Факторингът

108 Такова изискване например е установено по отношение на договорите за влог и за отпускане на кредити. Тези договори могат да бъдат сключвани само като договори при общи условия (чл. 57, ал. 1 и чл. 58, ал. 1 от ЗКИ).

109 В някои случаи е необходимо одобрение на общите условия. Такова одобрение е предвидено например за общите условия при договорите за допълнително задължително пенсионно осигуряване (чл. 144 от КСО), както и за общите условия при ползването на пощенски услуги (чл. 21, ал. 4 от ЗПУ).

Общите условия при договорите за факторинг ще подлежат на одобрение само ако банките и финансовите институции, които предлагат сключването на договори за факторинг при общи условия, предварително уеднаквят общите си условия. Уеднаквените общи условия трябва да бъдат одобрени от Комисията за защита на конкуренцията (чл. 15 от ЗЗК).

110 В българската правна доктрина е изказано становище, според което приемането на общите условия не може да стане мълчаливо, а само в писмен вид - Русчев Иван, цит. съч., стр. 386. Това разбиране не следва да бъде споделено. От анализа на чл. 298, ал. 1 от ТЗ става ясно, че законодателят установява писмено приемане на общите условия само когато приемащата страна не е търговец. В този случай чрез изискването за писмена форма се цели защита на интересите на по-неопитната страна в правоотношението. Необходимост от такава специална защита за търговците-професионалисти няма, поради което законодателят допуска възможността те мълчаливо да включат общите условия в сключваните от тях договори.

111 В българската правна доктрина е изказано мнение, че договорът за факторинг при общи условия може да бъде сключен като типов договор - Пиперкова Лиляна, цит. съч., стр. 123.

112 Характерните белези на типовия договор са посочени от Сукарева Златка, Форма и разновидности на общите условия на договорите, сп. “Съвременно право”, бр. 4/2004, стр. 50.

113 Вж. Сукарева Златка, цит. ст., стр. 53.

114 Относно отличителните белези на нормативните общи условия вж. при Сукарева Златка, цит. ст., стр. 51-52.

В по-старата българска литература е било господстващо виждането, че типовите договори по чл. 9, ал. 2 от ЗЗД (отм.) с оглед на тяхната правна същност следвало да се характеризират като нормативни общи условия, а общите условия по чл. 16 от ЗЗД – като ненормативни общи условия. Типовите договори били причислявани към категорията на подзаконовите нормативни административни актове, тъй като, за разлика от общите условия, те представлявали общи и абстрактни правила, одобрявани от орган на държавно управление и затова задължително били вмъквани във всички конкретни договори, които били сключвани въз основа на тях - вж. Таджер Витали, Основни въпроси на типовите договори, сп. Социалистическо право, бр. 2/1954 г., стр. 18 и стр. 28, както и Пиперкова Лиляна, Общите условия и типовите договори при сключване на сделки с контрахенти от европейските капиталистически страни, БТПП, бр. 198/1984 г., стр. 13-14.

В по-старата българска литература съществува и мнение, че било възможно общите условия, подобно на типовите договори, да имат нормативен характер, ако бъдат съставени или одобрявани от орган на държавно управление - Джонджорова-Пенкова Т., Общи условия и типови договори, С., 1969 г., стр. 37.

115 Подобни разпоредби съществуват в законодателствата и на други европейски държави (§ 401 от ГГК, чл. 170, т. 1 и 3 от ШКО, както и ст. 384 от ГК на РФ).

116 За повече подробности относно задължението за лихва вж. Апостолов Иван, цит. съч., стр. 81-93, Кожухаров Александър, цит. съч., стр. 175, Калайджиев Ангел, цит. съч. стр. 193-196, Голева Поля, цит. съч., стр. 66, Кацаров Константин, цит. съч., стр. 416, както и Георгиев Владимир, Някои правни въпроси на лихвата, сп. “Финанси и право”, бр. 8/1995 г., стр. 8, и Торманов Захари, Проблеми на паричното задължение – възнаградителна лихва, сп. “Пазар и право”, бр. 4/1998 г., стр. 15.

