Задачата и нейните граници 2 Глава първа 4 Ученията на деветнадесетия век 4
§ 17. „Общите правни принципи“ в чл. 3
Изтегляне 3.87 Mb.
|
§ 17. „Общите правни принципи“ в чл. 3на Италиянския граждански законник от 1865 г.Критичната точка на тълкувателната теория е проблемът за празнините. За доктрината на историческата школа той е бил дори съдбоносен. Тъкмо затова тя беше твърдяла така енергично, че в правото на формалните източници на правото не може да има празнини. Правото се простира дотам, е мислела доктрината на позитивизма, докъдето стигат границите на „логическата експанзионна сила“ на съдържанието на формалните правни източници. А какво се крие отвъд тези предели? – „Неправно пространство“, rechtsloser Raum, беше отговорил Bergbohm. – Една негативна норма, една „ексклузивна“ норма, която освобождава от действието на всякакви правни принципи, са отговорили други. Между тях, в Италия, е бил и авторът на най-значителното по-старо италиянско изследване върху празнините – Donati170. Както толкова други и той е бил доведен до този резултат от схващането, че право могат да съставляват само нормите, които изхождат от държавната власт: „Като се държи здраво принципът за изключителната държавност на правото, в смисъл, че нашата конституционна държава не признава друго право освен онова, което тя самата установява чрез своите органи, определени за тази служба, става ясно, че под правен ред не може да се разбира друго, освен комплексът от нормите, които произтичат от общността на съществуващите закони“171. И в Италия тълкувателната теория е изживяла най-значителната си криза, именно когато отново е бил поставен на разискване проблемът за празнините. Годините след Първата световна война са били времето на тази криза. А непосредственият повод за най-оживената полемика е бил създаден от Del Vecchio с неговата позната и у нас студия върху общите правни принципи172. Както показва самото заглавие на тази студия, проблемът за празнините се е поставил в Италия под особеното осветление на чл. 3 от предварителните разпореждания, който отправя, при недостатъчност на текстовете и на аналогията, към „общите правни принципи“. Ние вече видяхме, как е бил създаден чл. 3, кои са били близките и по-далечните му образци, какви съображения са определили окончателната му редакция, а, заедно с нея, и мястото, което „общите правни принципи“ заемат в системата на италианското положително право. Видяхме също, че след известни колебания в началото и след като Bianchi се беше опитал да идентифицира общите правни принципи с принципите на естественото право, господстващата доктрина се беше фиксирала в друг смисъл. Pacifici-Mazzoni, Fadda и Bensa, Venzi, Chironi и Abello, Nicola Coviello и други, въпреки различията в други пунктове на техните доктрини, се бяха съгласили да смятат за „общи правни принципи“ основните начала на италианското позитивно право, извлечени чрез генерализиращата индукция от нормите на действащото право, и преди всичко, от текстовете на държавните закони. Разбира се, господстваща доктрина не значи единодушие. Теорията на посочените автори не е царувала необезпокоявана от противници. Brugi, например, никога не се е отказал напълно от мисълта да привлече на помощ, въз основа на чл. 3, и принципите на общото право, т.е. на онова, което Savigny беше нарекъл „днешното римско право“173. Касаело се е обаче само за допълнения или поправки или за гласове без значение, като тези на няколкото италиaнски привърженици на школата за „свободното право“. До 1921 г. учението за общите правни принципи е било от онези, за които в Италия употребяват прилагателното pacifico – несмущавано, установено, улегнало. Del Vecchio е открил разискванията. Намерението да подложи на цялостна преценка господстващата италианска тълкувателна теория му е било чуждо. Още по-чуждо му е било учението за „свободното право“, което той е считал дори за ретроградно и нелиберално (41). Принципът на приоритета на позитивния закон не е подлежал и според него на съмнение (78, 89). Не за субективната преценка на съдията и за неговата aequites cerebrina е искал той да открие пътя (40). Но Del Vecchio не е можел да приеме, че само чрез аналогията или