Факторингът

1. В търговските отношения се практикуват различни разновидности на факторинга. Многообразието от проявни форми се обяснява с различните резултати, които доставчиците на стоки или услуги се стремят да постигнат чрез използването на факторинга. Разкриването на видовете факторинг допринася за дефиниране на правните характеристики на факторинга и на договора за факторинг. Ето защо в следващите редове се прави опит за цялостно представяне на утвърдилите се в търговския оборот форми на проявление на факторинга.

Отличителна черта на същинския факторинг е поемането на кредитния риск²⁵. Поради функцията “делкредере” същинският факторинг има най-широко приложение в търговските отношения.

Същинският факторинг се използва в три разновидности: факторинг с авансово плащане, факторинг с плащане на падежа и факторинг с плащане при събиране на вземането.

В българската правна литература факторингът с авансово плащане се определя още като стандартен факторинг²⁶. За тази разновидност на същинския факторинг е характерно, че факторът плаща на доставчика между 70% и 90% от номиналната стойност на прехвърленото вземане преди настъпване на падежа му. Плащането се извършва, след като доставчикът представи на фактора доказателства за съществуването на вземането и след като факторът го одобри. При факторинга с авансово плащане освен функцията “делкредере” се проявява и функцията финансиране.

При факторинга с плащане на падежа факторът плаща на доставчика пълния размер на прехвърленото вземане едва на падежа независимо от това дали към този момент длъжникът е платил или не.

При факторинга с плащане при събиране на вземането факторът плаща на доставчика пълния размер на прехвърленото вземане, след като получи плащане от длъжника. В случай че длъжникът не плати на падежа, факторът е длъжен да извърши плащане в полза на доставчика в рамките на уговорен с него срок, който не може да бъде по-дълъг от 120 дни, считано от деня, следващ деня на падежа на вземането.

Докато при същинския факторинг функцията “делкредере” е водеща, при несъщинския факторинг тя въобще не се проявява - факторът при несъщинския факторинг не поема кредитния риск. Той плаща на доставчика част от номиналната стойност на придобитото вземане преди настъпването на падежа. В случай че на падежа длъжникът не погаси задължението си, факторът, обикновено след изтичането на 90 дни от датата на падежа²⁷, прехвърля обратно на доставчика вземането, което е купил от него. Освен това факторът има право да иска връщане на платената преди това сума²⁸.

При несъщинския факторинг, за разлика от същинския, неблагоприятните последици от неплащането на длъжника се търпят от доставчика, а не от фактора. Факторът при несъщинския факторинг носи единствено риска от неплащане от страна на доставчика – ако той не плати, факторът ще загуби сумата, която му е предоставил преди настъпване на падежа на вземането.

Рискът на фактора при несъщинския факторинг може да се ограничи чрез предварителни проучвания и текущи проверки относно платежоспособността на длъжниците и на доставчиците, както и чрез размера на платената преди падежа на вземането сума (факторът и доставчикът могат да уговорят, че размерът на тази сума ще бъде по-нисък от обичайния).
3. В зависимост от това дали длъжникът е уведомен за прехвърлянето на вземанията или не факторингът бива открит или скрит. Откритият и скритият факторинг, обозначавани в българската правна литература още като нотифициран и ненотифициран факторинг²⁹, се използват както при същинския, така и при несъщинския факторинг.

При открития факторинг факторът, доставчикът или и двамата заедно съобщават на длъжника писмено, най-често чрез отбелязване върху фактурите или чрез отделно известие, че вземането на доставчика е прехвърлено на фактора и че длъжникът ще се освободи от задължението си само ако плати на фактора.

При скрития факторинг нито факторът, нито доставчикът уведомяват длъжника за извършеното прехвърляне, поради което той се освобождава от задължението си, плащайки на доставчика. Последният е длъжен незабавно да прехвърли на фактора получената от длъжника сума.

Скритият факторинг много рядко се използва в търговските отношения, тъй като при този вид факторинг интересите на фактора не са защитени - факторът трудно може да разбере дали длъжникът е платил на доставчика; при изпълнение на длъжника доставчикът може да откаже да прехвърли на фактора получената сума, в този случай факторът може да защити правото си единствено по съдебен ред, а съдебните процедури и тези по принудителното изпълнение са твърде продължителни и са свързани със значителни разходи.

Разновидност както на открития, така и на скрития факторинг е полуоткритият факторинг, назоваван още и полускрит факторинг. При този вид факторинг върху фактурата, изпратена на длъжника от доставчика, се посочва банкова сметка, по която длъжникът трябва да преведе дължимата от него сума, за да се погаси задължението му. С наличността по банковата сметка може да се разпорежда само факторът – обстоятелство, неизвестно на длъжника, защото той не е уведомен за извършеното прехвърляне.

Полуоткритият (полускритият) факторинг е особено подходящ в случаите, когато факторът е банкова институция, при която доставчикът има открита текуща сметка.

Някои автори приемат, че при този вид факторинг длъжникът, понеже не е уведомен за извършеното прехвърляне, се освобождава от задължението си дори ако преведе дължимата сума по друга известна нему сметка на доставчика³⁰.
4. С въвеждането на електронната обработка на данни е свързана появата на друг вид факторинг – факторинга със собствено обслужване. При тази разновидност на факторинга не се проявява третата му функция - извършване на административни и счетоводни услуги във връзка с прехвърленото вземане. Тези услуги се извършват от самите доставчици, като факторът по електронен път само контролира дейността им.

При факторинга със собствено обслужване се осъществяват функциите финансиране и поемане на кредитния риск.

В международните търговски отношения са се утвърдили три проявни форми на международния факторинг, а именно: двустепенен факторинг, пряк импортен факторинг и пряк експортен факторинг.