117 В българската правна литература е изразено виждане, че възможността за предпочтително удовлетворение при залога или ипотеката не е привилегия, а произтича от самото заложно или ипотечно право – вж. Венедиков Петко, Ипотеки, залог, привилегии, С., 2000 г., стр. 263 и стр. 306.

118 Вж. Апостолов Иван, цит. съч., стр. 405 и стр. 314, Кожухаров Александър, цит. съч., стр. 481-482, Калайджиев Ангел, цит. съч. стр. 433, 435-436.

119 ЕПГП са част от българското вътрешно право на основание чл. 288 от ТЗ.

120 За подробности относно непрехвърлимостта на банковата гаранция вж. Таков Кристиан, Банковата гаранция, С., 1998 г., стр. 160-161, 187-188 и 198.

121 Вж. Таджер Витали, цит. съч., дял първи, стр. 229, Павлова Мария, цит. съч., стр. 109-110, Рачев Филип, цит. съч., стр. 66-67, Джеров Александър, цит. съч. стр. 81-83.

122 Подобно задължение има и цедентът при цесията – вж. чл. 99, ал. 3 от ЗЗД.

123 Вж. Пиперкова Лиляна, цит. съч., стр. 110 и 132, Lunckenbein Hans G., цит. съч., S. 9, Björn Birgitte, цит. съч., p. 30 и 48, Martinek Michael, цит. съч., S. 225-226, Schaer Kurt, Die wirtschaftliche Funktionsweise des Factoring, Neue Vertragsformen der Wirtschaft, 1993, S. 169, Abed Nikmat, цит. ст., p. 14, Прокопиева Вася, цит. ст., стр. 31-39.

124 Вж. Пиперкова Лиляна, цит. съч., стр. 133.

125 Вж. Джидров Петър, цит. съч., стр. 1207, както и Антонова Анета, “Лихвата по търговското право”, сп. “Търговско право”, бр. 4/1998 г., стр. 20-21.

126 Вж. Диков Любен, Курс по търговско право, том 2, С., 1992 г., стр. 612.

127 Вж. Таджер Витали, цит. съч., дял втори, стр. 407, Павлова Мария, цит. съч., стр. 471.

128 Едностранни са онези търговски сделки, при които само едната страна по сделката е търговец, а двустранни са тези, при които и двете страни са търговци – вж. Диков Любен, Курс по търговско право, том втори, трето фототипно издание, С., 1992 г., стр. 525-527, Герджиков Огнян, Търговски сделки, С., 2000 г., стр. 22, Голева Поля, Търговско право, книга втора, София, 2002 г., стр. 19, Калайджиев Ангел, цит. съч. стр. 103.

129 Така и Калайджиев Ангел, цит. съч. стр. 195 и Герджиков Огнян, Търговски сделки, С., 2000 г., стр. 38.

130 Обнародвано в ДВ, бр. 33 от 19.04.1994 г. с последно изменение в бр. 15 от 22.02.2000 г.

131 В българското материално право като либор се сочи лихвеният процент по депозитите, предлагани на Лондонския междубанков пазар, обявен в бюлетина на "Ройтер" от Международната асоциация на суаповите дилъри – вж. решение от 27.06.1994 г. по арб. д. № 94/93 г. на Арбитражния съд при БТПП. Информация за либора може да се намери още в Телерейт, където котировките на тримесечния либор се обявяват от Асоциацията на британските банкери, както и във вестниците Financial Times и The Wall Street Journal of Europe.

132 Калайджиев Ангел, цит. съч. стр. 196 и Герджиков Огнян, Търговски сделки, С., 2000 г., стр. 38.

