(с) Производство срещу юридическото лице

(i) Връзка с отговорността на съответното (-ите) юридическо (-и) лице (-а)

25. Съгласно ЗАНН от юридическо лице може да бъде потърсена отговорност дори ако физическото лице, което е извършило подкупването не е осъдено (чл. 83а(3)). Образуването на производство срещу юридическо лице по ЗАНН може обаче да зависи от това дали е започнало наказателно производство срещу физическото лице (вж. по-долу „Процедурни въпроси”)

2. 
   Юрисдикция
   

1. 
   Административното нарушение (т.е. подкупването на чуждо длъжностно лице) е извършено (i) на българска територия (включително на български кораб или самолет) или (ii) от български гражданин; и
   
2. 
   Нарушението е наказуемо съгласно българското национално законодателство и засяга интересите на българската държава.
   

28. Второ, юрисдикция за наказателно преследване на юридическо лице възниква само ако има териториална юрисдикция или юрисдикция според гражданството за наказателно преследване на лицето, извършило подкупването на чуждо длъжностно лице. По този начин юрисдикция не съществува, ако работник или служител на българска компания, който не е български гражданин, извърши подкуп на чуждо длъжностно лице, докато е извън България. Това е основен недостатък. България твърди, че за наказателно преследване в тази случаи може да се приложи извънтериториална юрисдикция. Такава юрисдикция обаче може да бъде приложена само в случаите, които засягат интересите на българската държава (чл. 5, НК). Както беше отбелязано и преди, делата за подкупване на чуждо длъжностно лице едва ли биха отговорили на това условие.

29. Трето, при оценката на държавния интерес съгласно тази разпоредба няма гаранции, че биха били пренебрегнати външните фактори, описани в чл. 5 на Конвенцията. ¹⁸ Например, не съществуват основни насоки, които да дават указания на прокурорите, когато преценяват изискванията за държавен интерес да пренебрегват факторите по чл. 5. Българските власти са на мнение, че Конституцията и съответните закони гарантират адекватно независимостта на съдиите и прокурорите. Тук обаче се изпуска главното, тъй като българските прокурори като действат независимо биха могли все пак да имат предвид факторите по чл. 5.

Коментар

Оценителите считат, че ЗАНН не предоставя ефективна основа за юрисдикция за административнонаказателно преследване на юридически лица за подкупване на чужди длъжностни лица. Затова те препоръчват България да направи изменения в своето законодателство, които да предоставят юрисдикция за административнонаказателно преследване на български компании, когато лице, което не е български гражданин извърши подкупване на чужди длъжностни лица извън България. Те препоръчват също така България да предприеме мерки за да гарантира, че разследването и административнонаказателното преследване на юридически лица за подкупване на чуждестранни длъжностни лица не се повлиява от факторите, описани в чл. 5 на Конвенцията.

2. 
   Процедурни въпроси
   

31. Обхватът на съществуващите инструменти за разследване по делата срещу юридически лица може да бъде по-ограничен, отколкото по делата срещу физически лица. В чл. 84 на ЗАНН се казва, че НПК се прилага за някои изброени въпроси, включително „извършване на опис и изземване на вещи” и призоваване на свидетели. Това като че ли не позволява пълния инструментариум за разследване, който е предвиден в НПК (напр. специални разузнавателни средства (СРС)) да бъде използван при разследвания по ЗАНН. България потвърди, че СРС могат да бъдат използвани само срещу физически лица, но твърди, че тези средства биха могли да бъдат използвани индиректно срещу юридически лица. Това е поради това, че фактите, установени от съда в наказателното производство срещу физическото лице са задължителни в производството срещу юридическото лице. Дори това да е така, този вариант не би бил възможен, ако срещу физическото лице не може да започне производство или ако производството е прекратено. Това би поставило въпроса защо е необходим чл. 84 на ЗАНН. Също така, разпоредбите на НПК, които биха разрешили търсене на правна помощ в отсъствието на договор като че ли липсват в производството по ЗАНН.

