Доклад към Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие

Чл. 46 – Отегчаващи вината обстоятелства

Член 46 изисква Страните да гарантират, че може да бъдат взети под внимание обстоятелствата, посочени в точки а – и, като утежняващи вината обстоятелства при определяне на наказанието за престъпления, установени от Конвенцията. Тези обстоятелства обаче трябва вече да не са част от съставните елементи на престъплението. Този принцип важи и за случаите, когато утежняващите вината обстоятелства вече са част от съставните елементи на престъплението в националното законодателство на Страната.

Чрез използването на фразата „могат да бъдат взети под внимание“ авторите са искали да подчертаят, че Конвенцията създава задължение за Страните да гарантират, че тези утежняващи вината обстоятелства са на разположение на съдиите, за да ги вземат предвид при постановяването на присъдата, въпреки че не съществува задължение съдиите да ги прилагат. В допълнение към това препратката към „в съответствие със съответните разпоредби от вътрешното законодателство“ има за цел да отрази факта, че различните правни системи в Европа имат различни подходи към утежняващите вината обстоятелства и следователно позволява на Страните да запазят някои от техните правни понятия. Това дава гъвкавост на Страните в прилагането на тази разпоредба, без изрично да ги задължава да променят своите принципи, свързани с прилагането на санкции в наказателноправните системи.

Първото от отегчаващите вината обстоятелства, буква „a“, е когато престъплението е извършено срещу бивши или настоящи съпруг/съпруга или партньор в съответствие с вътрешното законодателство, от член на семейството, от лице, което живее заедно с жертвата или от лице, което е злоупотребило с властта си. Това би обхващало различни ситуации, когато престъплението е извършено от бивши или настоящи семейни партньори или несемейни партньори, признати от международното право. Това би включвало също и членове на семейството на жертвата, като например родители, баби и дядовци, деца или лица, които имат зависими отношения със жертвата, свързани със семейството. Всяко лице, което съжителства с жертвата, означава лице, което живее в същото домакинство, различно от членовете на семейството. Лице, което разполага с власт, се отнася за всеки, който е в състояние на превъзходство спрямо жертвата, включително учител или работодател например. Общият елемент в тези случаи е позицията на доверие, която обикновено се свързва с такива отношения, и специфичната емоционална вреда, която може да бъде нанесена вследствие злоупотребата с това доверие, когато бъде извършено престъпление в рамките на такава връзка. В този параграф „партньор в съответствие с вътрешното законодателство“ означава най-малкото, че бившите или настоящите партньори се разглеждат в съответствие с условията, предвидени в националното право, като се имат предвид интимността и доверието, свързани с тези отношения, които превръщат това в утежняващо вината обстоятелство.

Второто отегчаващо вината обстоятелство, буква „б“, касае престъпления, които са извършени неколкократно. Това се отнася за всяко от престъпленията, установени от тази Конвенция, както и всички свързани престъпления, извършени от един и същ извършител повече от веднъж в рамките на определен период от време. Ето защо съставителите на проекта са решили да се подчертае особено разрушителния ефект върху жертвата, която многократно се подлага на едно и също по вид престъпно деяние. Това често се случва в ситуации на домашно насилие, което е вдъхновило съставителите на проекта да поискат възможност за увеличени съдебни присъди. Важно е да се отбележи, че фактите за едно престъпление от подобен характер, които са довели до осъждане на един и същ извършител, не може да се разглеждат като неколкократен акт, посочен в буква „б“, а представляват отделно утежняващо вината обстоятелство под буква „и“.

Третото утежняващо вината обстоятелство, буква „в“, се отнася за престъпления, извършени срещу лице, изпаднало в състояние на уязвимост поради определени обстоятелства (вж. параграф 87 за индикативния списък на възможните уязвими лица).

Четвъртото утежняващо вината обстоятелство, буква „г“, обхваща престъпления, извършени срещу дете или в присъствието на дете, което само по себе си представлява форма на виктимизация на детето. Съставителите на проекта желаят да подчертаят особено виновното поведение, ако някое от престъпленията, установени от тази Конвенция, е извършено срещу дете.

Петото утежняващо вината обстоятелство, буква „д“, е когато престъплението е извършено от две или повече лица, действащи заедно. Това показва колективен акт, извършен от две или повече лица.