В българската правна литература е изразено и друго виждане, а именно: размерът на възнаградителната законна лихва е равен на обичайната пазарна лихва по парични кредити за съответния период до падежа (Торманов Захари, цит. съч., стр. 19, както и Панева Лиляна, “Лихвата при взаимоотношенията между търговци”, сп. “Пазар и право”, бр. 4/1999 г., стр. 37). Подробни аргументи против второто разбиране вж. при Калайджиев Ангел, цит. съч. стр. 196.

В българската правна доктрина е изложено и виждането, че законодателят изрично трябва да определи размера на лихвата по чл. 294, ал. 1 от ТЗ, тъй като е необосновано да се дължи в един и същи размер от един неизправен длъжник и от длъжник, който дължи лихва за ползване на чужд капитал, без да е в забава по отношение на неговото връщане - Антонова Анета, цит. ст., стр. 21, както и Панева Лиляна, цит. ст., стр. 36.

133 Относно видовете диспозитивни правни норми съобразно възможността на страните да се отклоняват от установеното в диспозицията им вж. Таджер Витали, цит. съч., дял първи, стр. 231, Павлова Мария, цит. съч., стр. 111, Рачев Филип, цит. съч., стр. 67.

134 Така Антонова Анета, цит. ст., стр. 21-22, Торманов Захари, цит. ст., стр. 17-18, и Панева Лиляна, цит. ст., стр. 35.

135 Вж. Таджер Витали, цит. съч., дял втори, стр. 407, Павлова Мария, цит. съч., стр. 471.

136 Вж. Диков Любен, Курс по търговско право, том 2, С., 1992 г., стр. 612.

137 Вж. Таджер Витали, цит. съч., дял втори, стр. 407, Павлова Мария, цит. съч., стр. 471.

138 Вж. Пиперкова Лиляна, цит. съч., стр. 131, Найденов Борислав, цит. съч., стр. 163, Бобатинов Марио, цит. съч., стр. 161, и Прокопиева Вася, цит. ст., стр. 31-39.

139 Използван е българският превод на Конвенцията за международния факторинг в книжка № 249 от 1991 г., издание на БТПП.

140 Терминът “supplier”, използван в оригиналния английски текст на Конвенцията за означаване на праводателя при договора за факторинг, неточно е преведен на български език с термина “продавач” вместо с термина “доставчик”. Тази неточност в превода може да доведе до неточност в изясняването на понятието за договора за факторинг поради неоправданото ограничаване на обхвата на обекта на договора – само до паричните вземания, произтичащи от договори за продажба на стоки. За да не се стигне до това, необходимо е при тълкуване на Конвенцията въз основа на българския ú превод да се има предвид допуснатата грешка.

141 Съгласно § 9-204 от ЕТК на САЩ с договор могат да се прехвърлят бъдещи парични вземания.

В Англия прехвърлянето на парични вземания се регламентира както от общото право, така и от действащото законодателство, като страните избират източника на право спрямо сключения между тях договор. Действащото законодателство обявява за недействителни договорите, които имат за обект бъдещи парични вземания (чл. 136 (1) от Law of Property Act). Тези договори обаче са действителни съгласно общото право - вж. Björn Birgitte, цит. съч., р. 85 и 95.

В по-старата съдебна практика в Германия и в Швейцария било утвърдено разбирането, че договорът за факторинг с обект бъдещи парични вземания противоречал на добрите нрави и следователно бил недействителен. Това разбиране било основано на принципа, традиционен за правните системи на континенталните европейски държави, според който при възмездната цесия цедентът отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето му. В по-ново време както съдебната практика, така и правната доктрина в Германия и в Швейцария допускат прехвърлянето на бъдещи парични вземания при наличието на определени предпоставки: договорът за факторинг с обект бъдещи парични вземания е действителен само ако е сключен под отлагателното условие, че факторът ще купи вземанията след тяхното възникване – за подробности вж. Lunckenbein Hans G., цит. съч., S. 82-84, Martinek Michael, цит. съч., S. 258-259, Rey Heinz, цит. съч., S. 182-184, както и Пиперкова Лиляна, цит. съч., стр. 114-115.

