Задачата и нейните граници 2 Глава първа 4 Ученията на деветнадесетия век 4

§ 19. Първата фаза на новото развитие в немската правна литература

Изтегляне 3.87 Mb. страница 21/30 Дата 28.02.2017 Размер 3.87 Mb. #15917 Тип Задача

§ 19. Първата фаза на новото развитие в немската правна литература Когато извън Германия се споменава за така нареченото „движение за свободно право“, мнозина и до най-ново време изглежда имат предвид главно екстремистите. Най-често се цитира Kantorowicz – и то само една от неговите работи: публикуваната в 1906 г., под псевдонима Gnaeus Flavius, брошура, озаглавена „Борбата за правна наука“. В Италия Lui­gi Ferrara и D’Amelio се бяха позовали напоследък на него, за да отхвърлят „свободното търсене на правото“189. В Белгия De Page е направил същото, преди да приеме, че борбата за нов правен метод в Германия се едва ли не из­черпва с безплоден сантиментализъм (I, 14 и сл.). Renard във Франция е споменавал само Fuсhs190. А и ун нас Фаденхехт бе забелязал в немското движение за свободно право преди всичко „бурена на едно анархистично учение“, поддържано от Ehrlich, Rumpf, Stampe и Kantorowicz. Всъщност, едно истински определено учение за свободно право никога не е съществувало, като школа, привържениците на която еднакво споделят поне някои основни положения на една обща позитивна доктрина. Като лозунг, „свободното право“ се е явило най-напред в една работа от 1903 г. на австриеца Eugen Ehrlich: „Свободно търсене на право и свободна правна наука“. От този момент нататък квалифика­цията „свободно-правно“ е служела като сборно име за озна­чаване на редица теории, несвързани помежду си с повече от общото им желание да осигурят за съдията по-голямо поле за инициатива, отколкото му е признавало старото схващане. Обединявала ги е известна успоредност на преследваните цели, както и отричането на господстващата тълкувателна теория. Инак, различията между отделните мнения са били толкова значителни, че нищо положително за неговата доктрина не би могло да се заключи само въз основа на обстоятелството, че даден автор е бил причисляван към движението за свободно право. Впрочеем, само някои, като Stampe например, са приз­навали изрично тази си принадлежност. Други, които според мнението на останалите, е трябвало да бъдат отнесени към същата категория, сами са протестирали срещу окачествява­нето на теориите им като „свободно-правни“. Разбира се, в термина „свободно-правно учение“ би могло да се вложи едно определено позитивно съдържание. Маnigk, например, нарича така само ученията, които допускат, в една или друга мярка, решаване срещу закона191. Срещу това поначало не би имало какво да се възрази. Изобщо, понятието би могло да има и за в бъдеще някакъв смисъл, само ако се стесни неговото съдържание, т.е. ако то се разбира по-тясно, отколкото това е ставало в първата фаза на развитието, за която сега е дума. Неудобството е именно в това, че исторически към привържениците на „свободното право“ в Германия често са бивали причислявани и автори, които ни­кога не са отричали съдийската обвързаност от закона. В очите на мнозина този термин – „свободно правно учение“ – е бил етикет за цялото движение за ревизия и ново изясня­ване на тълкувателния метод. Така е било, повтарям, поне в началната фаза на това движение –във времето до Пър­вата световна война. Етикетът не малко е навредил, ако не на същината, поне на престижа на движението, особено извън Германия. Най-добре би било той да се избягва по възмож­ност, а различните теории да се разглеждат поотделно. В тази първа фаза на борбата за метода в Германия има нещо, което страничният наблюдател отначало мъчно си обяснява. Не само защото той невинаги успява да се вживее в постепенността на едно развитие, в което не участва, и съществени елементи на което се губят от наблюдението му. Необясними и несъразмерни нито с действителните нужди, нито с постигнатите резултати, изглеждат тонът и динамиката на нападението в тази борба. В годините между 1905 и 1910 те са се разразили в същинска буря. Това време е било изоб­що една от връхните точки на напрежение в развитието на борбата. Почти всяка книжка на правните списания е носела по нещо ново. Становищата са започнали да се изясняват. Идеята за един „социологичен метод“ е печелела привърже­ници. По-млади юристи като Rumpf и Brütt са публикували значителни по обем и интересни по съдържание изследвания192. У Heck и у Stampe се е набелязала така наречената юриспрудения на интересите193. Проблемът е заинтересувал фило­софи по специалност194. Мнозина от най-големите представители на по-старото поколение са почувствали необходимост да се изкажат и са побързали да признаят известни истини, но и да формулират резерви и възражения. Започвало е това, което Reichel е нарекъл „контрареформацията“. Над целия хор се е издигал обаче острият тон на двама полемисти – на Ernst Fuchs и на Gnaeus Flavius. Може би именно той е пре­дизвикал и у другите необичайни отзвуци. Може би тъкмо личният темперамент на някои от участниците в борбата й е придал инак мъчно обяснимата острастеност, на която движе­нието за „свободно право“ е дължало и широката си попу­лярност и смутилата развитието му съпротива. Но да се смята, че имената на Kantorovicz и на Fuchs са изпълвали или поне характеризирали това движение, би било, все пак, и повърхностно и погрешно. Двамата са били някога само откъс­налия се и действащ самостоятелно авангард на дви­жението. Аз не бих могъл да проследя развитието в тази първа фаза във всичките му подробности. Geny, който е бил неин непосредствен и заинтересуван свидетел се е опитал да отбе­лежи етапите й в едно изложение, което е прибавил към вто­рото издание на своя „метод“. Това изложение се ограни­чава