Шестото утежняващо вината обстоятелство, буква „е“, се отнася за престъпления, предшествани или придружени от изключителна степен на насилие. Това се отнася до актове на физическо насилие, които са с особена интензивност и представляват сериозна опасност за живота на жертвата.

Седмото утежняващо вината обстоятелство, буква „ж“, се отнася до използването или заплахата от използване на оръжие. Чрез включването на това съставителите на проекта са искали да подчертаят особено виновното поведение при използване на оръжие, тъй като то може да причини сериозно насилие, включително смъртта на жертвата.

Осмото утежняващо вината обстоятелство, буква „з“, е когато престъплението е довело до тежки физически или психологически увреждания у жертвата. Това указва престъпления, които предизвикват особено тежко физическо или психологическо страдание, по-специално с дългосрочни последици за здравето на жертвата.

Последното утежняващо вината обстоятелство, буква „и“, е когато извършителят вече е осъждан за престъпления от подобен характер. Чрез включването на това съставителите на проекта са искали да обърнат внимание специално на риска от рецидив за много от престъпленията, обхванати от Конвенцията, по-специално домашното насилие.

Член 47 – Присъди, произнесени от друга Страна

Някои от престъпленията, установени в съответствие с тази Конвенция, може да имат международно измерение или може да са извършени от извършители, които са били осъдени в друга страна или в повече от една страна. На национално ниво много правни системи предвиждат различни, често по-сурови санкции, когато извършителят има предишни присъди. По принцип само присъди от национален съд се считат за предишна присъда. Традиционно присъдите на чуждестранни съдилища не е задължително да се вземат предвид на основание, че наказателното право е национален въпрос и че може да има различия в националните законодателства, а и поради някаква степен на съмнение във връзка с решенията на чуждестранните съдилища.

Такива аргументи имат по-малка сила днес, тъй като интернационализацията на стандартите на наказателното право – в резултат на интернационализацията на престъпността – създава тенденция да се хармонизират законите на различните държави. В допълнение на това, в течение на няколко десетилетия страните са приели инструменти като ЕКПЧ, чието прилагане е спомогнало да се изгради солидна основа на общи гаранции, които вдъхват по-голямо доверие в съдебните системи на всички участващи държави.

Принципът на международния рецидивизъм е установен в редица международни правни инструменти. По силата на член 36(2)(iii) от Нюйоркската конвенция от 30 март 1961 г. за наркотичните вещества например чуждестранните присъди трябва да бъдат взети под внимание за целите на установяване на рецидив, при спазване на конституционните разпоредби на всяка страна, правната ѝ система и националното ѝ законодателство. Съгласно член 1 от Рамковото решение на Съвета от 6 декември 2001 г. за изменение на Рамково решение № 2000/383/ПВР за повишаване на защитата чрез наказателни и други санкции срещу подправянето на банкноти във връзка с въвеждането на еврото страните-членки на Европейския съюз трябва да признаят като установяващи рецидив окончателните решения, постановени в друга държава-членка, за фалшифициране на валута.

Факт е, че на международно ниво няма стандартно понятие за рецидив, а законите на някои държави не включват изобщо такова понятие. Обстоятелството, че чуждестранните присъди невинаги са доведени до знанието на съда с оглед определяне на наказание е допълнително практическо затруднение. И все пак член 3 от Рамковото решение на Съвета 2008/675/ПВР за вземане предвид на присъдите в страните-членки на Европейския съюз в хода на новообразувани наказателни производства от една страна създава по един общ начин – без ограничаване до определени престъпления – задължението за отчитане на предишна присъда, постановена в друга държава (членка).

Поради това член 47 предвижда възможността да се вземат под внимание влезлите в сила присъди, произнесени от друга Страна, при определянето на дадена присъда. За да се съобразят с тази разпоредба, Страните могат да предвидят в националното си законодателство наличието на предишни присъди на чуждестранни съдилища да води до по-тежко наказание, когато присъдите са доведени до знанието на компетентните органи. Те могат също така да предвидят, по силата на техните общи правомощия за преценка на конкретните обстоятелствата за всяко лице при определяне на наказанието, съдилищата да вземат тези присъди под внимание. Тази възможност следва да включва и принципа, че извършителят не трябва да бъде третиран по-неблагоприятно, отколкото би бил третиран, ако предишната му присъда е била национална присъда.