Отговорността на цедента за съществуването на вземането към момента на прехвърлянето му при възмездната цесия е установена и в чл. 100, ал. 1 от българския ЗЗД. В настоящото изследване вече бе изяснено, че чрез диспозитивния характер на тази правна норма, както и чрез резултата от логическото тълкуване на чл. 26, ал. 2 от ЗЗД се обосновава утвърденото в българската правна литература становище за допустимостта на прехвърлянето на бъдещи парични вземания.

142 Изискването за индивидуализиране на паричните вземания, обект на договора за факторинг, е установено в швейцарската (Rey Heinz, цит. съч., S. 183), в немската (Martinek Michael, цит. съч., S. 258-259, Lunckenbein Hans G., цит. съч., S. 83-85) и в българската правна теория (вж. бел. 97 от това изследване).

143 В правната доктрина в Германия и в Швейцария е утвърдено виждането, че към прехвърлянето на бъдещи парични вземания следва да се прилагат по аналогия правилата за продажба на вещ - Martinek Michael, цит. съч., S. 258, Rey Heinz, цит. съч., S. 182-184, Lunckenbein Hans G., цит. съч., S. 15 и S. 82-83.

Съгласно § 433, ал. 1 и § 929 и § 873 от ГГК и чл. 184, ал. 1 от ШФОК прехвърлянето на правото на собственост върху вещ се осъществява въз основа на две самостоятелни правни сделки – договор за продажба (Kaufvertrag) и договор за прехвърляне на правото на собственост (dinglicher Vertrag). Договорът за продажба поражда само задължение за прехвърляне на правото на собственост. Самото прехвърляне на собствеността и плащането на цената се извършват въз основа на втория договор. На договора за продажба съответства договорът за факторинг, сключен под отлагателното условие, че факторът ще купи паричните вземания след тяхното възникване. На договора за прехвърляне на правото на собственост кореспондират договорите за факторинг, с които факторът купува възникналите вече вземания.

В Англия при спазване на действащото законодателство доставчикът и факторът могат да сключат само съглашение за продажба на бъдещи парични вземания. С него доставчикът не прехвърля върху фактора тези вземания, а поема пред последния задължение да му ги прехвърли след тяхното възникване. Придобиването на вземанията се осъществява въз основа на друг договор, който се сключва след възникването им.

В Англия общото право допуска сключването на договори за прехвърляне на бъдещи парични вземания. Според общото право договорът за факторинг с обект бъдещи парични вземания може да бъде сключен или като facultative agreement, или като whole turnover agreement. Правното действие на facultative agreement е идентично с това на договора за продажба в Германия и в Швейцария и на съглашението за продажба на бъдещи парични вземания, регламентирано в действащото законодателство в Англия. Това означава, че с facultative agreement доставчикът не прехвърля върху фактора своите бъдещи парични вземания, а само се задължава да направи това след тяхното възникване и при условие, че факторът ги одобри. Следователно за прехвърлянето на вземанията е необходим още един договор, който може да бъде сключен едва след възникването им - вж. Björn Birgitte, цит. съч., р. 94. При whole turnover agreement факторът придобива бъдещите парични вземания в момента на тяхното възникване въз основа на договора, без да е нужно извършването на допълнителен правен акт - вж. Björn Birgitte, цит. съч., р. 95-96.

Съгласно § 9-204 (1) от ЕТК на САЩ бъдещите парични вземания преминават в партримониума на фактора в момента на сключването на договора, чийто обект те са.

В действащото българско законодателство е установено правило с правно действие подобно на това на whole turnover agreement.

144 За различните становища по този въпрос вж. при Пиперкова Лиляна, цит. съч., стр. 128 и Найденов Борислав, цит. съч., стр. 160-161.