до голяма степен в библиографически указания и в това отношение е най-добрият източник на сведения, който ми е познат. Но тъкмо заради това то още по-добре показва колко много място би било потребно, дори само за да се отбележат всички изказани мнения и всички, повече или по-малко ценни, приноси от онова време към борбата за метода. Днес много от тях са изгубили значението, което са имали някога. А и много от подробностите на някогашната борба са се отнасяли до въпроси, които могат да се считат изживени. Следващото изложение би трябвало да се ограничи главно да отбележи основните направления. С най-голямо значение между тях е учението на така наречената юриспруденция на интересите. Но заради голямата роля, която това учение е играло до най-ново време, то трябва да бъде разгледано отделно. Напротив, към първата фаза принадлежи почти изцяло, и по време, така нареченото социологично направление. То не е успяло да из­работи цялостна тълкувателна доктрина и е обединявало ав­тори, които в много отношения са се различавали помежду си. Техните схващания ще трябва да бъдат споменати поотделно, доколкото са имали по-непосредствено отношение към проб­лемите за тълкуването на закона. Но и от самостоятелнитее изследвания от онова време аз не бих искал да изпусна някои, които ми се виждат особено показателни за разнообра­зието на гледищата, осветлили проблема от твърде различни страни. Rumpf, Brütt и Reichel ще трябва на това осно­вание да спрат за по-дълго вниманието ни. А понеже общата картина би била все пак твърде непълна, ако не се поне спо­менат най-шумните работи от началния стадий, ще бъде, струва ми се уместно, да се започне, накратко, с тях. Fuchs е бил адвокат. Вероятно на това се дължи, че неговите работи са имали повече характер на пледоарии. Ярък полемичен тон, въображение и забележителна словесна изобретателност са били безспорните му дарования, въпреки че из­вестна склонност към драстичното е отнела много от есте­ствените им преимущества. Небалансирано от чувство за мярка и форма и от солидна градивна мисъл, увлечението на тези дарования е направило неговите изложения повече фрапиращи, отколкото убедителни. Типични са били самите заглавия на публикациите му: Schreibjustiz und Richterkönigtum, 1907; Recht und Wahrheit in unserer heutigen Justiz, 1908; Die Gemeinschädlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz, 1909; Juristischer Kultur­kampf, 1912 и пр. Центърът на тежестта в техното съдържа­ние е лежал изцяло в негативното: в критиката и в често грубото отрицание. Традиционните доктрини не били научни доктрини, а пандектология, т.е. учения за думи и за празни конструкции, чрез които можели да се получат служби и по­чести, без да се притежава специфичното за юриста –поз­наване на живота и дълбочина на чувството. Методите на съдебната практика били достойни само за едно лишено от дух занаятчийство, на което липсвала мисловна сила и жи­тейски опит и което, заради това, се мъчело да ги замени чрез една празна игра на външни форми и безплодна схола­стика. В най-добрия случай тези методи можели да се ха­рактеризират като криптосоциология – като маскиране на правилно почувстваните решения чрез изкуствено комбиниране на абстрактни понятия, което търси да ги постави в привидна хармония със закона или с ученията на една вредна конструктивна юриспруденция. Повечето от модерните теории не били достатъчно смели, защото авторите им не успявали да се ос­вободят от слабостта към чужди на живота спекулации и т.н. Сред това натрупване на нападки, в който личните настрое­ния са се преплитали със словесни ефекти, позитивното се е свеждало до твърде малко: до недостатъчно изяснената ми­съл, че юристът трябвало да бъде социолог, който познава живота и обмена и притежава както необходимата интелигент­ност, за да ги разбере, така и духовната сила, за да вземе решението, чрез което най-добре би се осигурило народното благополучие195. Традиционната юриспруденция трябвало да бъде заменена с една социологична юриспруденция в този смисъл. На тази мисъл ще трябва да се върнем по-късно. Инак от съчиненията на Fuchs по-късното развитие е запа­зило само няколко изрази, може би не винаги елегантни, но с несъмнена ударна сила. В една своя по-късна работа Kantorowicz е дал из­раз на задоволството си, че в очите на противниците той е бил изместен от Fuchs като la bête noire на движението за свободно право196. Дали Fuchs действително е успял да му отнеме това почетно положение, аз не бих могъл да кажа. В сравнение с работите на Fuchs, цитираната по-горе брошура на Gnaeus Flavius – Kantorowicz е изглeждала, поне външно, много по-дълбоко обоснована, и затова нейният ав­тор твърде дълго е бил смятан за главен изразител на край­ното течение между новаторите. Наистина, и тази брошура не е съдържала една напълно изработена доктрина. Тя сама е предупреждавала, че не си дори поставя такава цел. Но тя все пак е включвала редица основни положения, които трябва да се имат поедвид. Изходната им точка е било убеждението на автора, че наред с държавното право съществува и друго, което той е нарекъл „свободно“ или „естествено право“ (10). То било нещо различно от вечните и неизменни принципи на Wolff и Pufendorf, защото историческата школа била по­казала, че право и, следователно, „свободно“ право, могат да съставляват само норми, зад които стои една власт, една воля или едно признание (12). Но това естествено право било все пак поне равностойно на държавното по сила и по влияние. Пред него то имало дори предимството, че е познато, докато държавното право никой не познавал (13). То било източни­кът за попълване на празнините на държавното право, които били неизброими. В това попълване се състояла най-важната задача на науката. Основният грях на старата наука бил ней­ният рационалистичен мироглед и надценяването, свързано с него, на логическите средства като инструмент за правонамиране. Новата наука трябвало да бъде волунтаристично ориен­тирана, за да изпълни правилно истинската си функция, която била функцията на един важен източник на правото (20). Съобразно с това трябвало да се отхвърлят и аналогията, и раз­ширителното тълкуване, и фикциите, и оперирането с „разума“ или с „духа“ на закона, и всички други подобни средства, които водели до решения, опряни не на действителния авто­ритет на една меродавна воля, но на произволните спекула­ции на едно тълкуване, обосновано в най-добрия случай само с книжния авторитет на написаните в закона думи (23 и сл.). Практическите резултати на това учение биха могли да се смятат резюмирани в следния пасаж: „Ние изхождаме, про­чее, от това, че правораздаването е и трябва да остане преди всичко дейност на държавата. Ние изискваме, заради това, съдията, задължен от своята клетва, да решава случая така, както той следва да се реши според ясното словесно съдър­жание на закона. Той може и трябва да не се съобрази с него, най-напред, ако законът не изглежда да му предлага едно недвумислено решение; на второ място, ако, според свободното му и добросъвестно убеждение, не е вероятно, че съществуващата по време на решението държавна власт би взела такова решение, каквото законът изисква. И в двата случая съдията трябва да вземе решението, което според не­говото убеждение би взела съвременната държавна власт, ако даденият случай би й се представил. Ако не може да си съз­даде такова убеждение, съдията трябва да решава според свободното право. Най-сетне, в отчаяно объркани или само количествено въпросителни случаи, като при обезщетяване на неимуществени вреди, съдията е длъжен – и това е за него една необходимост – да решава произволно“ (41). Направеното резюме изцяло изпуска един съществен еле­мент от изложението на автора: блестящата форма, импониращия израз, понякога увличащото красноречие. Силата му да убеждава обаче не отива по-далече от тези негови средства. Неяснотите, несигурността и даже известни противоречия са били често изтъкнати от критиката, особено колкото се от­нася до учението за източниците на правото. Не в тях се крие обаче голямата слабост на тази доктрина. Една правна система, в която съдията би имал положението, описано в гор­ния цитат, е мислима и би могла да бъде консеквентно по­строена. Големият въпрос е дали тя може да бъде призната за действаща система или поне да се желае като такава. Kantorowicz го е твърдял, но без да го докаже. Неговите твърдения почиват на положението, че „естественото или свободното“ право е равностойно с държавното. Това поло­жение противоречи на данните на правното развитие и на господстващото правно убеждение на всички съвременни ци­вилизовани народи, които виждат в приоритета на закона една съществена правна придобивка. То противоречи следователно на самото съвременно и исторически обусловено „естествено право“. Но и като цел за едно бъдеще развитие едно тъй широко съдийско усмотрение може да бъде желано само от малцина. Kantorowicz сам го е разбирал и само няколко години по-късно се е опитал да заличи дори ясните си изказва­ния, като е твърдял, че никога не е бил привърженик на едно съдийско решаване срещу закона197. С това основният стълб на постройката –приравняването на „свободното“ с държав­ното право –е бил съборен, а по-късното му развитие е до­вело автора почти изцяло на позициите на господстващата теория198. Учението, че съдията може в известни случаи да ре­шава и срещу закона, е останало да се поддържа, вече не като басня, а като сериозна доктрина, от други, които са били не малко огорчени от бягството на някогашния борец от предните линии, компрометирал с крайностите на непромислената си доктрина една идея, твърде скъпа за тях. В общите рамки на движението за реформи и по времето, което сега разглеждаме, много се е говорело за „социолигичен метод“, за „социологично ориентиране на правната наука“ и за „правна социология“. Това е дало повод на някои, напри­мер на Stammler199, да третират „социологичната юриспру­денция“ като особено, самостоятелно направление. И в този слу­чай обединяващият елемент се е състоял главно във формулата и в общата надежда, че желаното обновяване на правната наука би могло да се обезпечи чрез един социологичен метод. Почти във всичко останало е имало разногласие. Самото по­нятие социология и мястото на социологията между другите науки още далеч не е било фиксирано. В още по-голяма сте­пен това е важело за „правната социология“. Отношението между социология и юриспруденция се е чертаело твърде раз­лично от отделните автори. Същността и значението на „со­циологичния метод“ в правната наука са били преценявани нееднакво от тях. И в този случай историческият преглед на развитието на идеите ще трябва да се спре поотделно на от­делните схващания. Всяко обобщаване би рискувало да пре­дизвика неверни представи за действителните някогашни съ­стояния. За „социологичния метод“ на Fuchs вече споменах. Без да го е развил достатъчно определено, неговата мисъл, из­глежда, е била, че при по-вдълбочено познаване на живота и на обмена внимателното наблюдение на социалните факти и отношения само би разкрило на юриста-социолог нормата на правилното тяхно разрешение. Този метод на наблюдение на фактите като че ли трябвало да замени, в сегашната й функ­ция, догматичната юриспруденция: за социологията Fuchs е искал да запази примата й в процеса на правоприложението200. Не така си е представял „социологичния метод“ Sinzheimer201. В неговото схващане той не само не е отричал, но дори е предпоставял догматичния метод (13). Sinzheimer е искал само да се прецени правилно обстоятелството, че прав­ният ред, като една система от оформени правила, не се по­крива с правната действителност. Не всяко важащо правило действало, защото имало и правила, които в практиката на живота оставали неприложими. Наопаки, в реалността на прав­ния живот се прилагали и правила, които не са намерили из­раз в формата на официално признатите правни източници и не са облечени в техния авторитет (7 и сл.). От това след­вало, че правната действителност има самостоятелно значение наред с правния ред, и че един особен метод трябвало да има за своя задача познаването на тази действителност. Ка­саело се пак за правно познание, защото фактите на правната действителност трябвало да се изучават в случая не от каузалното гледище на стопанските науки или на общата социо­логия, но от нормативно гледище – доколкото в тяхното развитие и оформяване се разкрива действието на действително прилаганите в живота правни правила (14 и сл.). Такова из­следване щяло да доведе, най-напред, до по-пълно познаване на обичайното право (21). Но то давало възможност да се установи и какви правни последици биха били действително желани от страните като най-добре отговарящи, на техните интереси, в случаите, в които законът и обичаят не са успяли да стигнат до най-целесъобразното им уреждане (22). В ре­зултат социологичният метод се явявал като най-ценно допъл­нение на догматичния, защото вдълбочавал неговия анализ и отварял за него нови възможности (26). Но той имал и само­стоятелно значение: създавайки предпоставките за цялостно познаване на правния живот, той можел да подготви пътя на законодателството, да извади правната наука от нейната изолираност и да я превърне в едно от големите средства на со­циалния напредък (26 и сл.). Убеждението, че социологичното изследване не може да замести догматичното, е споделял и Kantorowicz202. За разлика от Sinzheimer, у когото „социологичнният метод“ се е чертаел като форма на правни, а не на социологичти изучавания, Kantorowicz е предпочел да говори за „правна социология“, вместо за „социологичен метод в правната наука“, и я е смятал за социологична дисциплина, различна по своята същност от нормативните правни дисциплини (23). Правната социология била наука, която „изучава социалния живот в не­говата връзка с правните норми“ (3). Срещу това определение са били формулирани резерви от някои203. Няма съмнение обаче, че в учението на Kantorowicz функцията на правната со­циология е била ясно определена, а нейното място – недвусмислено посочено. За догматичната юриспруденция тя се е рисувала като помощна наука – „най-важната помощна наука“ (13). Само чрез осигуреното от нея познание за отношенията между правото и действителностите на социалния живот било възможно онова изясняване на целите на позитивните правоположения, без което е невъзможно тяхното правилно тълку­ване. Чрез средствата на правната социология се разкривали и господстващите в народа критерии за ценност, от които трябвало да се ръководи съдията при наличност на празнини, и които, използвани като премиси на съдебни решения, се превръщали в правни норми (13 и сл.): в правните норми на така нареченото свободно право. В този по-скромен вид, Kan­torowicz е вярвал, че все още може да се запази нещо от някогашния манифест на Gnaeus Flavius. В по-късни години, когато сега разглежданата „първа фаза“ е била приключена, въпросът „Що е правна социология“ е бил поставен от друг „свободноправник“ от Мах Rumpf204. Нему схващането на Kantorowicz се е струвало „твърде много локализирано в областта на правното третиране (40). Правната социология трябвало да стане наука, която изследва отношението на правото с другите фактори на културата, като стопанство, техника, етика и пр., и то –с оглед на общата природа на тези явления като социални явления. По този на­чин тя щяла да има за предмет правно релевантната социална действителност. Като учение за правните факти, правната со­циология щяла да се нареди до позитивната и догматична юриспруденция, за да образуват, двете заедно, една „пълна правна наука“ (38 и сл.). Учението за прилагането на правото е останало незасегнато от Rumpf в тази му работа. Наблюдението на фактите може да даде познание само за самите факти: струва ми се, че вече имах повод да го спо­мена. Правното уреждане на отношения и интереси предпо­ставя тяхното претегляне с оглед на една мярка, на един мащаб, който, за да е такъв, трябва да лежи извън тия отно­шения и интереси. Правна наука и социология ще бъдат по необходимост винаги различни неща. Социологията е експликативна наука. Законите, които тя изучава, са каузалните за­кони на общественото развитие. Правната наука е наука за норми и за ценности, за това, което трябва да бъде, не за това, което е. Поглъщането на правната наука от социологията е тол­кова възможно, колкото би било възможно съществуването на общество без правни норми: то би предпоставяло, че всичко действително е и правомерно. Един „социологичен правен ме­тод“, каквато изглежда да се е мяркал в съзнанието на Fuchs, е изобщо немислим. С тази истина се е сблъслала и една виенска работа – на Kornfeld, Soziale Machtverhält­nisse, 1911. Така поне трябва да се заключи от доклада и критиката, която й е отправил Kelsen в по-горе посочената негова студия (606 и сл.). Опитите да се изгради един дей­ствително социологичен правн метод са били осъдени на неуспех, именно защото са били опити да се мисли немисли­мото. Това не би могло да се каже за социологичния метод на Sinzheimeг. Както видяхме, неговата мисъл е била, че действащото право не се изчерпва с писаното в законите и с правото на вече познатите от науката обичайни норми, че, следователно, правната наука не бива да се задово­лява само с догматичното разработване на даденото в тези източници, и че тя трябва да обърне вниманието си и към действителности на социалните отношения, за да разкрие както евентуалните други вече оформени обичаи, така и обикнове­ните практики с по-голямо социално значение, основани на принципа на автономия на волята. Тази мисъл е правилна. Но методът, която препоръчва, е методът за установяване на част от действащите правни норми и за наблюдаване на на­чина, по който в живота се използва обезпечената от закона свобода на договора инициатива. Тя няма за предмет нито изучаването, нито прилагането на правото на закона. По същия начин трябва да се признае истината и в учението на Kantorоwiсz. Правното тълкуване изисква от тълкувателя раз­биране на целите на правната норма, което е немислимо без вярно знание на действителноста на социалните отношения, подчинени на действието й. Вярно е също, че юристът трябва да познава и господстващите в обществото извънзаконни критерии за право, даже когато те не са облечени още в ав­торитета на задължителен юридически обичай. Те би трябвало да го ръководят в случай на празнини; към тях, видяхме, че нередко препраща и самият законодател. И едната мисъл, и другата се свързват с проблемите на правоприлагането. Но те не създават някакъв специален „социологичен метод“ на пра­воприлагане. Касае се, на първо място, за ново име и за по-енергично подчертаване на значението на целта за тълкуването, което прави и всеки друг телеологичен тълкуватен метод. Касае се, на второ място, за едно идентифициране на „есте­ственото право“, като източник за попълване на празнините на позитивното право, с господстващите правни убеждения, което също едва ли би дало основание да се говори за осо­бен социологичен метод на правоприлагането. Особено място сред социологичното направление заема австрийският романист Eugen Ehrlich – един от първите изразители на учението за „свободното право“. След някои по-стари работи – Die stillschweigende Willenserklärung, 1893 и Das zwingende und nicht zwingende Recht im bürgerlichen Gesetz­buch für das deutsche Reich, 1899, след вече цитираната Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft и след още няколко, по- малки по обем, публикации, неговото дело кулминира в Grund­legung der Soziologie des Rechts от 1913 г.205 С тази си работа Ehrlich решително е надхвърлил рамките на проблема за метода на правоприлагането. Замисленото е не един со­циологичен метод в правото като нормативна наука, а цялостно свеждане на правото към социологията: „Тъй като правото е обществено явление, всеки вид юриспруденция при­надлежи на обществените науки, а същинската правна наука е част от теоретическата наука за обществото, от социологията. Социологията на правото е научното учение за правото“ (19). За да се разбере това, трябва да се има предвид, че и Ehrlich е изхождал от онова разграничение, което вече сре­щахме у други: от разграничението между право на държавата и право на обществото. Само че тук това разграничение е прокарано по начин, който явно надценява неговата стойност и, напротив, подценява значението на държавните „норми за ре­шаване“, т.е. на нормите на правото на държавата, от които съдилищата се ръководят при своите решения. Право било само „живото“ право, общността на правилата, които в действител­ност определят социалните отношения. Илюзия било да се вярва, че „нормите за решаване“, изходящи от държавата, сами по себе си съдържат тези правила (7). Вместо в тях, живото право трябвало да се търси преди всичко в традицията, в дого­ворите, в устройството на корпорациите (39), което устройство се определяло от практиката и от навика (69). Реалната сила, която стояла зад него и зад живото право изобщо, произти­чала непосредствено от обществото и от следващата наруше­нията обществена реакция (51). Наистина и държавата била орган на обществото (123). Но нейните „норми за решаване“ ставали живо право само чрез прилагането им от юриспруден­цията, която, като ги изваждала от абстрактното им битие, ги превръщала в конкретна социална реалност. А само оконча­телното им възприемане в действителността на социалните отношения, като действителен техен регулатор, им давало ав­торитета на правни норми. За това била често необходима борба. Понякога то идвало като резултат на несъзнателен про­цес на развитие (293). Действителната научна задача на юрис­пруденцията оставала във всички случаи една и съща: непо­средствено изучаване на правните отношения между хората и обобщаване на резултатите от получените възприятия, за да се абстрахират по този начин нови „норми за решаване“. С оглед на това юриспруденциията могла да се нарече „морфо­логия на правните форми на обществения живот (385)“. Mäx Riimelin е смятал, че има право да обясни това учение между другото, и с тесния „буковинско-галицийски хоризонт“ на автора – Ehrlich е бил професор в Черновиц206. Този намек надали е от естество да помогне за правилно пре­ценяване на действителната стойност на учението. Срещу господстващата в миналото етатическа концепция на по-старата доктрина, рязкото поставяне на проблема за значението на господстващите в обществото възгледи за право е имало поне безспорната заслуга да покаже на науката една още не­разрешена от нея задача. Когато погледът на доминиращата теория е затворен за известни проблеми, самото им поставяне е вече значителен принос, независимо от начина, по който то е станало и от разрешенията, които го придружават. Няма съмнение също, че действително практикуваното „живо право“, все едно доколко то се отдалечава от държавното право, би трябвало да стане предмет на изучавания, и че тези изу­чавания биха могли да се обособят в