Тази разпоредба не установява позитивно задължение за съда или прокуратурата да предприемат стъпки, за да разберат дали лицата, преследвани от закона, са получили влезли в сила присъди от съдилищата на друга страна. Въпреки това следва да се отбележи, че съгласно член 13 от Европейската конвенция за взаимопомощ по наказателноправни въпроси (ETS № 30) съдебните органи на дадена Страна може да поискат от друга страна извлечения и информация от съдебни регистри, ако това е необходимо по дадено наказателно производство.

Член 48 – Забрана на задължително извънсъдебно разрешаване на спорове или осъждане

Националното законодателство на много от страните-членки на Съвета на Европа предвижда извънсъдебни процеси за разрешаване на спорове и постановяване на присъди – в наказателното и в гражданското право. Особено в семейното право методите за разрешаване на спорове, които са алтернатива на съдебните решения, се счита, че служат по-добре на семейните отношения и водят до по-трайно разрешаване на споровете. В някои правни системи извънсъдебните процеси за разрешаване на спорове или постановяване на присъди като медиацията или помирението се използват и в наказателното право.

При все че съставителите не поставят под въпрос предимствата на тези алтернативни методи, присъстващи в много дела от наказателен и гражданскоправен характер, те биха искали да се наблегне на негативните ефекти, които тези методи могат да имат в случаи на насилие, попадащо в обхвата на тази Конвенция, по-специално ако участието в такива извънсъдебни методи за разрешаване на спорове е задължително и замества състезателно съдебно производство. Жертвите на такова насилие никога не могат да пристъпят към извънсъдебен процес за разрешаване на спорове на ниво, равнопоставено с това на извършителя. Причината е в характера на тези престъпления, което кара жертвите неизменно да останат с чувство на срам, безпомощност и уязвимост, докато извършителят излъчва чувство на власт и надмощие. За да се избегне повторното извършване на домашно насилие и насилие над жени и да се даде възможност на жертвата да потърси справедливост, отговорността на държавата е да осигури достъп до състезателно съдебно производство, председателствано от неутрален съдия, което да се гледа въз основа на националните закони, които са в сила. Следователно параграф 1 изисква от Страните да забранят във вътрешното си наказателно и гражданско право задължителното участие в извънсъдебни процеси за разрешаване на спорове.

Параграф 2 на този член има за цел да предотврати още едно непреднамерено последствие, които законовите мерки могат да имат върху жертвата. Много от извършителите на престъпленията, установени от Конвенцията, са членове на семейството на жертвата. Освен това те често са единствените, които отговарят за издръжката на семейството, и оттам и единственият източник на евентуално ограничения/ нисък семеен доход. Разпореждането извършителят да заплати глоба следователно би имало отражение върху доходите на семейството или способността му да плаща издръжка и може да доведе до финансови затруднения за жертвата. Ето защо една такава мярка може косвено да представлява наказание за жертвата. Поради това тази разпоредба изисква от Страните да гарантират, че всяка глоба, която извършителят е осъден да заплати, няма косвено да доведе до финансови затруднения за жертвата. Важно е да се отбележи, че това не е посегателство върху независимостта на съдебната система, а индивидуален подход към санкциите.

Глава VI – Следствие, наказателно преследване, процесуално право и защитни мерки

Тази глава съдържа множество разпоредби, които обхващат широк кръг от въпроси, свързани със следствието, наказателното преследване, процесуалното право и защита срещу всички форми на насилие, попадащи в обхвата на тази Конвенция, с цел засилване на правата и задълженията, предвидени в предходните глави на Конвенцията.

Чл. 49 – Общи задължения

Съставителите на проекта са искали да предотвратят придаването на нисък приоритет в разследванията и съдебните производства на инцидентите на насилие над жени и домашно насилие, което допринася значително за създаването на чувство за безнаказаност сред извършителите и спомага да се затвърди високата степен на толерантност спрямо такова насилие. За да се постигне тази цел, параграф 1 установява задължението да се гарантира, че следствията и съдебните производства във връзка с всички форми на насилие, обхванати от приложното поле на тази Конвенция, се извършват без неоснователно забавяне. Това ще спомогне да се осигурят жизненоважни доказателства, повишаване дела на постановените присъди и да се сложи край на безнаказаността. Важно е да се отбележи, че макар и да е от съществено значение да се осигури бързо разследване и производство, също така е важно да се зачитат правата на жертвите по време на тези етапи. Поради това параграф 1 изисква от Страните да избягват, доколкото е възможно, задълбочаването на всякакви вреди спрямо жертвите по време на следствието и съдебните производства, като им предоставят съдействие по време на наказателното производство.