145 Относно преките норми на международното частно право вж. при Кутиков Владимир, цит. съч., стр. 257-264.

146 В българската правна литература е изразено становище, че Конвенцията не изисква формално уведомяване на длъжника – вж. Бобатинов Марио, цит. съч., стр. 161, и Прокопиева Вася, цит. ст., стр. 31-39. Това становище не може да бъде споделено, тъй като то не е съобразено с текста на чл. 1, ал. 4 и чл. 8 от Конвенцията.

147 В действащото законодателство на Германия и Швейцария не е установена форма за действителност на съобщението до длъжника (409 от ГГЗ и § 167 от ШФОК). Идентична е правната уредба в § 9-406 (а) от ЕТК на САЩ, както и в чл. 99, ал. 3 и 4 от българкския ЗЗД.

Английското законодателство регламентира писмена форма за действителност на съобщението (чл. 136 (1) от Law of Property Act). Писмена форма за действителност на съобщението до длъжника е установена в ст. 382, ал. 3 от ГК на РФ.

Според общото право в Англия длъжникът може да бъде уведомен за прехвърлянето на вземанията устно или чрез конклудентни действия – вж. Björn Birgitte, цит. съч., р. 88.

148 Правилото в чл. 8, ал. 1 от Конвенцията е подобно на правилото, установено в английското право чрез съдебното решение по случая Dearle v. Hall и приложимо както по отношение на договорите за факторинг, подчинени на английското законодателство, така и по отношение на тези, спрямо които се прилага общото право. За разлика от Конвенцията установеното в английското право правило изисква не длъжникът, а факторът към момента на сключване на договора за факторинг да не знае, че паричното вземане, обект на договора, по-рано е било прехвърлено на друг фактор - вж. Björn Birgitte, цит. съч., р. 97.

149 Пиперкова Лиляна, Правна характеристика и правно регулиране на международния договор за факторинг, Международният договор за факторинг, бр. № 249/1991 г., Библиотека “Българска търговско-промишлена палата”, стр. 5.

150 Вж. бел. 13 в настоящото изследване.

151 Вж. Ганев Венелин, цит. съч., стр. 189 и сл., Василев Любен, цит. съч., стр. 257-261, Таджер Витали, цит. съч., дял втори, стр. 395-408, Павлова Мария, цит. съч., стр. 454-472, Големинов Чудомир, Гражданскоправни източници на задължения, С., 1999 г., стр. 35-39, Рачев Филип, цит. съч., стр. 360-366, Джеров Александър, цит. съч. стр. 394-403, Кожухаров Александър, цит. съч., стр. 80-88, Калайджиев Ангел, цит. съч., стр. 103-113, Голева Поля, цит. съч. стр. 31-35.

152 Вж. Герджиков Огнян, Търговски сделки, С., 2000 г., стр. 21.

153 Вж. Диков Любен, Курс по търговско право, том 2, С., 1992 г., стр. 600 и сл. и Кацаров Константин, цит. съч., стр. 517 и сл.

154 Вж. Диков Любен, цит. съч., стр. 612, и Кацаров Константин, цит. съч., стр. 520.

155 Сделките, изброени в чл. 1, ал. 1 от ТЗ (между тях са и банковите сделки), имат търговски характер по силата на закона независимо дали правните субекти, които ги сключват, притежават качеството “търговец” и независимо дали се осъществяват по занятие. Затова тези сделки се определят като абсолютни (обективни) търговски сделки – вж. Герджиков Огнян, Търговски сделки, С., 2000 г., стр. 19, Павлова Мария, Търговски сделки – понятие и видове, сп. “Търговско право”, бр. 2/1997 г., стр. 12-13, така и Паунов Станимир, Исторически и сравнителен анализ на качеството “търговец” и категорията “обективни търговски сделки”, сп. “Съвременно право”, бр. 4/2002 г., стр. 52.

156 Вж. бел. 69 от настоящото изследване.

157 В българската правна доктрина съществуват две становища относно класификацията на договорите съгласно критериите в предходната и в настоящата точка от този параграф.

Според традиционния възглед договорите са или консенсуални, или реални, или формални. От тази гледна точка консенсуалният договор е винаги неформален, а формалният договор не може да бъде консенсуален - Павлова Мария, цит. съч., стр. 468-469, както и Кожухаров Александър, цит. съч., стр. 86-87.

Според други автори договорите са, от една страна, консенсуални или реални и, от друга страна, формални или неформални – Василев Любен, цит. съч., стр. 258 и 273-276, Таджер Витали, цит. съч., дял втори, стр. 404, Калайджиев Ангел, цит. съч., стр. 108-110, и Голева Поля, цит. съч., стр. 33. От гледна точка на тази класификация договорът може едновременно да бъде консенсуален и формален.

Българското обективно право регламентира договори, които са консенсуални и същевременно са формални (напр. предварителният договор за продажба на недвижим имот – чл. 19, ал. 1 от ЗЗД, договорът за продажба на недвижим имот – чл. 18 от ЗЗД, договорът за продажба на наследство – чл. 212, ал. 2 от ЗЗД), както и такива, които са реални и същевременно са формални (напр. договорът за паричен влог – чл. 421 и сл. от ТЗ, договорът за разплащателна сметка – чл. 426 и сл. от ТЗ) В тази категория договори при наличието на установени в закона предпоставки попада и договорът за факторинг. Той е консенсуален договор, който може да бъде сключен като формален договор. Ето защо в настоящото изложение не се следва традиционният възглед за класификация на правните сделки.

158 В гражданското право за разлика от търговското право законът единствен може да установява форма за действителност на правните сделки – вж. Василев Любен, цит. съч., стр. 273, Таджер Витали, цит. съч., дял втори, стр. 404, Павлова Мария, цит. съч., стр. 479, Рачев Филип, цит. съч., стр. 363, Джеров Александър, цит. съч. стр. 373, Герджиков Огнян, Търговски сделки, С., 2000 г., стр. 23.

159 В САЩ, в Англия и в Швейцария е установена писмена форма за действителност на договора, с който се прехвърлят вземания (§ 9-203 от ЕТК на САЩ, чл. 136 (1) от Law of Property Act и чл. 165, ал. 1 от ШКО). В Русия договорът за прехвърляне на вземания се сключва в същата форма, в която е сключен договорът, от който произтичат вземанията (ст. 389 от ГК на РФ).

160 Таков Кристиан, Предварителни договори – някои неясни аспекти, сп. “Търговско право”, бр. 1/2004 г., стр. 49-50.

161 В този смисъл е и съдебната практика – вж. решение № 1442 от 23.12.2003 г. на ВКС по гр. д. № 411/2003 г., ТК, сп. “Търговско право”, бр. 6/2003 г., стр. 109.

162 В този дух е и съдебната практика – вж. решение № 1442 от 23.12.2003 г. на ВКС по гр. д. № 411/2003 г., ТК, сп. “Търговско право”, бр. 6/2003 г., стр. 109; решение от 05.02.2002 г. по МАД № 17/2001 г., сп. “Търговско право”, бр. 5/2002 г., стр. 67, както и решение № 918 от 14.07.2003 г. на ВКС по гр. д. № 120/2003 г., V г. о., сп. “Пазар и право”, бр. 8/2003 г., стр. 38.

Режимът на недействителността на търговските сделки поради неспазване на установената от закона или от страните форма съществено се различава от този при гражданскоправните сделки. Съгласно чл. 26, ал. 2 от ЗЗД несъблюдаването на предписаната от закона форма за действителност е достатъчно основание за нищожността на правната сделка. Нищожната правна сделка в гражданското право въобще не поражда желаните от страните правни последици.

Изтегляне 2.47 Mb.

Сподели с приятели: