Задачата и нейните граници 2 Глава първа 4 Ученията на деветнадесетия век 4
§ 15. „Правото на юриспруденцията“
Изтегляне 3.87 Mb.
|
§ 15. „Правото на юриспруденцията“В стара Франция съдилищата бяха разполагали с pouvoir réglementaire. Член 5 на Code civil им беше отнел това право: „Забранено е на съдиите да решават чрез общи разпореждания и правилници по дела, които им са подчинени“. Но дори в отношението му към всяко отделно дело доктрината иа революцията смяташе съдията само за „уста на закона“, както бе писал Montesquieu. Абсолютизъмът и революцията се бяха обединили в недоверието си към онази справедливост на съдилищата, от която френският народ някога беше молил Бога да го пази. В края на столетието малцина във Франция са мислели така. Стоте години, които Рlaniоl беше считал за възраст на младостта на законника, бяха създали нови факти и нови нужди искаха ревизиране на революционната доктрина. Рlaniоl е бил между първите, готови да го признаят изрично. Той го е направил по начин, който позволява изложението му да се вземе за изходна точка на цяло едно последващо развитие. Касае се, преди всичко, до предговора към първия том на прочутото му Traité élémentaire de droit civil: „Днес, когато юриспруденцията е установена върху много пунктове, какъв смисъл има да се преподават още, като формули на действащото френско право, теории, които не са нито написани в законите, нито приети от юриспруденцията? Това би значело да се даде на нашето преподаване един теоретически и фалшив изглед, който унищожава авторитета му, когато нашите ученици се намерят по-късно в контакт с една действителност, обратна на онова, което те са учили в школата. Прочее, да вземем юриспруденцията за това, което е, за обичайно право, наскоро формирано, и да преподаваме неговите разрешения, като кажем това, което мислим за тях. Доктрината има да изпълнява наистина полезна задача само по отношение на нови въпроси, по които юриспруденцията е още в колебание; нека тя я води и нека улеснява образуването й, но да не губи времето си да оборва придобити правила. Ние имаме да вършим нещо по-добро: ние можем да следваме юриспруденцията в нейното историческо развитие; да покажем как значителни конструкции, издигнати в продължение на много време чрез натрупване на решения, понякога имат чуплива основа и са произлезли от неточни разрешения, от зле разбрани правила или от формули твърде тесни или твърде широки“ (X, 3 изд., 1904). Същите мисли са били подхванати и в n° 14: „Съдилищата постоянно установяват, извън кодексите и извън законите, едно обичайно право с ново формиране. Съдебната власт никога не е обвързана от своята предшестваща юриспруденция; но, на дело, най-често тя се съобразява с нея, и стабилността на нейните решения е равносилна за частните лица с едно задължително законодателство. Впрочем, за обичайното право е характерно именно, че то може да се промени от една нова юриспруденция“. Очертанията на едно ново схващане за обичайното право могат да бъдат доловени вече в тези няколко кратки изречения. Рlaniоl го само загатва, по-скоро във форма на въпрос, но без да скрив, кой от мислимите отговори би могъл да разчита на неговото предпочитане. Върху какво се основава правното действие на юриспруденцията? Planiol не казва и това изрично, но намерението му е, очевидно, да препрати към общото разрешение на проблема за задължителната сила на юридическия обичай. А колкото се отнася до неговото разбиране за действието на юриспруденциалното обичайно право, то личи ясно в цитираните по-горе пасажи: съдилищата не са формално обвързани от своите предшестващи актове, доктрината има право да посочи погрешните им основания, но от гледище на гражданите нормалната стабилност на съдебната практика превръща системата на нейните разрешения в режим, който е фактически еквивалентен на едно обвързащо юриспруденцията законодателно право. Lambert е хвърлил във везната на това ново схващане тежестта на една огромна историческа аргументация146. С един пространен анализ, в повече от 500 страници, на същността и функцията на обичайното право в модерните предимно обичайноправни системи, в източниците на еврейското и мюсюлманското право, в развитието на Рим и в правната история на Франция и на германските страни, той се е противопоставил на „римско-каноническата теория за обичая“, т.е. на теорията, която основава обичая върху волята или убеждението на правната общност (173‒804). Не е нуждно да се навлиза в подробностите на тази историческа аргументация. Тя има за цел да докаже главно, че твърденията на автора отговарят на историческите факти. А според твърдения, изразени отчасти инцидентно и най-вече по повод полемиката срещу схващането на Geny, централните елементи в учението на Lambert изглежда да се обрисуват, както следва: Юриспруденцията била един от източниците на модерното частно право (19 заб. 1). Нещо повече: в модерните общества и особено при режим на кодификация, юриспруденцията била нормалният начин за извънзаконно образуване на право (18). Действително, не било възможно да се определят отнапред броят и качеството на съдебните прецеденти необходими за установяването на юриспруденция (19). Но една от нейните особени черти, както и на другите форми на обичая в широк смисъл, била тъкмо, че тя не се подава на подобна детерминация (19 заб. 1). Ако доктрината не била склонна да признае тези истини, то се дължало на обстоятелството, че тя била изцяло пропита от погрешната догма, че правото е неподвижно. Нейната действителна цел, обаче, трябвало да бъде обратната: да наблюдава внимателно всички движения на правото, както на законодателното, така и на спонтанното. Толкова повече, че и самият законодател не бил в състояние да спре движението на правото. За правото било необходимост да се огъне пред изискванията на социалната и стопанска среда и да еволюира заедно с нея (28). Това развитие се осъществявало чрез юриспруденцията, а на доктрината оставало само да се примири с една работа на координиране и обобщаване на материалите, доставени от юриспруденцията (29). Заблужденията на доктрината, специално по отношение на същината на обичая, и нейното неправилно схващане за същината на юриспруденцията в това отношение се дължали на романо-каноническата теория, т.е. на юстиниановата компилация съставена във време на сляпа вяра във всемогъществото на законодателя и на стремежите на църквата да осигури единство и дисциплина в своите редове (111 и сл.). Тази теория трябвало да бъде призната за това, което е ‒ за една заблуда, резултатът на законодателно самонадценяване, а на юриспруденцията трябвало да се върне нейния естествен ранг да служи като необходим инструмент за превръщане на правното чувство в правна норма. „Нейната интервенция е необходима, за да се трансформират в същински правни норми, санкционирани от постоянния ред на изпълнението, простите навици, практиките на обмена, условностите“ (802). Учението на Lambert е имало значителни отгласи. Не само в Франция, но е вън от нея. Cornil в Белгия (пос. съч., с. 48) и Pacchioni147 в Италия са я възприели, без да формулират някакви резерви. В Германия Ross бил заявил, че това учение е най-важният принос на Франция към теорията за източниците на правото148. Не по-малко значителна е била, обаче, и съпротивата, която това учение е срещнало от някои. Geny, във второто издание на своя „метод“ (n° 192), и преди него Bierling149 решително са я отрекли. По-малко категоричен, Сézar-Bru е отбелязал, че Lambert едва ли има право, когато свежда обичайното право към юриспруденцията, и че установеността на юриспруденцията сама по себе си не е достатъчна основа за нейната юридическа задължителност (пос. съч., 347 и сл.). С тези поправки, той е бил готов да приеме, че „трябва да се изучава, излага и коментира не гражданския кодекс, а гражданското право“ (342), т.е. „правото на юриспруденцията“ (343), че авторитетът на обичая трябва да се признае наред с този на закона и че, ако законът е недостатъчен или несъвършен, тълкувателят не трябва да се колебае да одобри извънсъдебната практика, която търси необходимото ново правило, и юриспруденцията, която го осветява (344). Това бере по-предпазливата и по-малко определена концепция за същността и функцията на „юриспруденциалното право“, на която Planiol беше дал вече израз в по-горе възпроизведените пасажи, и която в кратко време трябваше да събере симпатиите на редица видни юристи. В уводната статия на Revue trimestrielle de droit civil ‒ истинският манифест на това тогава ново списание ‒ Еsmеin е прогласил, че доктрината трябва да направи от юриспруденцията главен предмет на своите изучавания, защото „тя е истинският израз на гражданското право, тя е реалният и позитивен закон, докато не се е променила“ (12). „Малко по малко, е писал по същото време Meynial150, доктрината започва да играе ролята на организаторка на юриспруденцията, както тя беше някога организаторка на закона“. Capitant е поздравил това схващане, посочвайки и други негови привърженици151. Имената на Perreau, Duguit, Charmont, Cornil, в посочените техни съчинения, на Demogue и на сътрудниците на „практическия трактат“ на Planiol и Ripert биха могли да се прибавят към тази листа, без да се изброят всички, които изрично са изповядали присъединението си към същите идеи или са се опитали на практика да ги проведат. Тук ще е достатъчно, ако се припомни формата, която им е дал Josserand: „Предмет на нашите изследвания е юриспруденциалното право. Правото е такова, каквото юриспруденцията го разбира и урежда... Юриспруденцията не е друго освен модерният обичай... Теоретически, върховният съд може да отмени едно решение, само ако то противоречи на закона... Но ако законникът е останал вечно млад, той го дължи на юриспруденцията. Образувало се е едно обичайно право, едно наслоено право, което малко по малко е покрило правото, изработено от хората на 1804 г.“152. По-резервирани и по-скептични от мнозина други, Colin и Capitant не са пропуснали да предупредят срещу опасностите от евентуално надценяване на достойнствата и заслугите на юриспруденцията. В най-новата си работа и Savatier подхванал това предупреждение153. Дали тези предупреждения няма да станат начало на едно ново движение, аз не бих могъл да кажа. След немалките увлечения, би било естествено да се очаква известна реакция. Трябва да се подчертае, обаче, че и цитираните автори не отричат значението на юриспруденцията: „Ако прецедентите не обвързват съдиите, те фатално ги инспирират“, са писали първите двама от тях. Задачата е само да се определи истинското място на юриспруденцията, след като някога проблемът беше да се определи истинското място на закона. Ако след всичко изложено поискаме да степенуваме, по практическото им значение, идеите, които са доминирали развитието в Франция през изтеклите десетилетия на този век, ние би трябвало, струва ми се, да отделим първото място за две от тях: за еволютивното тълкуване на текстовете и за признанието на „юриспруденциалното право“, в най-широкия смисъл на тази дума. Върху еволютивното тълкуване, като форма на обективната тълкувателна теория, имах вече повод да се изкажа. Колкото се отнася до установената юриспруденция, защото главно за нея е реч, аз мисля, че преценката би се улеснила, ако се разделят три различни страни на проблема. Установената юриспруденция създава, най-напред, една задача за преподаването, върху която, както видяхме, особено е наблягал Planiol. Както и да гледа на дадена съдебна практика, университетското преподаване трябва да я изучи и да запознае с нея своите слушатели. Даже ако не е нещо повече, тази практика е поне указание за начина, по който трябва да се очаква, че съдилищата и в бъдеще ще решават съответните въпроси. Така че и онзи, който би смятал, че трябва да й се противопостави, ще бъде подготвен за задачата си, само ако познава тази практика. Втората страна на въпроса е практическата в тесния смисъл на думата. Тя е от най-голямо значение за обикновения гражданин във всекидневния му живот. От гледище на неговите пресмятания установената практика е елемент, с който той трябва да се съобразява, ако не желае да рискува разочарования. Защото съдилищата действително се вдъхновяват, ако не „фатално“, поне обикновено, от своите прецеденти. А както основателно е отбелязал още Bülow и неправилните решения създават право за конкретния случай, така че едно практическо калкулиране не може да си позволи да не държи сметка за вероятните грешки, почти толкова, колкото за сигурното право. Третият и най-съществен от нашето гледище въпрос е дали наистина една установена юриспруденция може да е само система от последователни грешки, независимо от продължителността на времето, през което тя е била практикувана, и от броя на решенията, които са я санкционирали. На този въпрос Lambert е отговорил отрицателно. За него установената практика е вече юридически обичай. Даже ако е резултат на погрешно тълкуване, от момента на своята установеност юриспруденцията става, според Lambert, право. До това го води, както видяхме, разбирането, че юриспруденцията е сама по себе си и във всяко общество източник на право, и че нормите, които лежат в основата на установените й решения са по необходимост правни норми. Едва ли може да се смята, обаче, че Lambert е успял да докаже правилността на това си разбиране. Неговите обширни и оригинални изследвания нагледно показват голямата историческа роля на юриспруденцията в образуването и развитието на частното право. Те налагат да се приеме, че в областта на частното право юриспруденцията е бивала често главният двигател на юридидическия обичай. Те сочат на правни системи, които са скрепявали или скрепяват с задължителност съдебните прецеденти. Те не оставят никакво съмнение, че е възможно установената практика да се въздигне в източник на правото, било по пътя на изрично санкциониране от закона, било чрез мълчаливо установено в обществото съзнание за нейната задължителност. Но от всичко това не следва, че във всяко общество и поради самото естество на съдебната функция усвоените от юриспруденцията положения трябва да важат като задължителни правила. Сега разглежданият въпрос не е от категорията на онези, които по силата на нещата трябва да получат едно общовалидно разрешение. Напротив, той трябва да се постави за всяка страна поотделно с оглед на съдържанието на нейното писано право и на господстващото в обществото й правосъзнание. Там където този въпрос не може да получи утвърдителен отговор, между простата установена практика и законната или обичайна норма ще има винаги една качествена разлика: че само втората е задължителна. Който признава тази разлика и въпреки това идентифицира обичая със съдебната практика, в действителност отказва на обичая достойнството на равен с закона източник на правото. А въведе ли се отново разликата между обикновена, макар и установена, съдебна практика и юриспруденция, станала задължителен юридически обичай, проблемът, от кой специфичен елемент произтича задължителността на последната, възниква отново цялостен и неразрешен. Изобщо, проблемът за източниците на правото предпоставя другия голям въпрос: какво е право. Ако под право се разбира задължително правило за поведение, установената съдебна практика не може сама по себе си да се смята за източник на право. Все едно, дали действието на правото ще се основе върху общественото съзнание за неговата задължителност или непосредствено върху волята на държавната власт, „юриспруденциалното право“ ще е право, само доколкото е признато от едното или от другото от тези две начала. На континента днес, включително, струва ми се, и в Франция, случаят не е такъв. Съвременното континентално правосъзнание признава като общовалидни обвързаващи норми, наред с закона, само онези правила, изработени в съдебната практика или извън нея, които господстващото правно убеждение на съответното общество смята за задължителни. За да стане съдебната практика юридически обичай, към установеността й трябва да се прибави и това убеждение за задължителност. Дали ще се стигне дотам по пътя на свободното доброволно приемане или само поради „резигнация“, е все едно: в това отношение бележката на Сézar-Bru е напълно основателна (пос. съч., 349). Прочее, ако е вярно, че не всяко фактически прилагано правило за поведение е правно правило, това важи и за съдебната практика. Не всеки принцип, който тя фактически прилага, е правно правило, дори и когато многобройни решения са се съобразили с него. От това не следва, обаче, че установената юриспруденция няма никакво значение и сама по себе си. Всяка наистина установена юриспруденция може да се превърне в обичай, ако господстващото правно съзнание приеме нейните критерии за задължителни норми. С оглед на това би могло да се каже, че установената практика е образуващо се евентуално право, „ставащо“ право, право във формиране. Преходът между това негово състояние и възможното му утрешно състояние на задължителен принцип е често неуловим. Развитието се осъществява не в рязко разграничени периоди, чрез които действителността би отговаряла точно на нашите понятия, но чрез единната и непрекъсната трансформация на органическото узряване. И в правното развитие, като във всяка друга област, има преходни положения и гранични случаи, които не могат, без известно насилие, да се причислят към една или друга от нашите установени категории. Заради тях никоя наука не се отказва от ясните понятия, от които се изгражда нейната система. Заради граничните случаи не бива да се изостави и ясното понятие за правото. Само че системата на понятията също трябва постоянно да се развива, за да обхване по-пълно действителността. Юриспруденцията трябва да намери своето място в тази система. Юриспруденцията не е сама по себе си позитивно право. Още по-малко тя е цялото позитивно гражданско право. Увлеченията в това направление могат да бъдат също тъй лишени от основание, както е било обратното увлечение да се смята, че позитивното право се изчерпва със закона. За „юриспруденциалното право“ в точния смисъл на думата може да се говори, само когато юриспруденцията вече е успяла да се превърне в обичай, т.е. само ако тя има зад себе си господстващото убеждение. Френската юриспруденция се слави с обичайноправни образувания от този вид: с режима на Павловия иск, с уреждането на договора в полза на трето лице, с отговорността за вреди, причинени от вещи и пр. Обаче, по-голямата част от всяка юриспруденция, включително и от всяка установена юриспруденция, няма качествата на задължителния юридически обичай. Тя е или израз на незадължително тълкуване на закона, или начало на едно самостоятелно развитие, което само в бъдеще и ако не срещне пречки може да се превърне в обичай. Но ако не всяка установена практика съставлява право или „юриспруденциално право“, тя все пак не бива да се смята за лишена от значение за науката. Юриспруденцията е въплъщение на тенденции в развитието, на наченки на едно формиращо се бъдещо право, тя е една възможна проява на убежденията за това, което трябва да стане право, на едни от най-призваните ‒ на съдилищата. Тези й качества стигат, за да направят от нея предмет на правни изучавания и за да може да се кажа, че доктрината има за задача да изследва и съдебната практика. Защото правната наука не бива да бъде наука само за това, което е вече задължителна норма. Догматичното разработване на вече „установеното“, на „положеното“ право е само една от нейните задачи. Тя не бива да се ограничи да върви само подир развитието, но има и благородния дълг да го съпътствува и дори, по силите си, да го насочва. Следвайки развитието на юриспруденцията, доктрината е свободна да посочи грешките й, да я предпази от увлечения, да се противопостави на схващания, на които тя ще е склонна да отрече право на съществуване, но и да насърчи тенденциите, които одобрява, за да помогне по този начин за постепенната еволюция на общото правосъзнание, което, спечелило веднаж достатъчна сила и обхват, формира действителни юридически обичаи. В общия процес на правното развитие, и за доктрина и за юриспруденция има достойно място. Те не са източници на право. Но те са дейните и просветени агенти, които могат съзнателно да насочат развитието към желани от тях цели. Savigny е мислел, че в напреднали стадии на правно развитие съсловието на юристите поема функциите на общия народен дух в образуването на правото. Истината е, че и днес не юристите, но господстващото убеждение твори обичайното право. Но юристите могат и трябва да бъдат разумната сила, която изследва непознатото, която преценява възможностите с критичния апарат на своите познания, която избира между предложените разрешения, и, фиксирана, увлича убежденията, за да създаде чрез тях, когато ги спечели, едно ново право. По-големият дял в тази работа, която е също творческа, макар и да не твори сама и непосредствено право, ще принадлежи, може би, на юриспруденцията. Но и доктрината не е само неин организатор. Enneccerus е подканвал науката да не губи съзнание за водаческата си функция. Тази функция е, действително, и нейно право, и неин дълг: както по отношение на юриспруденцията, така, заедно с нея, и по отношение на общото правосъзнание в сложния социален процес на извънзаконодателното формиране на правото. Каталог: static -> 5502d30ee4b0f063546540ec 5502d30ee4b0f063546540ec -> Закон за устройството на съдилищата в България (зус), с който се поставя началото на правната уредба на съдебната система на Третата българска държава 5502d30ee4b0f063546540ec -> Фpaгмeнти от историята на изграждането на правната култура при българите 5502d30ee4b0f063546540ec -> Организация на съдебната власт в българия в периода 1878-1941 г 5502d30ee4b0f063546540ec -> Държавен съвет №402742 ecli: fr: 2016: 402742. 20160826 5502d30ee4b0f063546540ec -> Какво научихме от германските затвори Изтегляне 3.87 Mb. Сподели с приятели:
|