Параграф 2 допълва това задължение, като създава друго задължение да се гарантира, че разследването и преследването на всички форми на насилие, попадащи в обхвата на тази Конвенция, се извършват по ефективен начин. Това означава например установяване на съответните факти, разпит на всички налични свидетели и провеждане на съдебни експертизи въз основа на мултидисциплинарен подход, използвайки най-съвременна методология за криминални разследвания с цел осигуряване на цялостен анализ на случая. Съставителите на проекта смятат, че е важно да се посочи, като част от това задължение, необходимостта да се гарантира, че всички разследвания и процедури се извършват в съответствие с основните принципи за правата на човека и свързаното с пола разбиране. Това означава по-конкретно, че всички мерки, предприети в изпълнение на тази разпоредба, не са в ущърб на правата на защитата и на изискванията за справедлив и безпристрастен процес в съответствие с член 6 от ЕКПЧ.

Член 50 – Незабавен отговор, превенция и защита

Параграф 1 изисква правоприлагащите органи експедитивно и по подходящ начин да реагират, като предложат адекватна и незабавна защита на жертвите, а параграф 2 приканва за тяхното бързо и подходящо ангажиране с оглед предотвратяване и защита срещу всички форми на насилие, обхванати от приложното поле на тази Конвенция, включително използването на превантивни оперативни мерки и събирането на доказателства.

Спазването на това задължение включва например следното:

– правото на отговорните правоприлагащи органи да посещават мястото, където се намира лицето, изложено на риск;

– работа с и консултиране на жертвите от отговорните правоприлагащи органи по подходящ начин;

– изслушване на жертвите без забавяне от специално обучени служители жени, когато е уместно, в помещения, които са предназначени за установяване на отношения на доверие между жертвата и персонала на правоприлагащите органи;

Следва да се предприемат ефективни мерки за предотвратяване на най-явните форми на насилие като убийство или опит за убийство. Всеки такъв случай трябва внимателно да се анализира, за да се идентифицира всяка възможна липса на защита с оглед на подобряване и разработване на допълнителни превантивни мерки.

Член 51 – Оценка на риска и управление на риска

Загрижеността за безопасността на жертвите трябва да бъде заложена в основата на всяка намеса в случаите на всички форми на насилие, обхванати от приложното поле на тази Конвенция. Ето защо този член установява задължението да се гарантира, че всички съответни органи, без това да се ограничава до полицията, оценяват ефективно и разработват план за управление на рисковете за безопасността на всяка конкретна жертва във всеки отделен случай съгласно стандартизирана процедура и в сътрудничество и координация помежду си. Много извършители заплашват жертвите си с тежко насилие, включително смърт, и са подлагали жертвите си на сериозно насилие в миналото. Следователно е много важно всяка оценка на риска и управление на риска да разглеждат вероятността за повторно упражняване на насилие, особено смъртоносно насилие, и адекватна оценка на сериозността на ситуацията.

Целта на тази разпоредба е да се гарантира създаването на ефективна междуведомствена мрежа от специалисти за защита на жертвите с висок риск. Следователно оценката на риска трябва да се извършва с оглед управлението на идентифицирания риск чрез разработване на план за безопасност на въпросната жертва, с цел, ако е необходимо, да се осигури координирана безопасност и подкрепа.

Въпреки това е важно да се гарантира, че всички мерки, предприети за оценка и управление на риска от по-нататъшно насилие, позволяват спазването правата на обвиняемия в целия процес. В същото време от първостепенно значение е тези мерки да не влошават вредата, нанесена на жертвите, а разследванията и съдебните производства да не водят до вторична виктимизация.