чрез общите принципи, извлечени от самия позитивен ред, могат да се запълнят неизбежните му празнини. Аналогията, е смятал той, има естествените си граници в сходството на фактическите състави и в идентитета на решаващото основание. За случаите, които остават извън тези граници, съдията имал нужда от самостоятелни интегриращи принципи, каквито могли да бъдат само принципите на естественото право. Идеята за естественото право придружавала цялото развитие на човечеството и всеки опит тя да бъде отхвърлена щял да остане суетен (51), защото в нея се съдържало признанието, че известни начала от трансцендентален характер, които надхвърляли света на феномените, определяли всяко правно развитие (75). Към тези абсолютни начала отправял чл. 3, те трябвало да вдъхновяват всяко тълкуване (90), съобразно с тях трябвало да се разрешават и неуредените случаи (81). Del Vecchio не е могъл да убеди своите читатели. Априорните предпоставки на неговото учение и възвръщането към идеята за абсолютни и неизменни естественоправни принципи в едно време, свикнало да вижда във всяко право прoдукт на историческото и социално развитие, не са били в състояние да му осигурят добър прием. Недостатъчната позитивноправна аргументация и незадоволителното изясняване на отношението между абсолютните изисквания на естественото право и исторически дадените позитивноправни норми са били веднага забелязани. Извън Италия работата на Del Vecchio е била посрещната също със скептицизъм174. Но ако неговите разрешения и аргументи не са били приети, самото поставяне на проблема скоро е привлекло общото внимание. Едно сравнително твърде кратко време е донесло редица изследвания, в които възраженията срещу Del Vecchio са се свързали със самостоятелни опити за изясняване на поставените от него въпроси. Още в следния том на същото списание Asquini e поискал да развие една мисъл, изказана преди него в Италия от Vivante: че и „естеството на нещата“ е източник на право175. Като е приел, въпреки учението на Donati (146 и сл.), че „законният ред“ има празнини, и като е отхвърлил теорията, която позволява на съдията свободно да търси правото при наличност на такива празнини, Asquini е сметнал, че разрешението може да бъде намерено в един обективен критерий. Към този обективен критерий препращал и чл. 3, когато говорел за „общите принципи“ (147). Този обективен критерий било естеството на нещата, т.е. „общото съзнание на средата и на историческия момент, в който се формират отношенията“. В същия смисъл се е изказал, по същото време, и Brunetti176. Той, пък, е излязъл от противопоставянето между държава и общество (444). Създадените от волята на държавата и въплътени в законите норми образували държавното право. Само зад него, поначало, стояла силата на държавната власт. Обаче наред с държавното право и обществото имало свое право, формирано в общото съзнание (440). Установените в това съзнание критерии за право изпълвали съдържанието на правото на обществото. Те не били фиксирани и неподвижни като държавните закони. По-подвижни от позитивното право, тези критерии по-добре се приспособявали към нуждите на времето (441). Под естествено право трябвало да се разбира именно това променливо право на общото съзнание. Него имал предвид и чл. 3 от предварителните разпореждания: „общи правни принципи“ били принципите на естественото право (447). В това отношение Brunetti е бил съгласен с учението на Asquini, но, за разлика от него, не е мислел, че трябва да се противопоставя естественото право на „естеството на нещата“ (447). Ако Brunetti се е съгласил със същината на учението на Asquini, възразявайки само срещу името, Gangi е направил обратното177. „Общи правни принципи“ били, според него, общите и основни принципи, приети от всички, които образували основата на всеки правен ред и произтичали от разума и от естеството на нещата (155). Поради общия си характер тези принципи могли да служат само като върховни директиви, често неясни и несигурни. За ефективно запълване на празнините на правния ред трябвало да се прибегне направо към естеството на нещата. Това естество на нещата трябвало да се търси не, както е мислел Asquini, в също така неясния и несигурен