При двустепенния факторинг доставчикът прехвърля вземанията си на фактор от своята държава, който от своя страна ги прехвърля на фактор от държавата на длъжниците. Факторът със седалище в държавата на доставчика плаща на последния част от стойността на придобитите вземания. Факторът със седалище в държавата на длъжниците събира вземанията и събраната сума предава на фактора от държавата на доставчика, а при същинския международен факторинг поема и кредитния риск³².

При прекия импортен факторинг доставчикът пряко прехвърля вземанията си на фактор със седалище в държавата на длъжниците.

При прекия експортен факторинг доставчикът прехвърля вземанията си на фактор от своята държава, който събира вземанията направо от чуждестранните длъжници.

Международният факторинг в своите три разновидности винаги е открит факторинг. Той може да се прояви като същински или като несъщински факторинг.

Определянето на тези дейности като факторинг е неприемливо, тъй като те не притежават основни характеристики на факторинга. При квази-факторинга не се проявява нито една от типичните за факторинга функции. При факторинга с възлагане на поръчки и при факторинга за събиране на хонорари се предоставят различни административни услуги във връзка с вземания, но титуляр на тези вземания не е факторът, т.е. няма прехвърляне на вземания в негова полза. Освен това при факторинга с възлагане на поръчки не е ясно дали вземанията, с оглед на които факторът извършва административни услуги, произтичат от договори за доставки на стоки, респ. за изпълнение на услуги.

1. В правната литература³⁷ господстващо е становището, че факторингът възниква в началото на ХІХ в. в САЩ³⁸.

Терминът “факторинг” произлиза от термина “фактор”. Двете понятия са с англо-американски произход. Съгласно английското право и правото на САЩ факторът е търговски представител или комисионер, който купува и продава стоки от свое име, но за сметка на представлявания от него търговец-принципал със седалище в друго, най-често отдалечено населено място; факторът обаче може и само да посредничи между двама търговци при сключване на търговски сделки между тях³⁹.

Най-вече европейски производители, които искат да продават своите стоки в САЩ, използват услугите на местни фактори, тъй като те, понеже са със седалище в САЩ, добре познават особеностите на тамошните пазари.

Осъществяваната от фактора дейност се определя като стоков или посреднически факторинг (agent factoring)⁴⁰.

Първата половина на ХІХ в. е преходен период в развитието на факторинга. През този период факторите действат не само като търговски представители, търговски посредници или комисионери. Появява се необходимостта те да финансират своите съконтрахенти, както и да поемат риска “делкредере”. Причина за това е голямото търсене на европейски промишлени стоки в САЩ. Трябва да се има предвид, че до началото на Гражданската война (1861 г. – 1865 г.) САЩ внасят от Европа голяма част от необходимите им промишлени стоки.

Голямото търсене на европейски промишлени стоки в САЩ води до увеличаване на вноса на такива стоки. Нарасналият внос изправя европейските производители пред нуждата от налични парични средства за производство на нови стоки. За да си осигурят пари в брой, европейските производители искат от факторите да плащат изцяло или частично цената на продадените стоки, преди да са получили плащане от американските купувачи. По този начин факторите на практика финансират своите европейски съконтрахенти.

За да бъде сигурно събирането на дължимите суми, европейските производители искат от факторите да гарантират, че избраните от тях американски купувачи ще платят цената на доставените им европейски стоки. Всъщност европейските производители искат факторите да поемат риска “делкредере” по отношение на американските купувачи.

Превръщането на стоковия или посредническия факторинг (agent factoring) във финансов факторинг (credit factoring)⁴¹, определян още като модерен факторинг, се осъществява в края на ХІХ в. и в началото на ХХ в. под влияние на реално появилите се през този период потребности на американската икономика.

През месец октомври 1890 г. се приема Законът на Маккинли, с който вносните мита за европейските стоки се вдигат до най-високата си стойност в американската история. Целта е да се подпомогне развитието на американската промишленост, като се насърчи местното производство и вътрешният търговски обмен. В резултат на предприетите мерки вносът на европейски стоки става неизгоден. Факторите са принудени да предлагат своите услуги само на местни производители. Американските производители обаче реализират своите стоки на местните пазари най-вече чрез директни продажби. Те не се нуждаят от съдействието на факторите за намиране на купувачи, за сключване на договорите за продажба, за съхранение и доставка на стоките. Факторите вече не могат да осъществяват функциите си на търговски представители, на търговски посредници или комисионери.

Протекционистичните мерки на правителството имат за последица освобождаването на местните пазари от вносните европейски стоки. Това се оказва особено благоприятно за развитието на текстилната промишленост. Именно към американските производители от текстилната промишленост се насочват факторите. Текстилната промишленост се утвърждава като традиционната сфера, в която американските фактори осъществяват своята дейност.

Американските производители от текстилната промишленост не разполагат с достатъчно собствени парични средства за производството на такова количество стоки, което да удовлетворява потребностите на местните пазари. Необходимите парични средства се осигуряват от факторите. За да гарантират на производителите събираемостта на техните вземания от купувачите на стоките им, факторите поемат и кредитния риск.

Финансирането и поемането на кредитния риск са дейностите, които факторите в края на ХІХ в. и в началото на ХХ в. извършват и които са основание практикуваният през този период факторинг да бъде определян като финансов факторинг.

През 30-те години на ХХ в. под въздействие на реформите в банковата сфера, предприети от администрацията на Президента Франклин Делано Рузвелт, концепцията за финансовия факторинг добива своя завършен вид. Позволява се отпуснатите банкови кредити да бъдат обезпечавани с неизискуеми вземания на кредитополучателите. Тази идея е от значение за окончателното оформяне на финансовия факторинг. Под нейно влияние дейностите, които факторите извършват, се обвързват с предоставяните от техните клиенти - доставчиците – търговски кредити. Факторите финансират доставчиците или поемат риска “делкредере”, след като те им прехвърлят неизискуемите си вземания спрямо длъжниците, на които са продали стоките или услугите си при условията на търговския кредит.

