Задачата и нейните граници 2 Глава първа 4 Ученията на деветнадесетия век 4
§ 21. Най-новите опити в Германия
Изтегляне 3.87 Mb.
|
§ 21. Най-новите опити в ГерманияВ този параграф ще трябва да се споменат накратко най-новите германски учения за източниците на правото и за метода на прилагането му. Резултат на дългогодишно развитие и обмисляне, някои от тези учения заслужават по-обстоен анализ, вече поради богатството на идеите, които съдържат. Но настоящият исторически преглед няма амбицията да изчерпи една материя почти необозрима и по броя на приносите и по многообразието на застъпените схващания. Малко проблеми са увличали тъй силно и цялостно юристите, особено през последните петдесет години, както проблемите неразривно свързани с метода на правоприлагането. Мнозина между най-добрите са им посветили живота си. Да се предаде и прецени делото им само в няколко страници или дори само в няколко реда е, разбира се, невъзможно. Тази работа желае да служи, както казах и в началото, повече като едно бегло ориентиране, чрез което биха могли да се спечелят и някои съществени зрителни точки за едно догматично изследване на тълкуването на законите в нашето право. А и мястото изисква краткост, особено след като изложението вече с много надвиши очакваните размери. Някои от досега разгледаните учения трябваше да спрат по-задълго нашето внимание, било защото са привлекли към себе си развитието в съответните страни, било защото инак са имали по-голямо историческо значение. Положението с тези, които ни остава да отбележим, е по-друго. „Свободно-правната теория“ на Jsay и учението на Jung са останали до известна степен изолирани, в общия ход на развитието в Германия. А национал-социализмът не е създал значителна самостоятелна доктрина, и няколкото му опити трябва да се отбележат по-скоро за пълнота. За мнозина ще е може би изненада да видят Erich Jung нареден между „най-новите опити“. Някои може дори да са забелязали отсътствието му в изложението относно „първата фаза“, което, при всичката си непълнота, не би трябвало да пропустне поне него. И наистина, Jung e започнал борбата срещу старата доктрина още с Von der „logischen Geschlossenheit“ des Rechts, Festgabe für Dernburg от 1901 г. Последвали ca Positives Recht, 1906; Das Problem des natürlichen Rechts 1912; Rechtsregel und Rechtsgewissen, Arhiv Ziv. Pr. 118 (1919), с. 1 и сл. C това действително ценното в неговата доктрина е получило окончателната си форма. Една дългогодишна дейност обаче му е запазила място и между най-новите. Преминал към националсоциализма (Deutsche Rechtsphilosophie, 1935), той е запазил съществените елементи на учението си, за да ги развие, с известна расистка украса в две публикации от последните години: Positivismus, Freirechtsschule, neue Rechtsquellenlehre, Arhiv Ziv. Pr., 143, с. 27 и сл. И Subjektives und objektives Recht, 1939. Това ме накара да оставя разглеждането му за този параграф. Посочванията в текста, ако не са придружени с друго пояснение, ще се отнасят до последната от цитираните работи. Източник на правото било „етическото основно преживяване“. Да се изяснят основните въпроси на етиката било следователно необходима предпоставка и за правилното поставяне на въпроса за източниците на правото. На всяко разрешаване на правни въпроси, от когото и да се извършва, била присъща известна етическа преценка за начина на действие, който е бил проявен от лицат,а участващи в разрешавания случай (123). Самото етическо преживяване произтичало от инстинкта за запазване на рода: Junge наричал своята етика „биологическа“ (116). Позитивни от гледището на етиката, можели да бъдат заради това само действията, в които се разкрива било спонтанно, било след преодоляване на насрещни стремежи, единството на действащия с останалите членове на социалната единица. При липса на правни източници етическата преценка трябвало сама да определи правното разрешение. По-друго било положението, когато добитото по този начин разрешение би се отличавало от онова, което би се получило по правилен диалектичен път от правилата на позитивното право (124). Позитивното право било продукт на свръхиндивидуалните връзки, които свръзват отделния член на обществото с останалите и дори с предните поколения. Вследствие на това, неговото съблюдаване, необходимо за запазване на континюитета на развитието, също отговаряло на едно етическо изискване и в това се състояла особената „справедливост на позитивитета“ (Rechtsregel, с. 20 и сл.:, Natürliches Recht, с. 100 и сл.). Нарушението на позитивното право било само по себе си едно накърнение на мира, една неправда. На това се основавало неговото ‒ на правото ‒ действие. Затова и едно решение срещу закона могло да се допустне само в случаи, в които едно съобразно с позитивното право решение би се почувствувало като по-тежка неправда, отколкото нарушението на континюитета (124). Съществената придобивка на това учеиие е мисълта за „справедливостта на позитивитета“. С нея е спечелена най-напред една важна предпоставка за по-дълбоко разбиране на функцията на позитивното право и на правната сигурност. Тя помага да се изясни по-добре и отношението между положителното право от една страна, и онова „неположено“, „неоформено“ или „естествено“, право, в което трябва да се търси меродавният критерий за правилността на самото положително право. За тази мисъл трябва да държи сметка и учението за тълкуването, когато стигне до проблема за „поправителното тълуване“, ако с този термин се разбира не поправяне на провизорния смисъл, който произтича само от словесното оформяване на закона, за да се отдаде предимство на позитивноправно меродавния смисъл, но същинско решаване срещу закона. Една книга на Hermann Jsay от 1929 г. носи заглавието Rechtsnorm und Entscheidung ‒ „правна норма и решение“. Антитезата ‒ правна норма-решение ‒ образува един от съществените елементи на нейното съдържание. „Норма“ в тази антитеза е общото и абстрактно правило ‒ „нещо готово, минало, неподвижно, статично“ (25). „Решение“ е уреждането на индивидуалния случай ‒ един динамичен процес, процес на преживяване, живот, развитие, движение“. Правото като ред на външните отношения между членовете на общността, се състояло не от съвкупността на нормите, а от съвкупността на решенията (20). По същност и по начин на възникване решенията били нещо твърде различно от онова, за което ги мислело господстващото схващане. Погрешна и в противоречие с данните на практическия опит била нейната представа, че отделните случаи се уреждат от правната норма и че решенията се извличат от нея чрез логическа дедукция (с. 20 и сл., с. 60 и сл.). Напротив, съдържанието на решението се получавало не чрез когнитивен мисловен акт, а чрез волитивен. То произтичало от два извора: от правното чувство и от „практическия разум“, т.е. от чувството за полезност (27). Тези две чувства отговаряли на двете ценности, които всяко решение се стремяло да реализира ‒ справедлвостта и полезността, и те били същинските творци на всяко решение, ако то не е само механическо, занаятчийско и бездушно приспособяване на правната норма към конкретния случай (с. 56 и сл.). Психологически, решението се получавало или чрез действието на конструктивната фантазия и последваща решаваща намеса на чувството, което избира, или чрез интуиция (с. 67 и сл.) И в единия, и в другия случай по ирационален, а не по рационалистичен и интелектуалистичен път. За всички тези истини господстващото мнение нямало очи и, взимайки вторичното за първично, слагало нещата с главата надолу (184). Вторично и второстепенно било мотивирането на решението с оглед на правната норма. То идвало допълнително, след като творческият акт на решението е вече завършен, и могло да служи само като средство за последващ контрол на добитото по ирационален път решение (с. 177 и сл.). „Противоположната крайност ли?“, бе попитал някога Landsberg смутен от първите щумни пристъпи на реформаторите220. В действителност, противоположната крайност е станала плът и кръв едва в учението на Jsay почти четвърт век по-късно. На единия полюс бяха стояли Montesquieu с доктрината на революцията, за които съдията трябваше да бъде само „уста на закона“, и интелектуализма на позитивистичната школа, която виждаше в правоприлагането само резултат на логически операции с дадения в закона нормен материал. За тях личността на съдията не беше повече от „машина за субсумиране“. Jsay е заел другия полюс, като е изгонил от своята система разсъдъка. В известен смисъл би могло да се каже, че грешката в двата случая е от същия характер. На едната страна изолиране на разсъдъка, без да се разбере, че съдията участва с цялата си личност в сложната дейност на правораздаването, на другата страна ‒ изолиране на чувството, което отрича на разсъдъка всяко участие в намиране на решението. Илюзия е да се мисли, че някакъв метод би могъл да изключи напълно ирационалните елементи от фактическото извършване на правораздаването. Една система, крято иска от съдията винаги да издава решение, трябва да се счита с ирационални фактори, поне доколкото последна инстанция за запълване на празнините не може да не остане личния светоглед на правораздаващия. Но да се мисли, че решението е винаги и по необходимост обусловено само от ирационални компоненти, е също едно погрешно становище. Теория, която изхожда от него, не е в състояние да разреши проблемите на правния метод. „Аз смятам изложението на д-р Müllereisert за негоден и при това нечист брътвеж“: това е жестокият отзив на Gutzwiller за една работа на Müllereisert, Fortschritte der Technik in ihrem Einfluss auf Gesetz und Recht, 1937221. Дали отзивът е и справедлив, аз не съм в състояние да съдя, защото не разполагах нито с тази, нито с другите работи на рецензирания автор. Доколкото мога да разбера от изложението на Heck за една от тях222, мисълта на Müllereisert е била, че правната наука би спечелила, ако заимства и приспособи за своите нужди понятия и термини, изработени във физиката. Това напомня за „естествено-историческата метода“ на Ihering, на която напоследък Baumgarten се беше върнал за да посочи отново опасностите, свързани с нея223. Baumgarten нарича Йеринговата метода „транспозиционен способ“, защото чрез нея понятия, изработени в една научна област, се пренасят в друга, за да служат като мисловни форми за обхващане на друго съдържание. От този способ правото очевидно не може да очаква повече от предимствата, които понякога са свързани с образния език и с фигуративните изрази изобщо. Обратната страна на това преимущество е, че образът в някои случаи сам по себе си буди представи, които се коренят в старата му функция и може да не отговарят на обстановката на неговото ново приложение. Образът, тогава, се превръща в извор на недоразумения и грешки. Образното мислене не е било и не може да съставлява някакъв особен юридически метод. В няколко по-ограничени по размер работи, 1933 г. е донесла същински ренесанс на стари идеи, пречупени през призмата на националсоциалистическото схващане. Принципът на съдийската обвързаност от закона е изглеждал за втори път сериозно застрашен от едно ново „свободно-правно“ учение. Задача на закона било само да улесни съдията при намиране на правото, е мислил, например, Nicolai. Меродавен бил еамо жизненият ред, който се съдържал в правото на народа. Съдията имал дълг да раздава право, а не само да тълкува закона, и затова, ако строгостта на закона би довела до неправда, той трябвало да я предотврати и да обоснове самостоятелно и свободно своето решение. Законът, е твърдял Lange, се превръщал в право само след приемането му от общността. Съдията трябвало най-напред да се убеди, че това е станало, и само в такъв случай той бил обвързан от закона. „Ние трябва да се освободим от това, че съдията е подчинен на закона“, е писал Müller224. Изброяването би могло да продължи. Даже словесният инвентар е бил до известна степен старият: криптосоциология, Richterkönigtum и пр. Старите бойни лозунги на Fuchs и Каntorowicz са били подети отново, обикновено ‒ без да се споменават имената им. Съдебната практика е отказала и този път да се впусне в течението на „свободното право“. Не е закъсняла да се появи и съпротива в литературата. Дискусията е била наскоро приключена ‒ в този случай чрез едно, така да се каже, авторитетно изказване: в една реч от 1934 г. Гьоринг е заявил, че съдията е обвързан от закона, като записана воля на водача, и че произволното отклонение от закона би съставлявало отклонение на дълга към общността и, следователно, неправда и правна несигурност. От този момент принципът на вярност към закона е бил окончателно утвърден и в националсоциалистическа Германия. Той произтичал от принципа на водаческата държава, а трябвало да важи и за законите на старите режими, защото и те, до евентуалното им отменяване, трябвало да се считат санкционирани от мълчаливата воля на фюрера (Frauzen, 31). Преодоляли „свободно-правното“ течение, изразителите на меродавната националсоциалистнческа доктрина са сметнали, че трябва да изяснят и отрицателнето си отношение към старата юриспруденция на понятията. Официалната теория и до най-късно време се е ограничавала с тези негативни положения. „Правораздаването не е смятане с понятия, както се струваше на юриспруденцията на понятията; правораздаването не е изоставяне на случая на произвола на отделния решаващ юрист, което би било последицата на едно свободно-правно правораздаване; правораздаването не е и скитане в мъглата на чувството“ ‒ тези са били отрицателните максими на Roland Freisler от 1938 г.225. А какво е правораздаването? Отговорът не е отивал по-далеч от общите формули: „изкуство за живота“, „творческо дело, обусловено от национал-социалистическия мироглед“, „конкретно вживяване в единството на общността“ и пр. Ядката на тези формули е винаги една: единичното е обвързано и обусловено от общото, т.е. от националното цяло като върховна ценност. Да се промислят до край и да се анализират последиците от тези положения, обикновено не се е правел опит. Най-често те са бивали придружавани с някакво препращане към ирационални моменти, което звучи като абдикация. Колкото се отнася по-специално до метода на тълкуването, може да се каже, че изходната точка е било навсякъде учението на юриспруденцията на интересите. Мотивировката варира: като се започне от безусловното следване на тюбингенската школа с приспособяване на националсоциалистическото „материално учение за ценностите“ (Stoll) и се премине през разбирането на Franzen, че е невъзможно да се установи единно значение за метода, сведено до няколко основни положения и меродавно за всички правни области226, за да стигне до правно-философското обоснование на Larenz в духа на обективния идеализъм227. Резултатът е винаги телеологическо тълкуване, което търси ценностите, признати от закона, за да се вникне чрез тях в неговия смисъл. Някои са мислели, че между тези ценности има и такива, които погледът не би могъл да разкрие, ако се ограничи само с изследване на интересите в смисъла на Неск, или поне ‒ само в изследване на наличните конфликти на интереси. Формулите на юриспруденцията на интересите са им се виждали заради това твърде тесни. Franzen, например, е подчертавал, че тълкувателят трябва понякога да се ръководи и от по-далечните конструктивни цели на закона, т.е. от неговият стремеж към ценности, които лежат отвъд наличните колидиращи интереси. Такива били случаите с расовите закони, със селското законодателство и пр. Други, като Larenz (пос. място), са искали тълкуването да става винаги под осветлението на конкретната правна идея, която живее в дадено общество. За Германия това била идеята на националсоциализма. Най-често обаче новото е само привидно ‒ повече в формулите, отколкото в същността. В изясняването на проблема за празнините не ми е известно да е осъществен особен напредък. За запълването им всички са се отнасяли към началата на национал-социалистическото учение. Същите начала трябвало да определят съдържанието на решението и когато законът е предоставил на съдията да намери решаващия критерий: случаите на препращане към понятия като добросъвестност, добри нрави и пр. В първите месеци на 1933 г. Неdemann бе публикувал една пламенна студия срещу „генералните клаузи“ от този вид, като беше обявил, че тенденцията на модерния законодател да увеличи броя и значението им, крие реална опасност за право и държава228. Само две години по-късно ‒ в Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft ‒ бъдещият му сътрудник в изработването на първата книга от проектирания „Народен законник“ Wolfgang Siebert щеше да види тъкмо в генералните клаузи едно от най-ефикасните средства за инфилтриране на духа на националсоциализма в нормите на действащото право229. Тенденцията е навсякъде и винаги същата. Новото е в тази тенденция, чрез която елементи на старото познание и извоювани по-рано от науката истини се сглобяват в координатната система на доминиращия политически светоглед. Каталог: static -> 5502d30ee4b0f063546540ec 5502d30ee4b0f063546540ec -> Закон за устройството на съдилищата в България (зус), с който се поставя началото на правната уредба на съдебната система на Третата българска държава 5502d30ee4b0f063546540ec -> Фpaгмeнти от историята на изграждането на правната култура при българите 5502d30ee4b0f063546540ec -> Организация на съдебната власт в българия в периода 1878-1941 г 5502d30ee4b0f063546540ec -> Държавен съвет №402742 ecli: fr: 2016: 402742. 20160826 5502d30ee4b0f063546540ec -> Какво научихме от германските затвори Изтегляне 3.87 Mb. Сподели с приятели:
|