критерий на общото съзнание (167), но в едно внимателно изследване на подлежащите на уреждане отношения: „житейските отношения, когато се изследват внимателно и анализират подробно във всичките им елементи, между които имат особено значение техната цел, техните икономическо-социални изисквания и интересите на участващите страни, сами разкриват на човешкия разум най-подходящата норма за техното уреждане“ (163). Del Vecchio и Brunetti открито бяха изповядали своето възвръщане към естественото право, макар двамата да не са го разбрали еднакво. В „органичен размер“ е признал естественото право и Gangi (162), както личи, впрочем, и от току-що направеното кратко изложение за неговите идеи. В Италия модерното възраждане на естественото право е намерило своето място в учението за общите правни принципи, т.е. тъкмо там, където някога и Вiаnсhi беше искал да запази нещо за неговото господство и при режима на кодификацията. Две други стари идеи са били подети, пак в нова форма, от Maggiore и от Checchini178. Първият е идентифицирал „общите правни принципи“ със справедливостта (274); вторият – с принципите на общото право, оформили се исторически в продължителния процес на развитието, което от римското право е довело до съвременния италиански законник (224 и сл.). По-старите автори се бяха противопоставяли на тези схващания. Специално срещу завръщането към началата на общото право те се бяха позовали на чл. 48 от преходните разпореждания към италианския граждански законник от 1865 г., който изрично е отменявал предшестващите закони и обичаи. За да обезсили аргумента, Checchini е мислел, че може да прокара разлика между действително отменените закони и обичаи и общите принципи на общото право, до които, според него, отменителната норма не се отнасяла (224). Изброяваното би могло да приключи, струва ми се, ако се припомни и Pacchioni. Общество и държава, право на държавата и право на обществото, leges и iura: разграничението между тях, от което беше тръгнал Brunetti, е ключът на разбиране на теорията и на Pacchioni. Само че у него това разграничение е комбинирано и с особеното му схващане на източниците на правото, с което, както видяхме, той е следвал Lambert. Старото господстващо мнение, според Расchioni, почивало върху две доктрини: доктрината за всемогъществото на дъжавата и доктрината за разделението на властите (135). И едната, и другата били основани върху заблуждения. Наред с държавата, и обществото творяло свое право, а юриспруденцията била неговият особен орган за това. Посредничеството на този орган било необходимо, за да могат правните убеждения на обществото да добият достатъчен външен израз, без какъвто те не могли да имат правно значение. Кръщението на юриспруденцията обаче ги превръщало в юридически принципи (145), в едно особено право на юриспруденцията. От това „юриспруденциално право“ трябвало да се запълват неизбежните празнини на държавното право. Общите правни принципи на чл. 3 били не общите принципи на правото на държавата, но общите принципи на цялата позитивна система, образувана от leges и от iura: от законодателното право и от правото на юриспруденцията. Изследванията на Pacchioni са били публикувани най-напред в Archivio Giuridico през 1924 г.179. Една година по-късно проблемът е бил подложен отново на подробен разбор от Ascarelli180. След като е разгледал въпроса за празнините в правото от едно гледище, което тук можем да не отбележим, и след обстоен критичен анализ на ученията на Del Vecchio, Asquini, Brunetti, Gangi, Checchini и Pacchioni, Asccarelli е стигнал до едно заключение, което ми се струва извънредно показателно за резултата на вече приключващите разисквания: „Самото отхвърляне на еретичните доктрини … носи потвърждение на традиционната ... След магистралните изследвания на Fadda и Bensa и на Scialoja, след новите и остроумни бележки на Carnelutti и на Brugi, е безполезно да се доказва отново традиционното тълкуване... общите принципи на чл. 3 са общите принципи на италианското право“ (275 и сл.). Още преди това в течение на полемиката, традиционното тълкуване беше получило защита от Мiсеlli и от Rоtоndi181. В по-ново време доктрината е пак успокоена и