имоти. Приложимо е правото на държавата, в която се извършва инвестицията, в някоя от изброените форми.

В първият случай това ще е lex loci registrationis на търговското дружество, с евентуалната възможност за прилагане на закона на държавата по седалище. Във вторият случай приложим е lex loci actus – закона на държавата, в която осъществява дейността си съответната фондова борса. Третата форма на инвестиция се подчинява на lex rei sitae.

При държави, с които имаме сключени ДНВЗИ, инвестициите ще се осъществяват по определените в договора условия и форми.

1994г с ПМС 295 се приема Наредба за регистрация и контрол на задграничните дружества с българско държавно участие. Съгласно §1 ДР на Наредбата: “"Задграничните дружества с българско държавно участие" по смисъла на тази наредба са юридически лица със седалище в чужбина, чийто капитал изцяло или частично е собственост на държавни предприятия или на предприятия с държавно участие.” По същество това са чуждестранни юридически лица, със седалище в чужбина – чл. 5 (1) – “Задграничните дружества се регистрират по установения ред в съответната страна съобразно учредителните им актове.”

*В Наредбата законодателят си служи с различна от обичайната терминология – не “чуждестранни”, а “задгранични” дружества. Това дава основание на Зидарова да твърди, че в случая се използва теорията на контрола!

Субекти на инвестициите могат да бъдат само юридически лица, осъществяващи стопанска дейност. Това са юридически лица - държавни предприятия с 100% или повече от 50% държавен капитал.

Дружества с над 50% държавно участие могат да участват в образуване на задгранично дружество по решение на техния управителен съвет, със съгласието на съответният министър или ръководител на ведомство. Необходима е икономическа обосновка, референции от банки, специализирани дружества и посолства за чуждестранните съдружници.

За да се допусне българско участие под необходимите за контрол 50%, съгласно чл. 3 от Наредбата е необходимо: 1) местното законодателство да предвижда ограничения за чуждестранно участие с капитали; 2) интересът на българското държавно предприятие е надеждно защитен. Българското държавно участие не може да бъде по-малко от предвидения от местното законодателство минимален относителен размер на участие, гарантиращ правото на решаващ глас при вземане на решения за: прехвърляне на дружествени дялове, увеличаване или намаляване на капитала, ликвидация, вливане, разделяне, промяна на учредителния акт.

Чл. 4 определя две форми на участие в задгранични дружества: парични вноски и апорт, който се остойностява от лицензирани към АП оценители, като се съобразява и местното законодателство. Особеното в случая е, че ценни книжа и документи, легитимиращи участието на държавните предприятия в задграничните дружества, се съхраняват в български търговски банки, освен ако местното законодателство не изисква друго.

Органите на управление на задграничните дружества се определят съгласно учредителните актове и действащото местно законодателство /чл. 6/. В тези органи трябва да се включат поне двама представители на българската страна. Техните права и задължения се определят в договор, сключен между тях и съответното дружество.

Въведени за ограничения за извършвана от представителите допълнителна дейност. По чл. 10 те не могат: “да извършват от свое или от чуждо име търговски сделки с предмет, сходен с предмета на задграничното дружество; да заемат длъжност в управителни органи на други дружества със седалище в страната, в която е регистрирано задграничното дружество.” Въведени са и ограничения за родство с лица, извършващи сходна с предмета на дружеството търговска дейност!

Допълнителна защита за българските дружества е предвидена в чл. 13 във връзка с счетоводството на задграничните дружества. Още повече, че съгласно чл. 13 (3) – “Представителите на българските акционери (съдружници) в състава на органите на управление на задграничните дружества са длъжни в срок 2 месеца след съставянето на годишните счетоводни отчети и баланси да ги представят в съответното отраслово министерство, комитет или друго ведомство, освен ако това не противоречи на местното законодателство.”

Реализираните печалби се разпределят съобразно дела на участие и се привеждат в Р. България. Ако съответното местно законодателство предвижда ограничения за превод, то след съгласуване с МФ средствата от дивиденти могат да се използват за организиране на допълнителна дейност в чужбина.

Държавното участие в задграничните дружества /и необходимостта от съобразяване с изискванията на Наредбата/ се прекратява освен в обичайните случаи: прехвърляне на дяловете, изключване на съдружника и при приватизиране на дружеството- акционер.