32. Започването на производство срещу юридическо лице е свързано със започването на производство срещу извършителя, който е физическо лице (чл. 83б(1), ЗАНН), дори ако наказателната отговорност на физическото и юридическото лице не е свързана (чл. 83а(3), ЗАНН, вж. по-горе). Производство срещу юридическото лице по ЗАНН се образува, ако е внесен обвинителен акт срещу извършителя, който е физическо лице. То може да бъде образувано също и ако срещу физическото лице не може да бъде образувано такова производство или ако то е прекратено поради това, че (а) извършителят е получил амнистия, (b) давността е изтекла, (с) извършителят е починал или (d) след извършване на престъплението извършителят е изпаднал в продължително разстройство на съзнанието (чл. 83б(1)). Производство срещу юридическо лице може да започне също и по ГПК, ако срещу физическото лице не може да започне наказателно производство или ако то е било прекратено поради това, че не е установена самоличността на лицето или по други причини, изброени в НПК (чл. 83е, ЗАНН и чл. 124(5), ГПК).

33. При това положение неоправдано може да се попречи на образуването на производство срещу юридическото лице. Например, в чл. 83б се изброяват само 4 положения, при които може да бъде образувано производство срещу юридическо лице, дори ако такова не може да бъде образувано срещу физическото лице. В НПК са предвидени редица допълнителни основания, на които прокурорът може да спре, да прекрати или да не започне производство срещу извършителя, напр. ако е извършен трансфер на производството в друга държава.¹⁹ Прекратяване на производството срещу физическото лице въз основа на тези допълнителни основания би попречило да започне производство по ЗАНН срещу юридическо лице. В много от тези случаи не е предвидено производство също и по ГПК.

34. Режимът, създаден по ЗАНН предвижда също отделни производства за физическото и юридическото лице по един и същи случай. Прокурорът трябва да поиска от гражданския или административния съд (вж. по-долу) образуване на производство срещу юридическо лице след като е издаден обвинителен акт срещу физическото лице. Ако съдът уважи искането, той провежда отделно заседание, за да определи отговорността на физическото лице (чл. 83б-83е). Отговорността на физическото лице се определя в отделно производство в наказателните съдилища. Не съществува възможност за комбиниране на двете производства. В зависимост от натоварването на прокурора, който води наказателното производство и на другите прокурори, е възможно в двете производства да участват различни прокурори. Според България фактите, установени от съда в наказателното производство са задължителни за съда, който води производството по ЗАНН (чл. 413, НПК).

35. И накрая, не е сигурно също кой съд има компетентност да води производството срещу юридическите лица. Чл. 83б(1) на ЗАНН гласи, че тези дела се разглеждат от окръжния съд. При посещението един съдия и един представител на академичните среди казаха, че тези дела трябва да се разглеждат от наказателното отделение на окръжния съд, а друг академик счита, че тези дела би трябвало да се разглеждат от гражданското отделение. Объркването е още по-голямо, тъй като главният прокурор е издал инструкция, в която се предлага, компетентни да разглеждат производства срещу юридически лица по ЗАНН да бъдат както окръжните, така и административните съдилища.²⁰

36. От въвеждането през 2005 г. на режима на административнонаказателна отговорност на юридическите лица България не е направила видими усилия за прилагането му. От тогава не е имало разследване или производство срещу юридически лица за каквото и да е престъпление, включително подкупване на местни или чужди длъжностни лица, въпреки че за периода 2005 г. до първата половина на 2010 г. има 563 осъдителни присъди за физически лица за подкупване на местни длъжностни лица.²¹ Въпреки участието на корпоративни единици, по няколко дела за корупция и нарушаване на санкции на ООН, разследвани са само физически лица. Прокурорите и следователите не са получили никаква информация за новите разпоредби на ЗАНН или обучение по корпоративно разследване. На 22 юни 2010 г. главният прокурор със закъснение е издал инструкция, в която се разясняват някои административни и процедурни въпроси.

37. На фона на това не е чудно, че българският частен сектор също не взема на сериозно съответните разпоредби на ЗАНН. Правителството не се е консултирало подробно с частния сектор преди да приеме тези разпоредби и след приемането на новия закон не е организирало повишаване на информираността на компаниите по него. По време на посещението се установи, че някои представители на частния сектор не познаваха съответните разпоредби на ЗАНН. Други казаха, че разпоредбите не са влезли в сила и че не съществува реална опасност от административнонаказателно преследване.