установена. Победата явно принадлежи на господствалото и по-рано мнение. De Ruggiero, Ravà и Dusi могат да го засвидетелстват182 дори пред неверници, които биха се отнесли скептично към непримиримия консерватизъм на един Sсadutо183. Внушителен, с ясната си и сигурна формулировка, е Dusi: „Общите правни принципи не са нито принципите на римското право, нито тези на така нареченото естествено право, но основните принципи на нашето позитивно право, извлечени по пътя на генерализацията от комплекса на действащото законодателство“. Преодоляла „еретичните учения“, господстващата теория наистина изглежда да е установила още по-твърдо своята власт върху духовете. И все пак, това не значи, нито че „еретичните учения“ са отминали напразно в историята, нито че разискванията са се оказали безплодни. Даже ако трябва да се приеме, че истината е на страната на господстващата теория, нейното познание за тази истина е днес по-дълбоко, по-пълно и по-сигурно именно благодарение на споровете, които са хвърлили нова светлина върху старите проблеми. На неизбежните заблуждения, когато бъдат превъзмогнати, принадлежи поне историческият актив, че имунизира срещу бъдещи грешки. Но дали се касае действително за заблуждения? Дали поне в някои отношения критиката не е видяла по-добре действителността от господстващата доктрина? Аз не мисля, че трябва да взимам становище по тълкуването на чл. 3 от предварителните разпореждания на законника от 1865 г. – един текст, който вече не е в сила. От по-голямо значение за общата тълкувателна теория е нещо друго: че при вдълбочаване на ученията за празнините и за общите правни принципи и италианската доктрина се е натъкнала на известни проблеми, за които съвременната правна наука навсякъде добива все по-ясно съзнание. Brunelli е забелязал, че сам по себе си никой правен ред не е нито пълен, нито непълен, защото понятието празнина предполага сравнение: сравнение между дадения правен ред и някаква друга мярка, измерен с която той се явява непълен. Тази констатация не би имала осебено значение за едно законодателство, което би постановило, че извън границите на действителната експанзионна сила на неговите норми започва същинско „неправно пространство“. Така Bergbohm си е представял позитивното право и за това за него не са съществували празнини. Никое действително законодателство, обаче, не стои на тази позиция. А особено – законодателствата, които в една или друга форма препращат към някакъв общ субсидиран критерий, бил той естественото право като в Австрия, общите правни принципи на италианския законник от 1865 г., преценката на съдията, за която мисли швейцарският законник в чл. 1, или справедливостта на нашия чл. 9 от Закона за гражданското съдопроизводство. Всички тези критерии са замислени именно като средства за разрешаване на случаи, които лежат отвъд границите на логическата експанзионна сила на закона. Но въз основа на каква мярка, в това „отвъд“, ще се делят „правните“ от „неправните“ случаи? Прилагането на „общи правни принципи“, на „справедливост“ и на други такива начала предпоставя, че разрешаваният случай предварително е признат за правно релевантен. Тази му квалификация не може да произтича от самия закон или от обичая, щом и при най-широка аналогия техните разпореждания не покриват този случай. Всяка празнина в писания закон и в обичая предполага, следователно, един извънлегален критерий за правна релевантност, който тепърва ще създаде материя за решаване чрез „общите принципи“, чрез „естественото право“ или чрез „справедливостта“. Днес в Италия не се поддържа вече, че са пълни законът и обичаят сами по себе си. Твърди се само че е пълен цялостният правен ред, благодарение на възможността да се запълват празнините на закона и на обичая чрез обшите правни принципи. С други думи, признава се, че наред с фактическите състави, очертани от формалните източници на правото, съществуват и други критерии за правна релевантност, които имат значение поне доколкото определят, в кои неподпадащи под тези състави случаи погледът трябва да се обърне към обшите правни принципи, за да търси в тях едно юридическо разрешение, станало правно необходимо. Del Vecchio, Brunetti, Asquini, Maggiore