През 50-те години на ХХ в. факторингът навлиза почти във всички отрасли на американската икономика. Въпреки това текстилната промишленост остава неговата основна област на приложение – по това време повече от 90 % от американските производители от текстилната промишленост използват услугите на фактори⁴².

През 60-те години на ХХ в. се създават предпоставки за по-нататъшното успешно развитие на факторинга в САЩ.

През 1962 г. се създава ЕТК на САЩ (Uniform Commercial Code). Той се състои от единадесет книги. Книга ІХ се отнася до обезпеченията, включително и тези под формата на вземания, и до тяхната продажба, поради което се прилага и по отношение на факторинга. Книга ІХ е приета във всички щати⁴³. Налице е единна правна основа, която улеснява осъществяването на факторинга.

През 1963 г. Комисията за надзор върху паричната система (The Office of the Comptroller of Currency)⁴⁴ за първи път посочва факторинга сред дейностите, които банките в САЩ имат право да извършват. Факторингът добива авторитета на официално призната самостоятелна икономическа дейност и започва да се ползва с доверието, характерно за всяка една дейност, осъществявана от банкова институция.

Развитието на факторинга в САЩ през 70-те, 80-те и 90-те години на ХХ в. се отличава с постоянното, макар и бавно разширяване на неговото използване във всички сфери на американската икономика и най-вече с все по-широкото му приложение в международните търговски отношения.

3. Във Великобритания факторингът се появява през 50-те години на ХХ в., но се утвърждава едва в края на 60-те и в началото на 70-те години.

По същество факторингът във Великобритания е един и същи с този в САЩ – факторите и в двете държави купуват неизискуемите вземания на доставчиците за цената на доставяните от тях стоки, респ. на изпълняваните от тях услуги при условията на търговския кредит, срещу което извършват в тяхна полза определени дейности.

Именно по дейностите, предлагани от факторите на доставчиците, английският факторингът се различава от американския.

В САЩ се практикува само същинският факторинг, който затова често се назовава още и “американски факторинг”⁴⁵.

Несъщинският факторинг се създава във Великобритания.

Клиентите на английските фактори имат на разположение достатъчно възможности, законово установени или създадени от практиката, за обезпечаване на предоставяните от тях търговски кредити. Предлаганите условия са по-благоприятни от тези на факторите. Ето защо функцията “делкредере”, втората функция на факторинга, във Великобритания няма никакво практическо значение.

Във Великобритания факторингът се разглежда преди всичко като източник на ликвидни парични средства, алтернативен на банките. Затова при английския факторинг водеща е функцията финансиране.

Факторингът във Великобритания се различава от този в САЩ и по приложното си поле. Докато факторингът в САЩ дълго време се използва най-вече в текстилната промишленост и едва през последните десетилетия на ХХ в. се наблюдава трайна тенденция за утвърждаването му и в други сфери на икономиката, то факторингът във Великобритания от своята поява намира приложение в почти всички области на производството, търговията и услугите, като делът на всяка от тях в дейността на отделните фактори е не повече от 5%⁴⁶. Това показва, че английските фактори разполагат с твърде голям пазар, което е важно условие за успешното развитие на факторинга.

4. Факторингът навлиза в Европа в края на 50-те години на ХХ в.

В Европа за първи път през 1958 г. дейност като фактор извършва немската банка Mittelrheinische Kreditbank Dr. Horbach & CO, KG, Mainz. През 1964 г. поради много добрите финансови резултати от факторинговата дейност факторингът се отделя като самостоятелна дейност. Създава се първата специализирана факторингова институция в Германия - International Factors Deutschland AG & Co.

През 1974 г. най-големите немски банки и небанкови финансови институции, които извършват дейност като фактори, учредяват Германския факторингов съюз със седалище във Франкфурт на Майн.

В Швейцария факторингът се появява в средата на 1963 г., когато Швейцарският банков съюз учредява първата специализирана факторингова институция в страната.

В Дания факторингът навлиза през втората половина на 60-те години с появата на няколко финансови институции, специализирани в осъществяването на факторинг.

През 70-те години на ХХ в. специализирани факторингови институции се създават в почти всички западноевропейски държави.

В края на 80-те и през 90-те години на ХХ в. дейност като фактори започват да извършват редица банки и небанкови финансови институции в държави от Централна и Източна Европа.

В Русия първите факторингови операции се осъществяват през месец октомври 1988 г. от Промстройбанк в Ленинград (днешен Санкт Петербург), а от 1989 г. факторингови отдели се създават и в други банки и небанкови финансови институции.

В Европа използването на факторинга нараства особено през 90-те години на ХХ в.⁴⁷ Прилага се както същинският, така и несъщинският факторинг. Подобно на факторинга във Великобритания и факторингът в Европа навлиза в почти всички области на производството, търговията и услугите.

Установяването на факторинга в Европа прави възможно осъществяването на международни факторингови операции чрез сътрудничеството на американски и европейски банки и факторингови институции. Факторингът успешно навлиза в международните търговски отношения⁴⁸. Международният факторинг се утвърждава като важна алтернатива на съществуващите способи за финансиране на износа и вноса на стоки и по-рядко на услуги.

5. Понастоящем факторингът е един от най-динамично развиващите се сектори на световната финансова индустрия. По данни на международната финансова асоциация International Factors Group S. C. през 1999 г. оборотът от факторингови операции в световен мащаб е надхвърлял 630 милярда долара на САЩ⁴⁹.
6. В България факторингът се появява през 90-те години на ХХ в. Тогава започва изграждането на свободната пазарна икономика у нас, поставя се началото на процеса по приобщаване на страната ни към общия европейски пазар и към глобалната световна икономика, започва създаването на съвременното българското банково законодателство. В България навлизат нови форми на икономическо сътрудничество, утвърдили се вече в европейската и в световната търговска практика. Такава нова форма на икономическо сътрудничество е и факторингът.

Макар че много банки и небанкови финансови институции у нас посочват в предмета си на дейност извършването и на факторинг, той все още е недостатъчно познат поради недостига на информация за неговата полезност и за неговите характерни особености.