38. Точно преди Работната група да дискутира по този доклад през март 2011 г., България представи статистически данни, сочещи, че през 2010 г. са образувани 11 преписки срещу юридически лица по ЗАНН. Случаите са се отнасяли за измами и данъчни престъпления. Всички са на етап проверка и трябва да бъдат внесени в съда. Приветстваме тези закъснели, но обещаващи действия. Остава обаче да се види, дали тези усилия ще продължат и дали юридическите лица могат да бъдат успешно разследвани, преследвани и наказани за умишлени престъпления, включително корупция.

39. Този раздел на доклада ще разгледа първо дали санкциите срещу физическите лица са достатъчни на практика, като последващи мерки от оценката на Фаза 2. След това ще се занимае с някои въпроси, които не бяха разгледани по Фаза 2, а именно санкциите при квалифицирани случаи на подкупи, посредничество и нарушители, чиито престъпления се разглеждат по „бързото производство”. След това докладът ще разгледа санкциите за юридическите лица при подкупване на чужди длъжностни лица, които влязоха в сила през 2005 г. Административните санкции се разглеждат в Раздел 11 на доклада.

40. Максималните санкции по закон срещу физическите лица за подкупване на чужди длъжностни лица не са променени след оценката по Фаза 2. Подкупването на чужди длъжностни лица продължава да се наказва с 6 години лишаване от свобода и глоба от 5,000 лв. (приблизително 2 600 евро). Същото максимално наказание се прилага и за подкупването на местни лица. В доклада по Фаза 2 (стр. 22-24) Работната група отбелязва, че по данни на МВР „незначителен брой лица, осъдени за корупция са изпратени в действителност в затвора – по-малко от 1%.” Съответно Групата реши да проследи развитието на практиката.

41. Докато санкциите „на книга” за подкупване на чужди длъжностни лица като че ли са подходящи, наложените наказания на практика не са такива. При оценката по Фаза 3, според представените от България статистически данни лишаването от свобода остава малко вероятно наказание за корупция. От 2009 г. до първата половина на 2010 г., от 245 осъдителни присъди за различни престъпления за подкупване на местни и чужди длъжностни лица има само 8 присъди за лишаване от свобода.²² Повечето присъди постановяват условно осъждане и пробация. През 2010 г. са наложени глоби, но няма информация за техния размер. Други международни органи отбелязаха, че санкциите за корупция, наложени на практика са малки. В резултат на две неотдавна разглеждани „емблематични” дела за измама със средства на ЕС и изпиране на пари са наложени присъди за 10 и 12 години лишаване от свобода, но в действителност съдът не е издал заповеди за задържане.²³ Така че остава опасението, че действителните наказания, наложени за подкупване на чужди длъжностни лица не биха били ефективни, пропорционални и разубеждаващи.

(ii) Наказване по „бързото производство”

42. С последното изменение на НПК се създаде бърза процедура, при която ответникът може да избере предварително изслушване, по време на заседанието да признае твърдяното престъпление и да се съгласи, че прокуратурата не се нуждае от допълнителни доказателства. Съдът от своя страна определя присъдата по конкретното дело след като вземе предвид съответните смекчаващи и утежняващи вината обстоятелства и след това намали наказанието с една трета (чл. 58а, НК; чл. 373(2), НПК). (Глобите не се намаляват). Като се има предвид голямото натрупване на дела в съдебната система, усилията на България за ускоряване на производствата, са похвални. Както посочихме по-горе обаче, наказанията, които се налагат за корупция може да не бъдат ефективни, пропорционални и разубеждаващи. Бързото производство би могло да намали още тези наказания и да задълбочи проблема.

