Доклад към Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие

Буква „a“ криминализира деянието обрязване, инфибулация или извършване на всякакво друго осакатявания на големите срамни устни, малките срамни устни или клитора, включително когато те се извършват от медицински специалисти, както са залегнали в Резолюция № 61.16 на Световната здравна асамблея на СЗО за ускоряване действията за премахване на гениталното осакатяване на жени. Терминът „обрязване“ се отнася до частичното или пълното отстраняване на клитора и големите срамни устни. „Инфибулация“ от друга страна се отнася до затварянето на големите срамни устни чрез частично зашиване на външните устни с цел стесняване на вагиналния отвор. Терминът „извършване на всякакво друго цялостно или частично осакатяване“ се отнася до всички други физически изменения на женските гениталии.

Буква „б“ от друга страна се отнася до акта на подпомагане на извършителя да извършва действията в буква „a“ чрез принуждаване или предоставяне на възможност една жена да се подложи на обрязване, инфибулация или осакатяване на нейните големи срамни устни, малки срамни устни или клитора. Тази част от разпоредбата е ограничена само до пълнолетни жертви.

Буква „в“ криминализира акта на подпомагане на извършителя да извършва действията в буква „a“ чрез подбуждане, принуждаване или предоставяне на възможност момиче да понесе обрязване, инфибулация или осакатяване на големите срамни устни, малките срамни устни или клитора. Тази част от разпоредбата е ограничена само до момичета жертви и обхваща ситуации, в които някой, по-специално родители, баби и дядовци или други роднини, принуждават дъщеря си или роднина да се подложи на процедурата. Съставителите на проекта са преценили, че е важно да се прави разлика между пълнолетни жертви и жертви деца, тъй като не са искали да се криминализира акта на подбуждане на жените да се подложат на някой от актовете, изброени в буква „a“.

При прилагането на буква „б“ и буква „c“ едно лице не следва да се счита, че предумишлено е извършило престъплението, само защото престъплението в резултат от принуда, предоставяне на възможност или подбуждане е било предвидимо. Действията на лицето трябва да бъдат в състояние да предизвикат извършването на актовете, изброени в буква „a“.

Член 39 – Насилствен аборт и насилствена стерилизация

Този член криминализира някои умишлени деяния, свързани с естествените репродуктивни способности на жените. Това е още една разпоредба, която нарушава принципа на неутралност от гледна точка на пола в наказателноправната част на тази Конвенция. .

Буква „a“ установява престъплението насилствен аборт, извършвано спрямо жена или момиче. Това се отнася до умишленото прекъсване на бременността без предварителното и информирано съгласие на жертвата. Прекратяването на бременността обхваща всяка от различните процедури, които водят до отстраняване на всички продукти на зачеването. За да попадне в обхвата на настоящата разпоредба, абортът трябва да се извърши без предварителното и информирано съгласие на жертвата. Това включва всички аборти, които се извършват без напълно информирано решение, взето от жертвата.

Буква „б“ от друга страна установява престъплението насилствена стерилизация на жени и момичета. Това престъпление се счита за извършено, ако е е извършена хирургическа операция, която има за цел или резултат „прекратяване на способността на жена или момиче да се възпроизвежда по естествен път, ако това бъде направено без предварителното ѝ информирано съгласие. Терминът стерилизация се отнася до всяка процедура, която води до загуба на способността за естествено възпроизводство. Както в буква „a“, стерилизацията трябва да е извършена без предварителното информирано съгласие на жертвата. Това обхваща всяка стерилизация, която се извършва, без напълно информирано решение, взето от жертвата в съответствие със стандартите, определени в Конвенцията за защита на правата и достойнството на човека по отношение приложението на биологията и медицината: Конвенцията за човешките права и биомедицината (ETS № 164).

Намерението на тази Конвенция не е криминализиране на всички медицински интервенции или хирургически процедури, които се извършват например с цел подпомагане на една жена, като ѝ се спасява живота или за подпомагане на една жена, която няма възможност да изрази съгласието си. По-скоро целта на тази разпоредба е да се наблегне върху значението на зачитането на репродуктивните права на жените, като се даде възможност на жените да взимат свободни решения относно броя на децата си и чрез осигуряване на достъп до подходяща информация за естественото възпроизводство и семейното планиране.