1. Целта на сравнителния анализ между факторинга и сродни нему правни явления, познати на българското гражданско и търговско право, е да се изясни дали правната същност на факторинга не може да се обясни с някоя от тези правни фигури.

Предвид броя на участниците във факторинга и юридическата му конструкция подобие с него може да се търси както при правните явления, в които участват три лица, свързани помежду си от една правна сделка, така и при тези, които по структурата си представляват система от две правоотношения.
2. Свързването на три лица от една правна сделка се осъществява в следните случаи: ако някоя от страните по правната сделка включва две лица; ако правната сделка засяга трето лице, чуждо на правоотношението, породено от тази сделка; ако е налице правна сделка, която оказва влияние върху правната сфера на трето лице.
2.1. Поради двустранния характер на правното отношение⁵⁰ свързването на три лица от една правна сделка е възможно само ако една от страните по възникналото от правната сделка правоотношение включва две лица.

Правоотношения, при които на една от страните участват повече от един правни субекти, могат да възникнат само при наличието на изрично регламентирани в законодателството предпоставки. Такава предпоставка например е неделимостта на обекта на правното задължение (чл. 128 и чл. 129 от ЗЗД)⁵¹, както и съпружеската имуществена общност (чл. 19 от СК)⁵².

В българското обективно право няма уредена такава предпоставка, която да е приложима спрямо факторинга. Следователно тримата участници във факторинга не могат да бъдат обединени от една единствена правна сделка, при която една от страните ú включва две лица. Тази правна конструкция се оказва неподходяща за обясняване на правната същност на факторинга.
2.2. Наличие на трето лице, което не е страна по правоотношението, възникнало от правната сделка, има при обещаване действието на трето лице, при цесията, при договорната суброгация и при делегацията.
2.2.1. Правната уредба на обещаване действието на трето лице се съдържа в чл. 23 от ЗЗД.

Обещаване действието на трето лице е договор, с който едно лице, наречено “обещател”, обещава на друго лице задължението или действието на едно трето лице. Страни по договора са обещателят и лицето, на което той е обещал задължението или действието на третото лице. Третото лице, чието задължение или действие се обещава, не е страна по договора. Ето защо за него той не поражда никакво задължение. Отказът на третото лице да се задължи или да извърши обещаното действие представлява неизпълнение на задължението на обещателя. Той е длъжен да обезщети вредите, които другата страна е претърпяла вследствие на неизпълнението.

В българската правна литература е изразено становище, че същинският факторинг по своята правна същност представлявал обещаване действието на трето лице, като обещател бил доставчикът, лицето, в чиято полза се обещава задължението или действието на третото лице, бил факторът, а третото лице бил длъжникът⁵³. Доставчикът обещавал на фактора, че длъжникът ще плати на него цената на стоките, респ. на услугите, които е получил от доставчика при условията на търговски кредит. При неизпълнение на длъжника доставчикът бил длъжен да обезщети фактора за претърпените вреди. Тъй като отличителна черта на същинския факторинг е поемането на кредитния риск от страна на фактора, функцията “делкредере” могла да се осъществи само чрез отказ на фактора да получи обезщетение, определен като “отказ от право на регресен иск”. Уговорката, с която предварително се изключвало правото на обезщетение при неплащане от длъжника, била нищожна поради противоречие на закона съгласно чл. 26, ал. 1, предложение 1 във връзка с чл. 23 от ЗЗД. Нищожността на клаузата за предварителен отказ от обезщетение водела до нищожност на целия договор за същински факторинг, понеже тази клауза била част от същественото съдържание на договора и без нея той не бил в състояние да прояви своето правно действие. Направен е изводът, че с оглед на действащото българско законодателство същинският факторинг, чиято правна същност била обещаване действието на трето лице, е нищожен договор.

Предлага се проблемът, свързан с нищожността на отказа от регресен иск, да се реши, като в договора за факторинг на основание чл. 101 от ЗЗД се уговорело факторът да встъпи като съдлъжник на длъжника спрямо доставчика. По този начин факторът щял да запази правото си на регресен иск. При неплащане от длъжника функцията “делкредере” щяла да се осъществи чрез прихващане на насрещните вземания на доставчика и на фактор. Има се предвид вземането на фактора за платената на доставчика сума, връщането на която той можел да претендира с регресния иск, и това на доставчика срещу встъпилия в дълг фактор в качеството му на солидарен длъжник.

Представеното виждане за правната същност на същинския факторинг като обещаване действието на трето лице не може да се поддържа⁵⁴. Налице са съществени разлики в предмета на задължението на обещателя при обещаване действието на трето лице и на доставчика при факторинга.

Предметът на задължението на обещателя е осигуряване на уговореното поведение на третото лице⁵⁵. Предметът на задължението на доставчика е прехвърляне на вземането му за цената на стоките, респ. на услугите, които е доставил, респ. предоставил на длъжника при условията на търговски кредит.

В случай че третото лице поеме обещаното задължение, то това ще е резултат на положените от обещателя усилия в тази посока. Задължението на длъжника към фактора не възниква поради действия на доставчика, за извършването на които той специално да се е задължил посредством договор, сключен с фактора, а като следствие от две правни сделки – договора за доставка на стоки, респ. за извършване на услуги и договора за факторинг.

Посочените разлики навеждат на заключението, че факторингът по своята правна същност се отличава от обещаване действието на трето лице.