Параграф 2 разширява задължението да се гарантира, че оценката на риска, посочена в първия параграф на този член, надлежно отчита надеждна информация за притежание на огнестрелно оръжие от извършителите. Притежанието на огнестрелно оръжие от извършителите представлява не само мощно средство за упражняване на контрол върху жертвите, но също така увеличава риска от убийство. Точно такъв е случаят в пост-конфликтните ситуации или в страни с традиции в притежанието на огнестрелно оръжие, които могат да предоставят на извършителите по-голям достъп до тези оръжия. Въпреки това много сериозни случаи на насилие срещу жени и домашно насилие са извършени с използването на огнестрелно оръжие и във всички други страни. Поради тази причина съставителите на проекта смятат, че е изключително важно пред Страните да се постави задължението да гарантират, че всяка оценка на рисковете, пред които са изправени жертвите, трябва системно да взема под внимание, на всички етапи от разследването и прилагането на защитни мерки, дали извършителят законно или незаконно притежава или има достъп до огнестрелни оръжия, за да се гарантира безопасността на жертвите. При издаването например на забранителни заповеди, ограничителни заповеди или заповеди за защита и когато се постановява присъда след наказателни присъди за всяка от формите на насилие, обхванати от приложното поле на тази Конвенция, Страните могат да приемат, в рамките на техните национални правни системи, такива мерки, които могат да бъдат необходими с цел да се даде възможност за незабавна конфискация на огнестрелни оръжия и боеприпаси. Освен това, за да бъдат застъпени всички оръжия, които могат да бъдат използвани при сериозни случаи на насилие, особено бойни ножове, Страните се насърчават да вземат предвид, доколкото е възможно, притежаването или достъпа до такива оръжия.

Член 52 – Незабавна забранителна заповед

В ситуации на непосредствена опасност най-ефективният начин за гарантиране на безопасността на жертвите на домашно насилие е чрез постигане на физическа дистанция между жертвата и извършителя. В много случаи това изисква един от двамата да напусне съвместното жилище за определен период от време или извършителят да напусне мястото на пребиваване на жертвата. Вместо да поставят тежестта за търсене на безопасно място като подслон или друго такова място върху жертвата, която често е придружена от зависими деца, често с много малко лични притежания и за неопределен период от време, съставителите на проекта смятат, че е важно да се гарантира отстраняването на извършителя, за да се даде възможност на жертвата да остане в дома. Следователно тази разпоредба предвижда задължението за предоставяне на компетентните органи на правомощия да разпореждат извършителят на домашното насилие да напусне жилището на жертвата и да му забранят да се връща или да влиза в контакт с жертвата. Незабавната опасност трябва да се преценява от съответните органи. Съставителите на проекта са преценили да оставят на Страните да вземат решение относно срока на една такава заповед, но този срок трябва да е достатъчен, за да се осигури ефективна защита на жертвата. Съществуващите примери за такива заповеди в страните-членки на Съвета на Европа варират между 10 дни и четири седмици, със или без възможност за подновяване. По същия начин съставителите на проекта са решили да оставят на Страните да идентифицират и оправомощават, в съответствие с техните национални правни и конституционни системи, органът, компетентен да издава такива заповеди и приложимата процедура.

Терминът „незабавна опасност“ се отнася за всяка ситуация на домашно насилие, в която нанесената вреда е предстояща или вече се е материализирала и има вероятност да се случи отново.

На последно място тази разпоредба изисква от Страните да гарантират, че всички мерки, предприети при нейното изпълнение, отдават дължимото внимание на безопасността на жертвата или на лицето, изложено на риск. Това показва защитния характер на тази мярка.

Член 53 – Ограничителни заповеди или заповеди за осигуряване на защита

Тази разпоредба установява задължението да се гарантира, че националното законодателство предвижда издаването на ограничителни заповеди и/или заповеди за защита за жертвите на всички форми на насилие, обхванати от тази Конвенция. Освен това тя установява редица критерии за такива заповеди, които да гарантират, че те ще служат за целите на предлагането на защита от по-нататъшни действия на насилие.

Въпреки че тази разпоредба се отнася до ограничителните заповеди „или“ заповедите за защита, съставителите са имали предвид, че националното законодателство на някои Страни може да предвиди комбинирано използване на ограничителните заповеди и заповедите за защита. Една ограничителна заповед или заповед за защита може да се счита за допълнение към краткосрочна незабавна забранителна заповед. Нейната цел е да предложи бърза правна защита на лица в риск от някоя от формите на насилие, обхванати от тази Конвенция, чрез забрана, ограничаване или предписания за определено поведение от страна на извършителя. Този широк спектър от мерки, обхванати от тези заповеди, означава, че те съществуват под различни имена като ограничителна заповед, забранителна заповед, заповед за изгонване от жилището, заповед за защита или съдебна забрана. Въпреки тези различия те имат една и съща цел: предотвратяване извършването на насилие и защита на жертвата. За целите на тази Конвенция съставителите на проекта са решили да използват термина ограничителна заповед и заповед за защита като основна категория, която обхваща няколко понятия.