Член 40 – Сексуалният тормоз

Този член определя принципа, че сексуалният тормоз е предмет на наказателни или „други“ правни санкции, което означава, че Конвенцията предоставя на Страните да избират вида на последствията, с които извършителите биха се сблъскали при извършване на тези специфични деяния. Макар по принцип да се има предвид, че е желателно разглежданото в този член поведение да се постави в наказателното право, съставителите на проекта признават, че много национални правни системи разглеждат сексуалния тормоз в светлината на гражданското или трудовото законодателство. Следователно Страните могат да изберат сами как да разглеждат сексуалния тормоз – дали чрез тяхното наказателно право или чрез административни или други законови санкции, като същевременно гарантират, че сексуалният тормоз е включен в правото.

Типът поведение, обхванато от тази разпоредба, е многообразен. Той включва три основни форми на поведение: словесно, несловесно или физическо поведение от сексуално естество, нежелано от жертвата. Вербалното поведение се отнася до думи или звуци, изразени или съобщени от извършителя, като вицове, въпроси, забележки, и може да бъде изразено писмено или устно. Невербалното поведение, от друга страна, обхваща всички изражения или комуникация от страна на извършителя, които не включват думи или звуци, например изражения на лицето, движения на ръцете или знаци. Физическото поведение се отнася до всяко сексуално поведение на извършителя и може да включва ситуации, включващи контакт с тялото на жертвата. Както при член 36, всяка от тези форми на поведение трябва да бъде от сексуално естество, за да влезе в обхвата на тази разпоредба. Освен това всеки от горепосочените модели на поведение трябва да е нежелан от страна на жертвата, което означава наложен от извършителя. Освен това актовете по-горе трябва да имат за цел или последица накърняване на достойнството на жертвата. Такъв е случаят, ако въпросното поведение създава сплашващо, враждебно, принизяващо, унизително или оскърбително обкръжение. Тази разпоредба има за цел да ‘улови’ престъпния характер на модел на поведение, чиито отделни елементи, взети сами по себе си, невинаги водят до санкции.

Обикновено горепосочените деяния са извършени в контекста на злоупотреба с власт, обещание за награда или заплаха от репресивни мерки. В повечето случаи жертвата и извършителят се познават и тяхната връзка често се характеризира с йерархични и властови различия. Обхватът на прилагането на настоящия член не се ограничават само до сферата на заетостта. Въпреки това следва да се отбележи, че изискванията за отговорност може да се различават в зависимост от конкретната ситуация, в която се проявява поведението.

Член 41 –  Подпомагане, подбуждане и опит

Целта на този член е установяване на допълнителни престъпления, свързани с подпомагането и подбуждането на престъпленията, определени от Конвенцията, и опитите за извършване на някои от тях.

Параграф 1 изисква от Страните по Конвенцията да криминализират подпомагането или подбуждането към извършване на някое от следните престъпления, установени в съответствие с Конвенцията: психологическо насилие (член 33), преследване (член 34), физическо насилие (член 35), сексуално насилие, включително изнасилване (член 36), насилствени бракове (член 37), осакатяване на женските гениталии (член 38 буква ‘a’) и насилствени аборти и насилствена стерилизация (член 39).

Съставителите на проекта са искали да подчертаят, че термините „подпомагане или подбуждане“ не само се отнасят до нарушения, установени от дадена Страна в нейното наказателно право, но може също така да се отнасят до престъпления по административното или гражданското право. Това е от особено значение, тъй като в съответствие с член 78, параграф 3 Страните могат да предвиждат ненаказателни санкции по отношение на психологическото насилие (член 33) и преследването (член 34).

По отношение на параграф 2, който разглежда „опити“, съставителите на проекта смятат, че разглеждането на определени престъпления като опити води до концептуални трудности. Нещо повече, някои правни системи ограничават престъпленията, опитите за които са наказуеми. Поради тези причини той изисква от Страните да криминализират опита за извършване само на следните престъпления: сериозни случаи на физическо насилие (член 35), сексуално насилие, включително изнасилване (член 36), насилствен брак (член 37), осакатяване на женските гениталии (член 38 буква a) и насилствен аборт и насилствената стерилизация (член 39).

Що се отнася до физическото насилие (член 35), съставителите на проекта признават, че престъплението, установено от Конвенцията, е с много широк обхват. То обхваща също така случаите на елементарно нападение, за които е трудно да се обмисли опит. Затова Страните имат право на преценка дали да установят като престъпление опита за извършване на физическо насилие само за тежки случаи на физическо насилие. Конвенцията също така не изключва възможността Страните да застъпят опита в частта на други престъпления.

Както при всички престъпления, установени според Конвенцията, подпомагането, подбуждането и опитът трябва да са умишлени.

Член 42 – Неприемливи основания за престъпления, включително за така наречените „престъпления на честта“

Съставителите на проекта са заложили в тази Конвенция важен общ принцип: на никое лице, което се намира под юрисдикцията на съдилищата на някоя от Страните по тази Конвенция, няма да бъде позволено да се позове основателно на това, което то смята за елемент на неговата култура, религия или други форми на лични основания, с което да се оправдае извършването на това, което е просто елемент на престъпление, т.е. насилие над жени. С оглед разглеждане на престъпленията, извършени в името на така наречената „чест“, съставителите на проекта са искали да гарантират, че престъпленията, извършени, за да се накаже жертвата за нейното/неговото поведение, не са оправдани. Следователно този член, в параграф 1 задължава Страните да гарантират, че културата, обичаите, религията, традициите или така наречената „чест“ няма да се разглеждат като оправдание за никой от актовете на насилие, обхванати от приложното поле на тази Конвенция. Това означава, че Страните са длъжни да гарантират, че наказателното право и наказателнопроцесуалното право не допускат като обосновка твърденията на обвиняемите, които оправдават своите актове като извършени с цел да се предотврати или накаже подозираното, възприеманото или действителното престъпване от страна на жертвата на културни, религиозни, социални или традиционни норми или обичаи на подходящо поведение.

Освен това тази разпоредба изисква от Страните да гарантират, че личните убеждения и вярвания на отделните съдебни органи не водят до тълкувания на закона, които да се равняват на оправдание на някое от горепосочените основания. Ето защо параграф 1 подсилва за конкретната област на наказателното право задължението, съдържащо се в член 12, параграф 5 от Конвенцията.

За да се избегне наказателна отговорност, тези актове често са извършвани от дете на възраст под възрастта за носене на наказателна отговорност, което е подбудено от пълнолетен член на семейството или общността. Поради тази причина съставителите на проекта смятат, че е необходимо в параграф 2 да се определи наказателната отговорност на подбудителя (подбудителите) към подобни престъпления, за да се избегнат пропуски в наказателна отговорност. Параграф 2 се отнася до деяния, установени в съответствие с тази Конвенция, в които детето е основният извършител; той не се отнася до престъпления, установени в съответствие с членове 38 (б), 38 (в) и 41.

Член 43 – Прилагане на наказателните престъпления

Голяма част от нарушенията, установени съгласно тази Конвенция, са престъпления, които обикновено са извършени от член на семейството, интимен партньор или други лица от непосредственото социално обкръжение на жертвата. Съществуват много примери от практиката в миналото на страните-членки на Съвета на Европа, които показват, че се правят изключения от наказателното преследване на такива случаи, независимо дали по закон или на практика, ако например жертвата и извършителят са женени или са имали връзка. Най-яркият пример е изнасилването в рамките на брака – нещо, което дълго време не беше признавано за изнасилване поради връзката между жертвата и извършителя.

Ето защо съставителите на проекта са преценили, че е необходимо да се установи принципът, че съществуването на някакъв вид връзка между жертвата и извършителя не изключва прилагането на никое от престъпленията, установени в тази Конвенция.

Член 44 – Юрисдикция

Този член определя различните изисквания, при които Страните трябва да установят юрисдикция върху престъпленията, разглеждани от Конвенцията.

Параграф 1 (a) се основава на принципа на териториалност. Страните са длъжни да наказват престъпленията, установени в съответствие с Конвенцията, когато те са извършени на тяхна територия.

Параграф 1 (б) и (в) се основава на вариант на принципа за териториалност. Тези точки изискват Страните да установят юрисдикция над престъпленията, извършени на борда на кораби, плаващи под техен флаг, или на борда на въздухоплавателни средства, регистрирани съгласно техните закони. Това задължение вече е в сила в законодателството на много държави, тъй като корабите и въздухоплавателните средства често са под юрисдикцията на държавата, в която са регистрирани. Този вид юрисдикция е изключително полезен, когато корабът или самолетът не се намира на територията на страната към момента на извършване на престъплението, в резултат на което не може да се приложи параграф 1 (а) като основание за заявяване на юрисдикция. В случай на престъпление, извършено на борда на кораб или самолет извън територията на флага или Страната по регистрация, би могло да се окаже, че без това правило няма да има страна, която да е в състояние да упражнява юрисдикция. Освен това, ако корабът или самолетът, на борда на който е извършено престъплението, просто преминава през водите или въздушното пространство на друга държава, може да има сериозни практически пречки за тази държава да упражни своята юрисдикция и затова е полезно за държавата на регистрацията също да има юрисдикция по тези въпроси.

Параграф 1 (г) се основава на принципа на националност. Теорията за националността се прилага най-често от страни с традиции в гражданското право. Съгласно този принцип гражданите на дадена страна са длъжни да се съобразят с нейното законодателство, дори когато не са на нейна територия. Според точка (г) Страна по Конвенцията е длъжна, ако някой от нейните граждани извърши престъпление в чужбина, тя да бъде в състояние да предприеме наказателно преследване срещу него. Съставителите на проекта смятат това за особено важна разпоредба в борбата с определени форми на насилие над жени. В действителност някои държави, в които жени и момичета са подлагани на изнасилване или сексуално насилие, насилствени бракове, генитално осакатяване, престъпления, извършени в името на така наречената „чест“, или насилствени аборти и насилствена стерилизация, не разполагат с волята или с необходимите ресурси за успешно извършване на разследвания или им липсва подходяща правна рамка. Параграф 2 дава възможност тези случаи да бъдат разглеждани на първа инстанция, дори когато деянията не са криминализирани в държавата, в която е извършено престъплението.

Параграф 1 (д) се прилага за лица, които имат обичайно пребиваване на територията на Страната. Той предвижда, че Страните разследват действия, извършени в чужбина от лица, чието обичайно пребиваване е на нейна територия, и по този начин допринася за наказването на актове на насилие, извършени в чужбина. Член 78, параграф 2 относно резервите позволява на Страните да не прилагат тази юрисдикция или да го правят само при специални случаи или условия.

Параграф 2 е свързан с националността или със статута на пребиваване на жертвата. Той се основава на предпоставката, че конкретните интереси на националните жертви се припокриват с общия интерес на държавата да се преследват престъпления, извършени срещу нейните граждани или жители. Следователно, ако един гражданин или лице, което има обичайно местопребиваване в тази страна, стане жертва на престъпление в чужбина, Страната следва да положи усилия да установи юрисдикция, за да започне съдебно производство. Въпреки това не се налага задължение на Страните, както е указано от използването на израза „да положи усилия“.

Параграф 3 представлява важен елемент с добавена стойност в тази Конвенция, както и голяма крачка напред в защитата на жертвите. Тази разпоредба елиминира, във връзка с най-сериозните нарушения на Конвенцията, обичайното правило за двойна наказуемост, когато деянията трябва да са престъпления на мястото, където са извършени. Нейната цел е да се бори по-специално с някои форми на насилие срещу жени, които могат да бъдат или най-често са извършвани извън територията на прилагане на тази Конвенция, като например насилствени бракове, осакатяване на женски гениталии, насилствени аборти и насилствена стерилизация. Ето защо този параграф се прилага изключително и само за нарушенията, определени в член 36 (сексуално насилие, включително изнасилване), член 37 (насилствени бракове), член 38 (осакатяване на женските гениталии) и член 39 (насилствен аборт и насилствена стерилизация), и извършени от гражданите на съответната Страна. Член 78, параграф 2 относно резервите позволява на Страните да не прилагат тази юрисдикция или да го правят само при специални случаи или условия.

В параграф 4 съставителите на проекта са искали да забранят подчиняването на образуване на производство за най-тежките престъпления в държавата по националност или по обичайно местопребиваване на условията, които обикновено се изискват за жалба от пострадалия или излагането на информация от органите на държавата, в която е извършено престъплението. Целта на тази разпоредба е да се улесни наказателното преследване на престъпления, извършени в чужбина. Тъй като някои държави не притежават необходимата воля или ресурси, за да извършват разследвания на някои форми на насилие над жени и домашно насилие, изискването за жалба от жертвата или повдигане на обвинение от страна на съответните органи често представлява пречка за наказателно преследване. Този параграф се прилага изключително и само за престъпленията, определени в член 36 (сексуално насилие, включително изнасилване), член 37 (насилствени бракове), член 38 (осакатяване на женските гениталии) и член 39 (насилствени аборти и насилствена стерилизация), и извършени от гражданите на съответната Страна. Член 78, параграф 2 относно резервите позволява на Страните да не прилагат тази юрисдикция или да го правят само при специални случаи или условия.

Параграф 5 се отнася до принципа на aut dedere aut judicare (екстрадиране или наказателно преследване). Юрисдикцията, установена въз основа на параграф 5, е необходима, за да гарантира, че Страните, които отказват да екстрадират даден гражданин, имат правната възможност да предприемат разследване и вътрешно съдебно производство, ако бъдат помолени да го направят от Страната, поискала екстрадиция съгласно условията на съответните международни инструменти. Параграф 4 не пречи на Страните да установяват юрисдикция, само ако престъплението е наказуемо на територията, където е извършено, или ако престъплението е извършено извън териториалната юрисдикция на дадена държава.

Може да се окаже, че в някои случаи на насилие, обхванати от приложното поле на тази Конвенция, повече от една Страна има юрисдикция над всички или някои от действащите лица в престъплението. Например една жена може да бъде примамена на територията на друга държава и да бъде принудена да се омъжи против волята си. С оглед избягване дублирането на процедури и излишни неудобства за жертвите и свидетелите или да се улесни по друг начин ефективността или справедливостта на производствата, засегнатите Страни са длъжни, съгласно параграф 6, да се консултират с цел да се определи подходящата юрисдикция за наказателно преследване. В някои случаи за тях ще бъде най-ефективно да изберат една единствена юрисдикция за наказателно преследване; в други случаи може да бъде най-добре една страна да преследва наказателно някои предполагаеми извършители, а друга или други да преследват наказателно други извършители. Според този параграф са позволени и двата метода. И накрая, задължението за консултиране не е абсолютно; консултации трябва да се провеждат „когато е уместно“. Така например, ако една от Страните знае, че консултациите не са необходими (например получила е потвърждение, че другата Страна не планира да предприеме действия) или ако една от Страните е на мнение, че консултациите може да попречат на разследването или на производството, тя може да забави или да откаже консултациите.

Основите на юрисдикция, посочени в параграф 1 от настоящия член, не са изключителни. Параграф 7 позволява на Страните да установят други видове наказателна юрисдикция в съответствие с националното си законодателство.

Член 45 – Санкции и мерки

Този член е тясно свързан с членове 33 до 41, които определят различните престъпления, които трябва да подлежат на наказание по наказателното право. Въпреки това той се прилага за всички видове санкции, независимо от това дали те са от наказателен характер или не. В съответствие със задълженията, наложени от тези членове, член 45 изисква Страните да съгласуват техните действия с тежестта на престъпленията и да определят санкции, които са „ефективни, съразмерни и разубеждаващи“. Това включва присъди, налагащи наказание лишаване от свобода, което може да доведе до екстрадиция, когато това е уместно. Съставителите на проекта са решили да оставят Страните да вземат решение за вида на престъплението, установено в съответствие с Конвенцията, което заслужава наказание лишаване от свобода. Следва да бъде отбелязано, че според член 2 от Европейската конвенция за екстрадицията (ETS №24) екстрадиция следва да се прилага по отношение на престъпленията, наказуеми по законите на запитващата страна и запитваните Страни с лишаване от свобода или по заповед за задържане за максимален срок от най-малко една година или с по-тежко наказание.

В допълнение параграф 2 предвижда и други мерки, които могат да бъдат взети по отношение на извършителите. Тази разпоредба посочва два примера: контрол или надзор на осъдените лица и отнемане на родителски права, ако висшият интерес на детето, което може да включва безопасността на жертвата, не може да бъде гарантиран по друг начин. Позоваването на „висшите интереси на детето“ в последния пример е в съответствие с решението на Европейския съд по правата на човека в Zaunegger v. Germany от 3 декември 2009 г., в което се посочва, че в по-голямата част от държавите-членки „решенията относно предоставянето на родителските права трябва да се основават на висшия интерес на детето“ (§60). По-специално мерките, предприети във връзка с родителските права, никога не трябва да водят до застрашаване или причиняване на вреда на детето. Въпреки че предоставянето на родителски права и режимът на контакти с детето често са свързани въпроси, съставителите на проекта са имали предвид, че някои от Страните могат да разграничават тези проблеми във вътрешното си законодателство, като по този начин дадат възможност на единия родител да има контакти с детето, без да му дават родителски права. По-специално в случаите на домашно насилие срещу единия родител, където свидетел е детето, може да не е в най-добрия интерес на детето да продължи контактите си с родителя, извършил насилието. Осигуряването на режим на контакти с родителя, извършил насилието, може не само да има отрицателно въздействие върху детето, но също така да представлява и сериозен риск за безопасността на жертвата на насилника, защото това често дава на извършителя причина да види или да влезе в контакт с жертвата и може да не е в съответствие с издадена ограничителна или забранителна заповед. Важно е да се гарантира, че всички правни мерки, предприети за защита на жертвите, са последователни и не са възпрепятствани от правни мерки, предприети в друг контекст.