Неприемлива е и правната конструкция, предложена за преодоляване на проблема с нищожността на отказа от регресен иск, ако се приеме, че факторингът по своята правна природа е обещаване действието на трето лице. Чл. 101 от ЗЗД е неприложим към договора за факторинг поради следното съображение:

Съгласно чл. 101 от ЗЗД встъпването в дълг може да бъде резултат от договор между кредитора и третото лице, което встъпва като съдлъжник на стария длъжник. Невъзможно е договорът за факторинг да се характеризира като договор между кредитора и третото встъпващо в дълг лице, понеже по силата на този договор доставчикът, прехвърляйки на фактора своите вземания към длъжника, загубва качеството си на кредитор. Кредитор става факторът. Недопустимо е факторът да съчетава в себе си две напълно несъвместими функции – на кредитор и на длъжник. Изложените доводи показват, че правните последици от договора между фактора и доставчика са напълно различни от тези от договора между кредитора и третото лице, сключен на основание чл. 101 от ЗЗД.

В заключение: факторингът по своята правна същност не е обещаване действието на трето лице, поради което проблемът с нищожността на отказа от регресен иск не възниква.
2.2.2. Цесията е регламентирана в чл. 99 и в чл. 100 от ЗЗД.

Цесията е договор, с който носителят на едно прехвърляемо субективно право, наречен “цедент”, прехвърля правото си на едно трето лице, обозначавано като “цесионер”. Цесията се сключва без съгласието на длъжника. Той не е страна по договора⁵⁶.

Между цесията и факторинга съществува прилика – доставчикът, подобно на цедента, без съгласието на длъжника прехвърля своите вземания срещу него на едно трето лице, фактора, чието правно положение е сходно с това на цесионера.

Въпреки посочената прилика между цесията и факторинга е налице съществена отлика, свързана с обекта на договора между доставчика и фактора, а оттук и с броя на правните сделки при факторинга.

Докато обект на цесията могат да бъдат всички прехвърляеми субективни права, то обект на договора за факторинг могат да бъдат само парични вземания, произтичащи от договори за доставка на стоки, респ. за извършване на услуги⁵⁷. Това изискване разкрива съществената особеност в структурата на факторинга – той се състои от два свързани помежду си договора.

Изводът е: трите лица, участващи във факторинга, са обединени от две правни сделки, а тези при цесията – само от една.

Посоченото различие е достатъчно сериозен аргумент в подкрепа на заключението за различната правна природа на факторинга и на цесията.

2.2.3. Договорната суброгация не е регламентирана в действащото българско законодателство. Тя обаче е правна сделка, позната на нашето облигационно право - била е уредена в чл. 157 от ЗЗД (отм.).

В съвременната българска правна литература е поставен въпросът за необходимостта от правна регламентация на договорната суброгация⁵⁸. Поради тази причина договорната суброгация, въпреки че няма правна уредба в нашето действащо законодателство, е предмет на сравнителен анализ в настоящото изследване.

Договорната суброгация се сключва или като договор между кредитора и суброгирания (чл. 157, т. 1 от ЗЗД (отм.)), или като договор между длъжника и суброгирания (чл. 157, т. 2 от ЗЗД (отм.)).

Факторингът показва известно сходство единствено с договорната суброгация, сключена като договор между кредитора и суброгирания. Доставчикът при факторинга подобно на кредитора при този вид договорна суброгация прехвърля на едно трето лице, фактора, вземането си заедно с неговите принадлежности, без да иска съгласие от длъжника. Длъжникът при договорната суброгация, сключена като договор между кредитора и суброгирания, не е страна по договора. При договорната суброгация, както и при факторинга, е налице промяна на кредитора.

Въпреки изтъкнатите прилики между договорната суброгация, сключена като договор между кредитора и суброгирания, и факторинга има съществени отлики.

Предмет на договора между кредитора и суброгирания е изпълнението на чуждо задължение и едновременно с това преминаването на правата на удовлетворения кредитор върху суброгирания, който става кредитор на длъжника, чието задължение е изпълнил. Предмет на договора между доставчика и фактора е прехвърляне на вземане и извършване на услуги, чрез които се реализират функциите на факторинга.

Разликата в предмета насочва към друга съществена отлика между двете правни явления. Differentia specifica на договорната суброгация е изпълнението на чужд дълг. При факторинга няма изпълнение на чуждо задължение – факторът не плаща чужд дълг, той купува вземане и това води до промяна на кредитора; ако длъжникът плати, той ще изпълни свое, а не чуждо задължение.

Договорната суброгация се отличава от факторинга и по друга своя особеност. В основата на всяка суброгация е фикцията, че правата на удовлетворения кредитор с техните принадлежности продължават да съществуват и след изпълнението на суброгирания⁵⁹. Фикцията е необходима, за да се осъществи преминаването на правата на удовлетворения кредитор върху суброгирания. Фикции могат да се установяват само от законодателя⁶⁰. Обективното българско право не съдържа фикция, подобна на посочената, която да е приложима към факторинга.

Изтъкнатите различия са съществени и изключват възможността факторингът с оглед на правната му същност да бъде разглеждан като договорна суброгация, сключена като договор между кредитора и суброгирания⁶¹.

2.2.4. В действащото българско законодателство делегацията не е уредена като самостоятелна правна сделка. Тя обаче е в основата на редица правни фигури, които са регламентирани в нашето обективно право. Тази е причината делегацията да бъде подложена на сравнителен анализ в настоящото изследване.

Според утвърдилото се в българската правна литература становище делегацията е нареждане на едно лице (делегант) до друго лице (делегат) да престира или да се задължи да престира на трето лице (делегатар)⁶². Делегацията е правна сделка, която поражда правоотношение между делеганта и делегата. Делегатарят не е страна по това правоотношение. Когато делегантът нарежда на делегата да престира на делегатаря, делегацията е за плащане. Делегацията за плащане е в основата на чека (чл. 539 и сл. от ТЗ). Когато делегантът нарежда на делегата да се задължи да престира на делегатаря, делегацията е за задължаване. Делегация за задължаване е менителницата (чл. 455 и сл. от ТЗ).

Само делегацията за плащане показва известна прилика с факторинга, затова в настоящата точка се разглежда само тя. Сходство между двете правни фигури може да се търси в съобщението, с което доставчикът уведомява длъжника, че трябва да плати на фактора, за да се освободи от задължението си. Въпросът е дали съобщението на доставчика по своята правна същност е делегация за плащане.