и Расchioni ce бяха позовали на извънпозитивни критерии не само за да определят правно релевантните непредвидени от закона и обичая хипотези, но и да установят разрешенията им. Тъй както те са ги формулирали, тези извънпозитивни критерии действително не е могло да бъдат приети. Абсолютното естествено право на Del Vecchio не е преодоляло възраженията, отправени срещу старата естественоправна доктрина. Наблюдението на фактите, за което е мислел Gangi, може да даде познание само за самите факти. Правното им разрешение предполага преценка във основа на критерии, които трябва да лежат извън самите факти, за да могат да служат за техен масщаб. Срещу Расchioni ce трябва да се припомни казаното по-горе относно доктрината на Lambert. Функцията и значението на принципите, усвоени от общото съзнание, не са били достатъчно изяснени от Brunetti и от Asquini. Понятието справедливост може да се разбира двояко. В известни случаи с него се изразява изискването за еднакво третиране на еднаквото, като се държи сметка за всички конкретни особености на отделните разглеждани случаи. Справедливостта, в този смисъл, не може да служи за мярка за запълване на празнините. Идеята за равенството не е сама по себе си принцип за материално уреждане на конфликти между частни интереси. Тя предпоставя наличността на други решаващи критерии и изисква само тяхната игра да не води до изравняване на неравното. А в по-широкото значение, което има, например, в чл. 9 ЗГС, справедливостта не е по-малко неизвестно от „общите правни принципи“. Малцина, най-сетне, са могли да споделят и надеждата, че вечният извор за всички необходими бъдещи разрешения ще може да бъде открит именно в принципите на отмененото общо право. Но дали отхвърлянето на „еретичните учения“ по необходимост е било равносилно с потвърждаване на господстващата доктрина, както е мислел Ascarelli? Дали това преминаване от негативния резултат към позитивния почива на логически скок или на резигнация пред неуспеха на ревизионното движение да изгради окончателно една приемлива нова теория? В ученията на Brunetti, на Asquini, на Расehioni има един елемент, който и критиците им не са отрекли: констатацията, че освен критериите за право, въплътени в нормите санкционирани с авторитета на закона и на обичая, съществуват и извънпозитивни правни критерии. Извънпозитивни – в смисъл, че съдържанието им не може да се извлече само от съдържанието на законните и обичайните правила. Мiсelli и Ascarelli изрично са признали тази констатация за правилна184. Те са преценили различно факта. Ascarelli го е сметнал за лишен от значение от гледище на държавното право. Но един внимателен анализ на самото законодателно право би могъл лесно да му покаже колко малко от нормите на това право се градят изключително върху преценки, на които то е успяло само да определи всички елементи, и колко често самият законодател е прибягвал, може би несъзнателно, към тези извънпозитивни критерии, съдържанието на които правоприлагането трябва да разкрие, като се вслуша в общото правосъзнание. Един такъв опит би могъл да бъде от осебена полза за всички, които още вярват в „логическата завършеност“ на правото на закона и обичая. Той би ги приучил да се боят по-малко от онова, което не е написано в закона. Веднаж съзнали колко много дължат, дори в обикновената си работа по прилагането на закона, на своя постоянен контакт с пулса на общото правосъзнание, юристите, струва ми се, по-лесно биха склонили да се ръководят от него и в редките случаи, в които законът и обичаят са ги оставили без всякаква определена опора. Каталог: static -> 5502d30ee4b0f063546540ec 5502d30ee4b0f063546540ec -> Закон за устройството на съдилищата в България (зус), с който се поставя началото на правната уредба на съдебната система на Третата българска държава 5502d30ee4b0f063546540ec -> Фpaгмeнти от историята на изграждането на правната култура при българите 5502d30ee4b0f063546540ec -> Организация на съдебната власт в българия в периода 1878-1941 г 5502d30ee4b0f063546540ec -> Държавен съвет №402742 ecli: fr: 2016: 402742. 20160826 5502d30ee4b0f063546540ec -> Какво научихме от германските затвори Изтегляне 3.87 Mb. Сподели с приятели:
|