Регистърът на задграничните дружества се води в Министерството на търговията. Регистърът е предназначен за служебно ползване и извлечения от него се дават само при поискване от ръководителите на органите на държавната администрация, съда, прокуратурата и следствието.
XLII. Автономия на волята и свобода на договаряне

В материята на договорните правоотношения определянето на приложимото право има две проявни форми – чрез автономия на волята и чрез обективно привързване. В съвременното МЧП най-широко приложение намира начина, при който страните сами правят своя избор. Фактически така законодателят допуска страните да дерогират обективно приложима норма и въздига тяхната воля в субективен критерий за определяне на приложимото право.

Принципът за автономия на волята се свързва за първи път с френският юрист Шарл дьо Молен. В последствие е разработен от Савини и Манчини. Днес “автономия на волята” има характер на основен принцип в областта на облигационните отношения. Налице е тенденция за разширяване на приложението му и в други дялове на МЧП – семейни и наследствени отношения, трудови правоотношения и т.н. /Така например ХК’98 за приложимия закон към съпружеските отношения изрично допуска възможността съпрузите да направят избор на приложимо право./

Връзката между двата принципа не подлежи на съмнение. И двата са се зародили като израз на либерализма при уреждане на облигационните отношения. Все пак същността им е различна:

Договорите трябва да се уреждат по реда на отпращащите норми на МЧП. Автономията на волята е въздигната като субективен определител на приложимия закон. Следователно тя предхожда свободата на договаряне.

Свободата на договаряне се изразява в конкретно определяне на съдържанието на договора – правата и задълженията на страните. Следователно свобода на договаряне може да има и в резултат на действието на обективно приложим закон. Въпросът за свободата на договаряне се поставя след определяне на приложимия закон.

Границите на свободата на договаряне се определят от посочения като приложим закон. Автономията на волята е принцип на стълкновителното МЧП, докато свободата на договаряне е принцип на вътрешното материално право и материалните норми на МЧП. Така за МЧП свободата на договаряне е производна от определения като приложим закон.

Автономия на волята може да се осъществи и без да доведе до свобода на договаряне. Както и свобода на договаряне може да има и без автономия на волята.

Двата принципа се различават и по своя предметен обхват. Свобода на договаряне е допустима когато правоотношението възниква от определен юридически факт – договор. Автономията на волята също е възникнала като принцип на МЧП при облигационните отношения, но през последните години навлиза и в други сфери. Нещо повече, съвременното МЧП допуска автономия на волята и при едностранните сделки.

Доскоро свободата на договаряне бе допустима както към чисто вътрешни договорни отношения, така и към тези с международен елемент. А автономия на волята е допустима само към тези с международен елемент – тя нямаше място във вътрешното право. Съвременното МЧП, макар и като изключение, допуска автономия на волята и към чисто вътрешни договори! Такова е решението на РК, възприето в чл. 605 ТЗ.

Поради липса на кодификация, липсва обща уредба. Принципът изрично е възприет в отделни източници, главно от областта на международният транспорт, МТП и практиката на АС към БТПП.

Като пример може да се посочи чл. 90 УТК – “В договорите, предвидени в този указ, могат да се включват клаузи за прилагане на чужди закони само в случаите, когато настоящия указ допуска отклонения от установените от него правила.” Но най-широко уреждане на автономия на волята е направено в областта на морският транспорт, тъй като там отношенията са изключително с международен елемент. Според чл. 24 КТМ – “Съглашенията или уговорките, сключени от български организации, предприятия или граждани за приложение на чужд закон или обичаи на търговското мореплаване, имат сила, доколкото не противоречат на повелителни разпоредби на този кодекс.” Това решение е потвърдено и в други текстове на КТМ – чл. 19, 245 и 259.

КТМ дава възможност за избор както на чуждо “писано” право /чужд закон/, така и на чужд обичай. /Става дума на за международен обичай, а за обичай от вътрешното право на съответната държава./

Най-категорично е изразено отношението на законодателя към автономията на волята в чл. 38 (1) ЗМТА – “Арбитражният съд решава спора, като прилага избрания от страните закон.”

Зидарова счита, че de lege ferenda е необходимо генерално възприемане на принципа на автономия на волята в българското МЧП и създаване на уредба, възприела утвърдените тенденции в МЧП. В това отношение най-задоволително е възприетото от РК решение в чл. 605 ТЗ - “Търговските договори с международен елемент се уреждат от избраното от страните право.”

Що се отнася до международните източници, то броя на тези от тях, които уреждат автономия на волята, е скромен. Така чл. 47 (1) ДПП с Полша приема: “По задълженията от договорни отношения между физически или между физическо и юридическо лица, с изключение на задълженията, засягащи недвижими имоти, прилага се правото на Договарящата страна, на чиято територия е възникнало задължението, освен ако страните по Договора са се съгласили да приложат друго право.”

От многостранните международни договори трябва да се посочи ЕК за външнотърговски арбитраж от 1961г /в сила за Р. България от 1964г/. Според нейният чл. 7 (1): “Страните могат по взаимно съгласие да определят правото, което арбитрите трябва да приложат при разглеждане на спора по същество…”

Основният източник в областта на МТП е ВК’80, уеднаквяваща правото на държавите-съдоговорителки в материята на международната продажба. ВК’80 урежда продажбата с материални норми, чийто характер е диспозитивен – “Страните могат да изключат приложението на тази конвенция или с изключение на чл. 12 да се отклонят от или да изменят действието на всяка от нейните разпоредби.” /чл. 6 ВК’80/

Субекти на автономия на волята

Правнозначима воля могат да изразяват само правоспособни и дееспособни субекти. Наличието на двете качества се преценява по реда на МЧП.

Най-общо, всички субекти на МЧП могат да бъдат субекти на автономия на волята. При това положение еднаквото гражданство /или местожителство/ на лицата не би трябвало да се яви пречка те да направят избор на приложимо право, щом между тях могат да възникнат частни правоотношения с международен елемент.

В нашето право в някои случаи /специално в областта на транспорта/ се изисква насрещният субект да има чуждестранна принадлежност. Сега при действието на чл. 605 ТЗ всички ограничения спрямо субектите с оглед на гражданство и местожителство според Зидарова следва да отпаднат. Все пак с последните изменения в ЗМТА в § 3 (3) ПЗР положението е малко по-различно: “При арбитраж между страни с местожителство или седалище в Република България разпоредбите на чл. 38, ал. 1 и 2 се прилагат само ако спорното правоотношение има такъв международен елемент, който според българското международно частно право води до прилагането на чужд закон.” Следователно в някои случаи общото местожителство или гражданство на лицата може да доведе до ограничение на принципа за автономия на волята.

Що се отнася до международните източници, пред вид техния характер, те по начало не съдържат изисквания към лицата за избор на приложимо право. По ЕКИТА има диференциране – ако страните имат еднакво гражданство пречки за прилагане автономия на волята не съществуват, стига да имат постоянно местопребиваване в различни държави. При юридическите лица е необходимо да имат седалище в различни държави.

Предмет на избор при автономия на волята

Същността на принципа на автономия на волята определя и характера на предмета на избор. Споразумението за избор има строго определен предмет, отличаващ го от всяко друго споразумение. Той винаги е еднакъв – избира се законът, който ще урежда отношенията.

Съдържанието и националната принадлежност на избраното право не са еднакво уредени на позитивно правно равнище. У нас липсва уеднаквена терминология: избор на закон, избор на право, избор на законодателство. Така чл. 90 УТК говори за “чужди закони”; КТМ за “чужд закон и обичай”…

Първата разпоредба с по-широка редакция е чл. 5 (1) от Наредбата за отдаване под наем на ГВС, където се приема, че страните избират “законодателство”. Липсва прилагателното “чуждо”, което е причина за разгорещени спорове в доктрината. Но и в ЗМТА няма национално ограничение за избраното право. В нашите международни договори също няма национално ограничаване – може да се избира правото както на държава-съдоговорителка, така и на трета държава.

• 
  Предмет на избор при автономия на волята е право, независимо от неговият източник.
  
• 
  Според класическото разбиране за автономия на волята, на страните се дава възможност да изберат право, което принадлежи към правния ред на дадена държава.
  
• 
  Избраното право може да принадлежи и на международния правен ред. Не би трябвало да има пречка страните да подчинят своя договор на разпоредби от дадена конвенция, в която техните отечествени държави не участват. В този смисъл е и уредбата в ВК’80 и ОУД/СИВ.
  

Първото ограничение е в насока зачитане /намеса/ на повелителните норми. Допускайки страните да изберат право, законодателят поставя изискването за ненакърняване повелителните норми на собствения му правен ред. /Такава е уредбата у нас в УТК, КТМ и ЗГВ./

Поставя се въпроса, всички повелителни норми ли трябва да бъдат издигнати в ранг на ограничител на принципа за автономия на волята? Ако това е така, то се обезсмисля самия принцип!

В тази насока преди години теоретици на МЧП като Спердути и Стерцински, включително Сталев у нас, обуславят една нова категория норми – норми с непосредствено необходимо приложение. Българският съд би трябвало да тълкува повелителните норми за да установи техния характер. Критерий е дали законодателят търси прилагане на съответната норма независимо от характера на конкретният случай. Като пример се е сочил отменения чл. 14 ЗГВ, нормите на трудовото законодателство за закрила на работниците и служителите, нормите на ЗКС и други. Това са норми, които по волята на законодателя не могат да бъдат дерогирани и в случаи с международен елемент, независимо от избора на приложимо право.

РК изрично подчертава значението на особените повелителни норми, не само на държавата на сезирания съд, но и на трета държава, чието право не е приложимо в конкретния случай, но с която отношението все пак се намира в тясна връзка.

В ТЗ също се говори за “съобразяване с повелителните норми”. Когато нашият законодател допуска автономия на волята към чисто вътрешни търговски договори, той отчита, че при така направения избор не трябва да се засягат повелителните норми на държавата, с която договорът е изцяло свързан. При вътрешните договори това е Вътрешното право. /Лошото на редакцията е, че не се подчертава характера им на “особени” повелителни норми./

*Според Зидарова в чл. 606д ТЗ е включено едно крайно решение: “Разпоредбите на тази глава не се прилагат за отношения, уредени от повелителни разпоредби на българското право.” Глава XXXIII ТЗ урежда както автономия на волята, така и обективно приложимо право. Редно би било текста да се тълкува ограничително и да сочи само особените повелителни норми на българското право.

На второ място, като ограничение на автономия на волята, се поставят особените повелителни норми, които отделната държава създава за защита на социално по-слабата страна по договора. РК в чл. 5 (2) относно договорите с потребители и чл. 6 (1) относно индивидуалният трудов договор предвижда, че уредбата с lex voluntatis не трябва да засяга особените повелителни норми, които биха се приложили при обичайното приложимо право.

На трето място стои изискването за връзка на договора с държавата, чието право се избира като приложимо. Предпоставка ли е наличието на подобна връзка за да се допусне автономия на волята?

В теорията и позитивното право се срещат решения в две противоположни насоки. Върху тях влияние оказват характера и особеностите на отделните отношения. В материята , където се допуска автономия на волята – наследствени и имуществени отношения между съпрузи, ХК изрично предвижда между кои закони може да се прави избор. Това най-общо са lex patriae, lex domicilii, lex rei sitae.

В областта на облигационните отношения не се поставя като условие наличието на връзка между договора и избраното право. Все пак като задача на съда остава да се справи с възможното заобикаляне на закона.

Обхват на договора от lex voluntatis. Цялостен и частичен избор на приложимо право

Класически за МЧП е въпроса дали страните трябва да направят избор за право, което изцяло да урежда техния договор, или могат да подчинят отделни елементи на различни правопорядъци. Това е въпроса за разделния статут на договора, като се поддържат и двете становища: за и против.

Наблюдават се няколко хипотези. На първо място това е хипотезата, при която страните правят избор на няколко закона и разделят договора на разделни статути. Това е варианта при който в най-голяма пълнота се наблюдава автономия на волята.

На второ място е хипотезата, при която разделният статут е последица от частично осъществена автономия на волята – страните са избрали lex voluntatis, който да урежда само част от техния договор. Останалата част поради липса на избор следва да се урежда по обективно приложимото право, определено от МЧП на държавата на сезирания съд.

В съвременното МЧП е налице тенденция към допускане на разделния статут. На международно равнище доказателство за това е чл. 3 (1) РК и чл. 7 (1) ХК’86 за приложимия закон към международната продажба на стоки. Съгласно чл. 3 (1) РК – “По отношение на договора се прилага избрания от страните закон. Този избор трябва да бъде изричен или да произхожда по сигурен начин от разпоредбите на договора или от обстоятелствата по делото. Чрез този избор, страните могат да посочат приложим закон по отношение на целия или само по отношение на една част на техния договор.” Разделянето на договорния статут се приема от почти всички европейски и латиноамерикански държави.

У нас няма изрично допускане, но идеята се възприема от доктрината. ТЗ, който по принцип следва РК, не урежда този въпрос. Все пак трябва да се подчертае, че нито РК нито ХК допускат възможността за избор на множество закони. Допустимо е разделяне на договорния статут само като последица от избор на lex voluntatis само за част от договора. В противен случай може да се стигне до противоречива уредба! Затова в конвенциите изрично се подчертава, че ако съдът установи частичен избор и противоречие с обективно приложимото право, може да не зачете избора в името на единството и непротиворечивостта на правната уредба.

Влиянието на фактора “време” тук се проявява в няколко насоки. На първо място с оглед момента на извършване на избора: Преобладаващата практика е това да е момента на сключване на договора, но е възможен и последващ избор. /Последното е допустимо дори и пред съд, но само до приключване на първото съдебно заседание по делото./

Втората насока на влияние се свързва с въпроса за темпоралното действие на в последствие избрания закон и наличието /или липсата/ на ретроактивно действие на новоизбраното право. В съвременното МЧП е възприет принципа на ретроактивно действие на lex voluntatis. Така според ЗМЧП на Швейцария, когато изборът е направен след сключване на договора, той има ретроактивно действие – счита се, че избраното право действа от момента на сключване.

Ограничения тук има с оглед формалната действителност на договора – когато е бил действителен по първия закон, то направеният избор не засяга действителността. /Например ако lex voluntatis изисква писмена форма, която не е била необходима по обичайно приложимото право, договорът е действителен./

Второто ограничение брани интересите на третите лица, които са придобили права по първия закон. Тези права не могат да бъдат накърнени в последствие с избора на приложимо право.

Третата насока се свързва с измененията, настъпили във вече избраното право, след сключване на договора. Така промененото съдържание на избраното право засяга страните и се отразява върху уредбата на договорното отношение. При автономия на волята се избира едно право не със съдържанието, което има в момента на избора, а заедно с неговите разпоредби за действие във времето. Ако новото положение не задоволява страните, те могат да се откажат от направения избор и да направят нов.

В това отношение автономията на волята се различава от т.нар. материално препращане, при което в клауза на договора се сочи текст от конкретен закон. В последният случай бъдещото изменение на съдържанието на посочения текст не рефлектира върху уредбата на договора!

Страните могат да изразят изрично или мълчаливо своята воля за избор на приложимо право.

Изричният избор съдейства за стабилността на правоотношението и закриля третите лица. Може да се направи в самия договор чрез клауза за приложимо право. Но е допустимо и отделно споразумение, сключено едновременно с основния договор или в последствие. Изборът може да бъде в писмена форма или устен.

В българското МЧП разрешенията са в полза на изричния избор – клауза или анекс, преди всичко в писмена форма. Все пак чл. 46 КТМ допуска договорът за влачене да бъде сключен в устна форма, следователно и изборът на приложимо право може да се направи устно.

За да бъде зачетен мълчаливият избор, той трябва да изразява действителната воля на страните. Може да се установи и чрез тълкуване на договора. В последният случай отделен критерий сам по себе си не може да обоснове воля за избор на страните. Например изборът на съд или арбитраж в определена държава, езикът на договора и т.н. не могат да се считат за еквивалентни на избор на приложимо право. Съдът трябва да прецени всички обстоятелства, всички условия по договора в тяхната взаимовръзка и съвкупност.

Няма уредба на мълчаливия избор в българското МЧП. Но в практиката си АС към БТПП отдавна го приема. Прави впечатление, че АС се обосновава мълчалив избор на българското право, в някои от своите решения основавайки се единствено на обстоятелството, че спорът е отнесен пред него! Но в КТМ изрично е отречен принципа, че който избира съда избира и правото! Следователно нашият законодател е разграничил двата принципа…

Два текста допускат възможност за мълчалив избор, но те са предметно ограничени. В чл. 9 (2) ВК’80 се допуска при липса на изрична уговорка в противен смисъл, да се изхожда от презумпцията, че страните са приели като приложим международният търговски обичай. Това решение е възприето в чл. 605 (2) ТЗ, по отношение на всички международни търговски договори: “Ако не е уговорено друго, се смята, че страните са приели за приложим обичая, който им е известен или би трябвало да им бъде известен и който е широко известен в международната търговия и постоянно спазван от страните по договори от същия вид в съответната област на търговия.”