Докато делегацията по своята правна същност е едностранно волеизявление, което законът допуска да поражда субективни права и правни задължения (аргумент от чл. 541, ал. 3 от ТЗ във връзка с чл. 44 от ЗЗД), то съобщението на доставчика при факторинга е удостоверително изявление, с което се удостоверява съществуването на един юридически факт – сключения договор за факторинг, като целта на доставчика не е от съобщението да се породят правни задължения за длъжника. Понеже съобщението на доставчика е удостоверително изявление, а не волеизявление, то не може да се окачестви като правна сделка, каквато обаче е делегацията⁶³.

Разлики между делегацията и съобщението могат да се търсят и в друга насока. Едностранните правни сделки пораждат правно задължение само за страната, която е извършила волеизявлението, за другата страна те пораждат само субективни права⁶⁴. Следователно от делегацията за делегата възниква субективното право, но не и правното задължение да изпълни нареждането за плащане - аргумент от чл. 541, ал. 3 от ТЗ.

Длъжникът при факторинга за разлика от делегата при делегацията има правно задължение, а не субективно право да плати на фактора.

Посочените съществени разлики водят до извода, че по своята правна същност съобщението на доставчика до длъжника при факторинга не е делегация за плащане.
2.3. Договорът в полза на трето лице е правна сделка, която въздейства върху правната сфера на третото лице.

Договорът в полза на трето лице е регламентиран в чл. 22 от ЗЗД. Страни по договора са обещателят, наричан още промитент, и уговарящият, обозначаван още като стипулант. Същественото съдържание (essentialia negotii) на договора е уговорката между страните едно трето лице (бенефициер), което не участва в сключването на договора, да придобие пряко и непосредствено субективни права, произтичащи от този договор.

Същественото съдържание на договора в полза на трето лице е в основата на разбирането, утвърдило се в българската правна литература, че този договор принадлежи към правните сделки с действие върху чужд правен кръг⁶⁵.

Сравнителният анализ между договора в полза на трето лице и факторинга трябва да покаже дали договорът между доставчика и длъжника при факторинга по своята правна същност не представлява договор в полза на трето лице, при който уговарящ е доставчикът, обещател е длъжникът и бенефициер е факторът.

Договорът в полза на трето лице предпоставя общата воля на страните за облагодетелстване на третото лице⁶⁶. Волята за облагодетелстване се реализира, когато едновременно са изпълнени следните две условия: първото, договорът между обещателя и уговарящия да поражда субективни права за бенефициера; и второто, придобиването на субективните права да не е обусловено от изпълнението на правни задължения, които бенефициерът има спрямо уговарящия.

У доставчика и длъжника при факторинга няма воля за облагодателстване на фактора. Договорът между тях не поражда никакви субективни права в полза на фактора. Той не съдържа характерната за договора в полза на трето лице клауза, съгласно която едно трето лице, неучаствало в сключването на договора, придобива пряко и непосредствено субективни права от този договор. Затова от договора между доставчика и длъжника не възникват типични за договора в полза на трето лице правни възможности като напр. възможността да се отмени уговорката в полза на третото лице или възможността да се приеме тази уговорка (чл. 22, ал. 1 от ЗЗД).

Вземането на фактора спрямо длъжника произтича не от уговорка в договора между доставчика и длъжника, а от договора между фактора и доставчика. Този договор е абсолютна (обективна) търговска сделка⁶⁷. При търговските сделки придобиването на субективни права винаги е свързано с поемането на правни задължения. Противното би било в противоречие с принципа за възмездно-еквивалентния характер на търговските правоотношения⁶⁸. Следователно при факторинга придобиването на субективни права от фактора (бенефициер) е свързано с поемането на правни задължения спрямо доставчика (уговарящ) – положение, недопустимо при договора в полза на трето лице.

Изтъкнатите различия се отнасят до същността на двете сравнявани правни явления. Наличието на съществени разлики е доказателство за това, че правната същност на факторинга не може да бъде обяснена с договора в полза на трето лице.

3.1. Представителството е правен институт с широко приложение във всички отрасли на частното право. Ето защо в българската правна литература то се определя като комплексен институт на частното право⁶⁹.

В настоящото изследване се прави сравнителен анализ между факторинга, от една страна, и представителството в гражданското и в търговското право, от друга страна.

3.1.1. Правната уредба на представителството в гражданското право се съдържа в чл. 36-42 от ЗЗД.

Представителството и факторингът са сходни по своята структура. При представителството има три участващи лица - представител, представляван и трето лице. Три са участващите лица и при факторинга – доставчик, длъжник и фактор. При представителството както и при факторинга трите участващи лица са страни в две правоотношения.

В структурата на двете сравнявани правни явления може да се открие не само прилика, но и разлика, като различието има съществен характер. Разликата в структурата се отнася до юридическите факти, които пораждат правоотношенията, изграждащи конструкциите на представителството и на факторинга.

При представителството правоотношения възникват между представителя и представлявания и между представлявания и третото лице. Правоотношението между представителя и представлявания се поражда или от едностранна правна сделка, каквото е упълномощаването, или от друг юридически факт, който по своята правна същност не е правна сделка⁷⁰. Правоотношението между представлявания и третото лице може да възникне от различни по вид договори.

Двете правоотношения при факторинга – между доставчика и длъжника и между доставчика и фактора – се пораждат от договори: договор за доставка на стоки, респ. за извършване на услуги и договор за факторинг. Те по своята правна същност са правни сделки.

Представителството и факторингът се отличават помежду си и по своето предназначение.

Предназначението на представителството е очертано в чл. 36 от ЗЗД. Целта на всяко представителство е представляваният да придобие правния резултат от правомерните правни действията, които представителят извършва от негово име и за негова сметка. Тази цел обуславя връзката между правоотношенията при представителството и определя положението им на елементи от неговата структура.