специална дисциплина от типа на правната социология, за която е мислел Kantorowicz и от гледище на правна политика и за нуждите на тълкува­нето е една необходимост да се познават господстващите в обществото възгледи за право, от които и съдията би трябвало да се ръководи при празнини. Но от всичко това не следва, че тези възгледи и правото на държавата действително са разделени от пропастта, която Ehrlich е мислел, че вижда помежду им. Ако държавата е орган на обществото, тя е преди всичко неговият правоустановяващ орган. По волята на самото общество – поне при съвременното правосъзнание – нейните закони трябва да важат на първо място като норми за действително уреждане на социалните отношения. Преувеличение и погрешка е да се смята отношението между държава и обще­ство за отношение на постоянно и неизгладимо противоречие. Затова е неправилна и тенденцията, която се вдъхновява от мисълта за такова противоречие: тенденцията, която се стреми да ограничи на всяка цена ролята на закона, за да остави по-широко поле за проява на извънзаконните източници на пра­вото. Само една последица от неправилното схващание за отношението между общество е държава е и мисълта на Еhr1iсh, че правната социология може да замести правната дог­матика, като догматично разработване на нормите на закона преди всичко. Всяко общество, което желае правна сигурност, не може да не се стреми да използва до естествения макси­мум духовното богатство, включено в закона. За тази цел то се нуждае от помощта на една развита правна догматика, която има ясно съзнание за високата служба на закона. „Опит за методика на правоприложението“ – това широко определение, което изглежда да обещава цялостна метода, стои като подзаглавие на една от вече цитираните работи на Rumpf, Gesetz und Richter. Авторът си е поставил в нея по-ограничена задача. Той е подхванал проблема за правоприла­гането откъм една страна, на която най-напред Bülow беше обърнал особено внимание, и върху която по-късно Gustav Rümelin беше хвърлил силна светлина. Огранича­вайки го така по предмет, Rumpf е успял да превърне из­ложението си в един от най-интересните приноси, с които онова време е способствувало за изясняване на същността на съдий­ската дейност. Централният предмет на изследването се свежда към въпроса: „Какви психически фактори влизат в действие у съдията при правоприлагането?“ (31). Като се е противопо­ставил на учението, че съдията има за задача само да субсумира под готови норми, Rumpf е посочил, че дори при пра­вила, които на пръв поглед изглеждат най-ясни, задачата на правоприлагането не може да се изпълни само чрез „чисто мислене“, т.е. чрез едно формално правилно и съобразно със законите на логиката свързване на понятия, на които самият закон е определил съдържанието (38 и сл.). От правоприла­гането се искало и „преценяващо мислене“, съждения за ценност, собствени преценки с оглед на известни мащаби за ценност. Даже когато това са мащабите, установени меродавно от самия закон, преценяването нямало характер на чисто ло­гическа операция, но то включвало в себе си елементи на чув­ство и воля. Така личността на съдията добивала първосте­пенно значение за правоприлагането (50 и сл.). Върху другите проблеми на правоприлагането Rumpf се е произнесъл бегло, доколкото изобщо ги е засегнал. Мисълта да допустне и решаване срещу закона не му е била чужда (77 и 150). По-далечните предпоставки на схващането на Rumpf се коренят в философското направление, свързано с имената на Винделбанд и на Рикерт. То трябва да се счита следователно преди всичко за опит да се изясни същността на правоприла­гането от гледището на телеологическия критицизъм. Собстве­ната му стойност лежи другаде: в нагледното доказване на факта, че преди да се стигне до подвеждане на конкретния случай под правната норма правоприлагането често изисква от съдията да извърши редица преценки, и че за тези преценки законът далеч невинаги му предлага готови необходимите критерии. В това отношение е безусловно вярно, че за право­прилагането е необходима способност да се преценява и да се вземат решения, за която по-старата доктрина не си е давала достатъчно сметка. Срещу движението за реформи понякога е бил отправян упрекът че, доколкото изтъква истини, то повтаря неща, казани по-рано от други. Да се отрича по този начин всяка заслуга на по-новите автори е несправедливо. Не само защото техните учения са съдържали и действително нови наблюдения и оргинални схващания. Но и защото напредъкът често се състои именно в разработване, в доразвитие, в по-пълно обхващане на идеи, на които миналото е успяло да положи само основите. Ние видяхме, че Rumpf беше продължил изследванията в една посока, набелязана от Bülow. Авторът на една друга младежка работа от същото време, към която сега трябва да преминем, е стоял предимно под влиянието на Stammler207. И Brütt е смятал, че е необходимо преди всичко да се уста­нови един критерий за „правилност на правото“. Но защото опитът на Stammler да извлече този критерий от едно общовалидно, макар и само формално, определение на социалния идеал му се е струвал осъден на неуспех (112 и сл.), той е мислел, че трябва още отначало да поеме друг път. Да се установи абсолютен идеал за социалния живот било изобщо невъзможно, а стремежът към него водел на дело до господ­ство на личните предпочитания и чувства. Затова била не­възможна и една критика на правото от гледището на такъв идеал като критерий (16). Правото можело да бъде предмет на критика само от друго гледище: доколко то се явява като подходящо средство за реализиране на своята особена цел. Целевият обект на правото била социалната общност. При всяка исторически дадена обстановка то трябвало да вземе онези мерки, които могат да осигурят максималното развитие на нейните органи и на скритите в нея културни сили. Спо­собността на правото да улесни разгъването на културните сили на народа била критерият за неговата „правилност“ (128 и сл.). Този критерий трябвало да бъде ръководящото начало за законодателя (141 и сл.). Но той бил меродаван и за правоприлагането, когато позитивното право препраща към „правилното право“ (163 и сл (153), или когато, поради мълчанието на позитивното право, върху правоприлагането легне задачата да изпълни неговите празнини (154 и сл.). Brütt е придружил изложението си с ред примери. Те е трябвало да покажат как би функционирала възприетия от него метод в практиката на законодателството и на правоприлагането. Независимо от стойността на конкретните разре­шения, до които авторът е успял да стигне, тези примери не убеждават, че неговият критерий за „правилно право“ дей­ствително съдържа едно достатъчно определено и сигурно ръководно начало. Не би могло да бъде другояче. Понятието културно развитие само предпоставя една по-висока мярка, която ще окачестви дадена промяна като напредък или като регрес. Тази мярка всеки търси в собствения си светоглед. На противоречивите политически схващания, на различните нравствени идеали, на борещите се социални течения отговаря и съответна гама от нюанси в разбиранията за прогрес и културно развитие. Схващането на Brütt отваря по този начин широко вратите тъкмо за онзи субективизъм и за „юриспру­денцията на чувства“, срещу които той инак толкова енергично се е противопоставял (101 и сл.). Това е било необходимата последица на погрешната му изходна точка. Не е възможно като критерий за правилност на правото да се счита неговата цел, без с това да се постави въпросът за целта на общественото развитие, т.е. на онзи социален идеал, на който сам Brütt е смятал за невъзможно да се даде едно общовалидно обективно определение. Сравнението между право и медицина е в това отношение неуместно. Лекарят наистина лекува своя пациент, без да пита за неговата стойност и за целите му. За правото подобно ограничаване на целта е невъзможно. Всяко правно уреждане предпоставя предварителното одобрение на по-далечни цели, дори когато се движи в тесните рамки на едно чисто консервативно защищаване на съществуващия ред. Reichel е датирал предговора на своята книга: „Лятото на 1914 г.“208 . Издаването й съвпада с началото на Първата световна война. Така най-напред по време тази книга бележи края на първия период от новото развитие на немската док­трина. Понеже в нея е отделено доста място и за подробен исторически преглед, тя и по съдържание има донякъде ха­рактер на равносметка. Заедно с това тази работа съдържа и един от най-значителните опити за пълно изграждане на един нов метод на правоприлагането. Без да е включена в някаква школа и без сама да е създала школа, тя може да се счита за образец на едно прояснено и балансирано учение за „свободно право“ – за типичен изразител на едно вече успокоено движение, сигурно за стойността на целите, на които то смята, че ще трябва да държи. „Съдията е обвързан от закона“: относно това основно положение Reichel е искал още в началото да изключи всяко недоразумение (60). Тази обвързаност отговаряла на едно изискване на общото правосъзнание, тя произтичала от едно народно убеждение, което господствало върху духо­вете и затова било задължително. Това убеждение, от което произтичало действието на закона, било и вътрешно оправдано, защото следвало от целта, от културната задача на правото (62). Закон било обаче само това, което е било публикувано, т.е. официалният законен текст (67). Той трябвало да се тъл­кува, както иска обективната теория: така че тълкуваното правило да стане действително възможно най-доброто средство за постигане на законната цел (67). Законът имал празнини (92 и сл.). За попълването им съдията трябвало да се обърне на първо място към обичаите (98 и сл.), т.е. към правните убеж­дения на социалната общност, оделотворени и утвърдени чрез правната практика, чрез правната наука и чрез правораздаването (102). Другият източник за попълване на празнините на закона била аналогията (103 и сл.). А когато и тя откаже необходи­мото разрешение, правоприлагането трябвало да го потърси в „естеството на нещата“ (105 и сл.). Това понятие имало обективно-нормативно съдържание. За да го установи, съдията трябвало да се запита: кое общо, мислено като общоважимо, уреждане на този случай би отговаряло относително най- добре на изискванията на справедливостта, на нуждите на на­шето време и на нашата социална общност? (110). Отговорът на този въпрос бил нещо повече от обикновено дело на су­бективно чувство и вкус. При него играели роля всички сили, знания, способности за преценка, цялото културно съзнание на съдията. Съдията трябвало да се вгледа в историята, в народното стопанство, в миналото и даже в чуждото законода­телство и юриспруденция; той трябвало да подложи на точно наблюдение житейските навици, обичаите на обмена, теченията на времето и, преди всичко, нравствените възгледи и култур­ните идеали на своето време и на своя народ, и от всичко това да извлече решението (110). И в този случай съдията не съз­давал, но разкривал правната норма, той бил не творец, а само откривател на едно право, което вече съществува обек­тивно, макар още да не е било облечено в формата на закон или на задължителен обичай (108 и сл.). Имало най-сетне и случаи, в които съдията бил длъжен да решава срещу за­кона. В това отношение развитието още не било достатъчно завършено, за да се формулират окончателно принципите. Като такива случаи, все пак, можели да се посочат следните: а) Когато съдията намери, че е длъжен да смята законната норма за обезсилена от