43. За квалифицирани случаи на подкуп на местни длъжностни лица са предвидени по-големи максимални наказания, но не и за подкупване на чужди длъжностни лица. Подкупването на българско длъжностно лице с цел той\тя да не изпълни служебните си задължения се наказва с 8 години лишаване от свобода и глоба от 7 000 лв. (приблизително 3 640 евро). Ако длъжностното лице „заема отговорно служебно положение, включително съдия, съдебен заседател, прокурор или следовател, или на полицейски орган, или на разследващ полицай” максималното наказание се увеличава до десет години лишаване от свобода и глоба от 15 000 лв. (приблизително 7 800 евро) (чл. 304(2) и 304а, НК). За подкупване на чужди длъжностни лица такова увеличено наказание не се предвижда.

44. Това различно третиране на подкупването на местни и чужди длъжностни лица е несъвместимо с чл. 3(1) на Конвенцията за борба с подкупването, която изисква сравними наказания за двете престъпления. България обяснява, че предвиждането на квалифицирани случаи на подкуп на чуждестранни длъжностни лица за нарушаване на служебните задължения би изисквало доказване по чуждото право. Дори ако това беше така, този проблем не би възникнал в случаи на подкупване на чуждестранни съдии, прокурори и следователи. Освен това българските прокурори бяха на мнение, че дали чуждо длъжностно лице заема „отговорно служебно положение” би следвало да се определи съгласно българското, а не чуждото право.

Коментар

Проверителите имат опасения относно това дали наказанията срещу физическите лица за подкупване на чужди длъжностни лица са достатъчни. Последните статистически данни показват, че случаите на налагане на наказанието лишаване от свобода за корупция продължават да бъдат рядкост в България. Затова проверителите препоръчват България да вземе мерки, за да се гарантира, че наложените на практика наказания са ефективни, пропорционални и разубеждаващи във всички случаи на подкупване на чуждо длъжностно лице. Те препоръчват също така България да помисли за увеличаване на максималните наказания за случаите на квалифициран подкуп на чужди длъжностни лица до размера на наказанието за квалифициран подкуп на местни длъжностни лица.

(b) Наказанията за юридическите лица

45. Наказанията за юридическо лице за подкупване на чуждо длъжностно лице зависят от характера на облагата, която то е получило или би получило в резултат на престъплението. Ако облагата се изразява в „имущество”, юридическото лице се наказва с „имуществена санкция” до 1 милион лв. (приблизително 510 000 евро), но не по-малко от стойността на облагата. Ако облагата е „нематериална” или ако стойността на облагата не може да се установи, юридическото лице се наказва с имуществена санкция от 5 000 лв. до 100 000 лв. (приблизително 2 600 до 51 000 евро). Облагата също се отнема, но съществуват опасения дали отнемането ще се приложи на практика (вж. следващия раздел).

46. При делата за подкупване на чуждо длъжностно лице отнемането е предвидено в чл. 53 и 307а на НК и в Закона за отнемане на имущество, придобито от престъпна дейност, който влезе в сила след оценката на България по Фаза 2. Отнемане на имущество на юридически лица може да бъде извършено и по ЗАНН.

47. Според българските власти чл. 53(1)(а) и чл. 307а на НК се използват съвместно за отнемане на подкупа на физическо лице.²⁴ Чл. 307а е влязъл в сила през 1982 г. и се прилага конкретно за престъплението подкуп. Той гласи, че „предметът на престъпленията” по престъплението подкуп съгласно НК „се отнема в полза на държавата, а когато липсва, се присъжда неговата равностойност”. С чл. 53(1)(а) се разрешава отнемане на „вещите, които принадлежат на виновния и са били предмет на умишлено престъпление - в случаите, изрично предвидени в особената част на този кодекс”. Думата „се отнема” в текста на двата члена означава, че отнемането е задължително след като има присъда; на практика това става по усмотрение на съда. В чл. 53(1)(б) не се предвижда изрично отнемане на равностойността на подкупа, но то се предвижда съгласно чл. 307а.

48. Чл. 53(2)(б) на НК разрешава отнемане придобитото от подкуп на чуждо длъжностно лице, което принадлежи на лицето, дало подкупа. Разпоредбата разрешава отнемане на „придобитото от престъпление, ако не подлежи на връщане или възстановяване. Когато придобитото липсва или е отчуждено, присъжда се неговата равностойност.” Според български съдии и представители на академичните среди това би позволило отнемане на приходите, постъпили от договор, който е получен в резултат на подкуп на чуждо длъжностно лице. Разпоредбата обаче не визира изрично пряко и непряко придобитото от престъплението. Точно преди Работната група да обсъди този доклад през март 2011 г. българското Министерство на правосъдието каза, че чл. 53(2)(б) се отнася и до непряко придобитото. Българските прокурори казаха обаче, че разпоредбата не е достатъчно ясна и би било по-добре да се формулира по-ясно. Освен това по време на посещението един академик каза, че разпоредбата не може да се използва за отнемане на придобито имущество, което е в притежание на трети лица. Българските прокурори казаха, че в този случай ще се търси отнемане на равностойността. В Доклада от 2008 г. бяха изказани подобни съмнения във връзка с отнемането на непряко придобитото и отнемането на имущество, което е в притежание на трети страни.²⁵

49. Законът за отнемане на имущество, придобито от престъпна дейност предвижда също отнемане на подкупа при някои случаи на подкупване на чужди длъжностни лица. Законът разрешава отнемане на имущество, ако (а) имуществото е придобито „пряко или косвено от престъпна дейност” и не е било отнето по друг закон, (b) стойността на имуществото е значителна (т.е. над 60 000 лв. (приблизително 31 000 евро) и (с) лицето, придобило имуществото е осъдено за едно от посочените престъпления (тук се включва и подкупването на чужди длъжностни лица). Има някои изключения от последните изисквания, като например в случай, че лицето е починало или страда от психическо разстройство, или когато наказателното производство е спряно. Производството по ЗОИППД се разглежда отделно в гражданските съдилища след приключването на наказателното производство срещу физическото лице.²⁶

50. На практика ЗОИППД може да има ограничено приложение при отнемане на подкуп. Законът се прилага само ако лицето придобие имущество в резултат на подкупване на чуждо длъжностно лице и ако лицето е осъдено за това престъпление. По делата за подкупване на чужди длъжностни лица обикновено подкупа придобива чуждото длъжностно лице. Тогава подкупът би бил отнет съгласно ЗОИППД само ако България осъди чуждото длъжностно лице за това, че е получило подкуп, което е възможно (съгласно чл. 301(5), НК), но малко вероятно на практика. Освен това прилагането на мерките за проследяване и замразяване на имущество съгласно ЗОИППД може да започне едва след като на ответника е предявен обвинителен акт. До тогава може намирането на местонахождението на средствата, получени от престъплението да бъде затруднено.

51. ЗОИППД може да бъде използван също и за отнемане на придобитото от лицето, дало подкуп на чуждо длъжностно лице. За разлика от НК, в ЗОИППД изрично се посочва както пряко, така и непряко придобитите средства и там се съдържат текстове, отнасящи се до придобито имущество, което е било прехвърлено на трети страни.²⁷ Както беше отбелязано по-горе, ЗОИППД се прилага само за имущество над 60 000 лв. (приблизително 31 000 евро), което не е било отнето по друг закон и ако лицето е било осъдено за някое от изброените престъпления.

52. Отнемане на имущество на юридически лица е предвидено по ЗАНН и до известна степен в ЗОИППД. В чл. 83а(4) на ЗАНН се казва, че „облагата или нейната равностойност се отнема в полза на държавата, ако не подлежи на връщане или възстановяване, или на отнемане по реда на Наказателния кодекс”. В тази разпоредба не се предвижда обаче отнемане на подкуп (тъй като той не представлява облага за юридическото лице). Според българските власти подкупът би бил отнет в наказателното производство срещу извършителя - физическо лице. Това обаче би било невъзможно, ако производството срещу физическото лице не може да бъде образувано или производството бъде прекратено. Все пак България твърди, че в това отношение нейното законодателство е в съответствие с чл.3, алинея 3 от Конвенцията за борба с подкупите. ЗАНН също не предвижда изрично отнемането на непреките придобивки. Съгласно ЗОИППД, отнемане се предвижда само от юридическо лице, което е контролирано съвместно с други лица или самостоятелно от физическото лице, извършило престъплението подкуп на чуждо длъжностно лице.²⁸ Той не се прилага например когато служител подкупва чуждо длъжностно лице, за да получи договор за неговата компания.