Посочената цел не обединява в едно цяло правоотношенията при факторинга. Доставчикът, длъжникът и факторът участват във факторинга, за да удовлетворят свои интереси. Тяхната цел е да придобият субективни права и правни задължения за себе си, а не за трето лице, както е при представителството. Ето защо трите участващи лица при факторинга действат от свое име и за своя сметка, а не от чуждо име и за чужда сметка.

Посочените съществени различия водят до извода, че по своята правна същност факторингът се отличава от гражданскоправното представителство⁷¹.

Между представителството по гражданското и по търговското право има съществени разлики. Те се проявяват в спецификите на правните явления, определени от законодателя като разновидности на търговското представителство.

Съществуването на различни видове търговско представителство поражда необходимост всяка от тези правни фигури поотделно да бъде съпоставена с факторинга.

За целите на настоящия сравнителен анализ правните форми на търговското представителство могат да бъдат обособени в няколко групи, като критерият за това е близостта на тези форми до представителството по гражданското право.

Най-голяма близост до гражданскоправното представителство има при прокурата (чл. 21-25 и чл. 29 от ТЗ) и при обикновеното търговско пълномощие (чл. 26-29 от ТЗ). Те са построени върху правната конструкция на гражданскоправното представителство, а в основата им стои упълномощаването⁷². Бе посочено, че факторингът се различава от представителството по гражданското право. Оттук произтича заключението, че факторингът по своята правна същност се отличава и от прокурата, и от обикновеното търговско пълномощие.

При търговското посредничество (чл. 49-51 от ТЗ) близостта с представителството в гражданското право е напълно изключена. Търговският посредник свързва страните и ги подпомага, за да сключат определена търговска сделка. Той не участва при сключването на сделката нито от свое, нито от чуждо име.

Дейността на никое от лицата при факторинга не може да се определи като посредническа. Това означава, че по своята правна същност факторингът не е търговско посредничество.

Търговското представителство в тесен смисъл (чл. 32-48 от ТЗ) обединява гражданскоправното представителство, косвеното представителство и търговското посредничество. Тези са възможните правни форми на проявление на сътрудничеството, което търговският представител в тесен смисъл е задължен да оказва на търговеца-принципал при извършване на търговската му дейност (чл. 32, ал. 1 от ТЗ).

Вече бе изяснено, че никоя от посочените правни фигури, които стоят в основата на търговското представителство в тесен смисъл, не е идентична с факторинга по своята правна същност. Следователно такава идентичност липсва и между факторинга и търговското представителство в тесен смисъл.

Търговската помощ по принцип включва извършване само на фактически действия (чл. 30, ал. 2, изр. 1 от ТЗ). В този смисъл тя, подобно на търговското посредничество, е напълно чужда на гражданскоправното представителство, което предполага извършване на правни действия. По изключение търговските помощници могат да се явят като преки представители на търговеца-принципал – когато работят в общодостъпно място за търговия и извършват сделките, които обикновено се извършват там (чл. 30, ал. 2, изр. 2 от ТЗ). В тези случаи търговската помощ се основава на гражданскоправното представителство.

Между факторинга и търговската помощ в нейните две проявления съществуват различия. Участниците във факторинга сключват договори, т.е. извършват правни, а не фактически действия. Всички участници във факторинга извършват правни действия от свое име – няма случаи, при които те да се явяват като представители на трети лица. Посочените разлики изключват възможността факторингът с оглед на своята правна същност да бъде разглеждан като търговска помощ.

Сравнителният анализ показва, че факторингът не може да бъде приравнен към никоя от разновидностите на търговското представителство.

Чрез заместването в дълг едно трето лице, наричано нов длъжник, замества стария длъжник, който се освобождава от задължението си спрямо кредитора. Заместването в дълг е възможно само с изричното съгласие на кредитора.

Ако се приеме, че заместването в дълг се осъществява въз основа на два договора – между длъжника и третото лице и между тях двамата и кредитора⁷³, само тогава конструкцията на заместването в дълг разкрива известно сходство с тази на факторинга⁷⁴. И двете правни явления в този случай представляват система от две свързани правоотношения, породени от два договора, страни по които са тримата участници в съответната правна фигура (новият и старият длъжник и кредиторът при заместването в дълг; доставчикът, длъжникът и факторът при факторинга).

Заместването в дълг и факторингът имат сходна структура, но се различават по правните си последици. При заместването в дълг се осъществява промяна на длъжника, а при факторинга – промяна на кредитора. Тази разлика изключва възможността факторингът с оглед на своята правна същност да бъде разглеждан като заместване в дълг.

Факторингът показва сходства с финансовия лизинг по своята конструкция.

И за факторинга, и за финансовия лизинг е характерно участието на три лица и възникването на две правни отношения между тях, породени от два договора. Участници във финансовия лизинг са лизингодателят, лизингополучателят и доставчикът на обекта на лизинга. Между лизингодателя и доставчика на обекта на лизинга се сключва договор за продажба, а между лизингодателя и лизингополучателя – договор за лизинг.

И при факторинга, и при финансовия лизинг наличието на три лица, обвързани от два договора, е обусловено от необходимостта от подпомагаща страна. При факторинга подпомагащата страна е факторът, а при финансовия лизинг- лизингодателят.

При двете сравнявани правни фигури функциите на подпомагащата страна обаче са различни. При финансовия лизинг лизингодателят подпомага лизингополучателя да преодолее недостига или липсата на ликвидни парични средства. При факторинга факторът подпомага доставчика не само като го финансира, но и като поема кредитния риск и извършва в негова полза счетоводни и административни услуги във връзка с прехвърленото вземане.

Става ясно, че факторингът с функция финансиране показва прилики с финансовия лизинг не само по структурата си, но и по стопанското си предназначение. Въпреки сходствата финансовият лизинг и факторингът с функция финансиране съществено се различават един от друг.

Най-важната отлика е свързана с обекта на правоотношенията, породени от договора за финансов лизинг и от договора за факторинг. Обект на договора за финансов лизинг е вещ, докато обект на договора за факторинг са вземания.

Разликата в обекта определя различния механизъм, по който сравняваните правни фигури осъществяват финансиращата си функция. Финансовият лизинг се определя като финансиране за закупуване на вещ, докато факторингът се характеризира като финансиране чрез купуване на вземания.

Разликата в механизма на финансиране обуславя разликите в съдържанието на правоотношенията, които образуват структурата на двете сравнявани правни явления.

Финансиращата функция при финансовия лизинг се реализира посредством изпълнението на задължението на лизингодателя да придобие вещ при условия, определени от лизингополучателя, и да му я предостави за ползване срещу възнаграждение (чл. 342, ал. 2 от ТЗ). Това задължение на лизингодателя и задължението на лизингополучателя да плаща определените лизингови вноски образуват същественото съдържание на правоотношението, породено от договора за финансов лизинг. Лизингодателят, за да изпълни задължението си спрямо лизингополучателя, трябва да сключи договор за продажба с доставчика на вещта, обект на договора за лизинг. Лизингодателят е купувач, а доставчикът на вещта е продавач. И за двамата се пораждат субективните права и правните задължения, които са типични за правоотношенията, възникващи от договор за продажба – доставчикът-продавач е длъжен да прехвърли правото на собственост върху вещта и да предаде фактическата власт върху нея, а лизингодателят-купувач е длъжен да плати цената и да получи вещта (чл. 183 във връзка с чл. 187 във връзка с чл. 200, ал. 1 от ЗЗД).

Финансиращата функция при факторинга се осъществява чрез изпълнение на задължението на фактора да плати цената на купеното вземане преди настъпване на падежа му. Това задължение на фактора е част от съдържанието на правоотношението, произтичащо от договора за факторинг. Елементи от съдържанието на същото правоотношение са задължението на фактора да поеме кредитния риск, да извършва административни или счетоводни услуги във връзка с придобитото вземане, както и задължението на доставчика да прехвърли вземането и да плати на фактора възнаграждение за предоставените услуги. За да бъде сключен договор за факторинг, необходимо е преди това да е бил сключен договор за доставка на стоки, респ. за изпълнение на услуги, от който да е възникнало вземането на доставчика за цената на стоките или услугите, които той при условията на търговски кредит е доставил на длъжника.

Изтъкнатите различия показват, че факторингът и финансовият лизинг са правни явления, напълно различни по своята правна същност.

Поръчителството и факторингът са подобни по своите конструкции.

Както при факторинга, така и при поръчителството участват три лица – главен длъжник, кредитор и поръчител.

И при двете правни фигури трите лица са страни по две правоотношения, породени от два договора.

Както при поръчителството, така и при факторинга единият договор е главен, а другият – акцесорен. При поръчителството главен е договорът между кредитора и главния длъжник, а акцесорен е договорът за поръчителство между кредитора и поръчителя. При факторинга главен е договорът между доставчика и длъжника, а акцесорен е договорът за факторинг между доставчика и фактора.

С оглед стопанското предназначение на акцесорните договори в структурата на сравняваните правни фигури не всички видове факторинг показват сходство с поръчителството, а само факторингът с функция “делкредере”. При този вид факторинг, както и при поръчителството, акцесорните договори с оглед на своята функция са обезпечителни. Поръчителят гарантира вземанията на длъжника (чл. 138, ал. 1 от ЗЗД), а факторът - на доставчика. Както поръчителят, така и факторът могат да гарантират само за част от дълга. Както при поръчителството, така и при факторинга могат да се обезпечават както бъдещи, така и условни вземания⁷⁵.

Въпреки посочените сходства, между поръчителството и факторинга, включително и факторинга с функция “делкредере”, съществуват значителни отлики.

Докато при факторинга главният договор е само договор за доставка на стоки или за извършване на услуги, при поръчителството като главен договор може да се появи всеки един възмезден договор.

Чрез договора за поръчителство кредиторът се сдобива с още един длъжник – поръчителя. Пред кредитора поръчителят е задължен солидарно с главния длъжник (чл. 141, ал. 1 от ЗЗД). Обезпечителната функция на поръчителството се осъществява посредством пасивната солидарност.

При факторинга пасивна солидарност не може да има. С договора за факторинг доставчикът не се сдобива с втори длъжник. С този договор той прехвърля на фактора вземането си спрямо длъжника и по този начин загубва качеството си на кредитор спрямо длъжника. Длъжникът от момента, в който бъде уведомен за сключването на договора за факторинг, има фактора за свой кредитор.

Обезпечителната функция при факторинга се реализира не посредством пасивната солидарност, а посредством поемането на риска “делкредере”. Факторът с поемането на кредитния риск поема задължението да плати на доставчика стойността на прехвърленото вземане дори ако длъжникът не изпълни своето задължение.

С различното правно положение на поръчителя като солидарен длъжник на главния длъжник и на фактора като кредитор на длъжника следва да се обясни невъзможността факторът да има характерните за поръчителя субективни права, каквито са правото да противопостави на кредитора всички възражения на длъжника, да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора (чл. 142 от ЗЗД) или да се суброгира в правата на кредитора срещу длъжника (чл. 146 от ЗЗД).

Единствената функция на поръчителството е обезпечителната, докато при факторинга с функция “делкредере” задължително се проявява още една от присъщите му функции – финансиране или извършване на административни и счетоводни услуги във връзка с прехвърленото вземане.

Посочените различия са съществени, от където произтича заключението, че факторингът по своята правна същност не следва да се приравнява към поръчителството.

4. Въз основа на резултатите от сравнителния анализ се стига до извода, че правната същност на факторинга не може да се обясни чрез никоя от сходните нему правни фигури, познати на българското гражданско и търговско право. От правна гледна точка факторингът представлява ново явление в българското обективно право.