едно дерогиращо обичайно право (131). Когато един закон няма вече зад себе си народното убеждение, когато затвърденото и оделотворено народно убеждение се е отклонило от закона, съдията бил дължен да решава против закона и съобразно с това народно убеждение, станало оби­чайно право (133). б) Когато след издаването на закона фактическите обстоятелства са се изменили по такъв начин, че законът не може да постигне разумните цели, които той ня­кога е преследвал и е могъл да преследва, а неговото при­ложение при новите условия би довело до явно неразумни резултати (135). в) Когато едно законно постановление стои в такова противоречеие с нравственото чувство на общността, че чрез придържането към него авторитета на правото и на закона биха били значително по-застрашени, отколкото чрез неговото неспазване (142). За това не било достатъчно съдията да е убеден за себе си, че е длъжен да действа така. Той трябвало да е убеден още, че и други разумни негови колеги биха действали по същия начин в подобен случай (144), т.е. предпоставка за отклоняването от закона била, в този слу­чай, основателната надежда за предстоящо образуване на дерогиращо обичайно право (145). С тази типична „свободно-правна“ програма ние можем да приключим прегледа на развитието в първата му фаза. Потребни са, може би, само още някои бележки с оглед на нейното съдържание. Както се вижда от изложеното, Reichel е основавал действието на правото върху господстващо народно убеждение за неговата задължителност. Погрешно би било обаче да се мисли, че всички положения, които Reichel е защищавал, произтичат с логическа необходимост от това основно положение. Именно ако се приеме, че господстващото в обществото убеждение създава задължителността на пра­вото, трябва да се заключи, че и въпросът за неговите фор­мални източници и за метода на правоприлагането се решава преди всичко от конкретното съдържание на това убеждение. Само тъй може да се обясни, например, различното положение на закона и различният начин на прилагането му на континента, от една страна, и в англо-американските страни – от друга. Този смисъл има и становището на онази част от италианската доктрина, която основава приоритета на закона пред обичая, като източник на право, именно с господстващото правосъзнание на италианския народ (вж. по-горе § 5). Съвременните цивилизовани общества изобщо виждат в закона най-главния инструмент на правната сигурност, която те ценят като първо­степенно правно благо. Наистина вярата в закона днес не е вече тъй безусловна и ексклузивна, както е била във века на кодификациите. На това се дължи впрочем самото появя­ване на модерните учения, които сто години по-рано биха били немислими. От степента на настъпилата промяна в правосъзнанието се е определил и успехът им – най-голям именно във Франция, която е могла да очаква от един вече твърде остарял закон по-малко от другите. Въпросът за допустимостта на решаването срещу закона следователно също не може да получи отговор еднакво валиден за всички времена и страни. А тълкуването на закона, в тесния смисъл на тази дума, за­виси и от евентуално наличните законни тълкувателни правила. Доколкото би претендирало за общовалидност, учението на Reichel трябва да бъде отхвърлено. Неговите тези не произтичат с логическа необходимост от самата същност на правото. Формалните правни извори и съотношението помежду им се определят от господстващото убеждение на обществото, в което дадено право е изработено. То и санкциони­раното от него позитивно право могат да определят, чрез за­дължителни норми, и метода на правоприлагането. Само доколкото те не са разрешили авторитетно свързаните с нея въпроси, науката и юриспруденцията са компетентни да въз­приемат решенията, които биха имали основание да считат за най-съобразни със същността и функцията на правния ред. Общите културни и социални условия, както и особените качества и недостатъци на законното и обичайното право на дадено време и място могат и в това отношение да подскажат на тълкувателя разрешения, които ще бъдат различни за раз­лични страни и в различни времена. Но ако методът е обусловен както от конкретното съ­държание на народното правосъзнание и на позитивното право, така и от особените изисквания на историческата обстановка, и ако тази обусловеност изключва един общовалиден метод, тя дава основание да се очакват и сходства там, където, наред с многообразието, което разделя отделните общества, известна общност на условията на живота и на развитието им е създала и предпоставките за успоредни разрешения. Това важи особено много за страните на континента и то осмисля сравнителното изучаване на движението за реформи в мето­да на правоприлагането, развило се почти едновременно в различните европейски страни. Разгледаните досега немски учения не са станали господстваща доктрина. Но те са до­принесли за една еволюция, която и в Германия е станала причина за едно ново отнасяне към проблемите за същината на правото, на закона и на съдийската дейност. Неговите белези са признанието на празнините в оформеното право и на голя­мата и самостоятелна роля на съдията. Каталог: static -> 5502d30ee4b0f063546540ec 5502d30ee4b0f063546540ec -> Закон за устройството на съдилищата в България (зус), с който се поставя началото на правната уредба на съдебната система на Третата българска държава 5502d30ee4b0f063546540ec -> Фpaгмeнти от историята на изграждането на правната култура при българите 5502d30ee4b0f063546540ec -> Организация на съдебната власт в българия в периода 1878-1941 г 5502d30ee4b0f063546540ec -> Държавен съвет №402742 ecli: fr: 2016: 402742. 20160826 5502d30ee4b0f063546540ec -> Какво научихме от германските затвори Изтегляне 3.87 Mb. Сподели с приятели: