ГЛАВА ВТОРА ДОГОВОРЪТ ЗА ФАКТОРИНГ – ПОНЯТИЕ И ПРАВНА СЪЩНОСТ § Източници на нормативната уредба на договора за факторинг

ПОНЯТИЕ И ПРАВНА СЪЩНОСТ

1. Източници на нормативната уредба на договора за факторинг са Конвенцията за международния факторинг⁷⁶ и националните законодателства, включително и българското.

Конвенцията за международния факторинг не е ратифицирана от Република България. Следователно тя не е част от българското обективно право – аргумент от чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България. Ето защо е необходимо да се изясни кога договорът за факторинг се подчинява на Конвенцията и кога към него се прилага българското законодателство.
2. Видно от наименованието на Конвенцията тя се прилага не спрямо всички договори за факторинг, а само спрямо договорите за международен факторинг.

По отношение на някои договори за международен факторинг Конвенцията намира пряко приложение, щом едновременно са налице всички установени в нея предпоставки за това. По отношение на други договори за международен факторинг Конвенцията се прилага косвено - само по силата на отпращаща (стълкновителна) правна норма на международното частно право

а) Място на стопанска дейност в различни държави

По смисъла на Конвенцията договорът за факторинг е международен не когато страните по договора (доставчикът и факторът) имат място на стопанска дейност в различни държави, а когато с място на стопанска дейност в различни държави са доставчикът и длъжникът, страни по договорите за доставка на стоки, респ. за извършване на услуги.

Възможно е или доставчикът, или длъжникът, или и двамата да упражняват стопанска дейност на няколко места. В тези случаи се взема предвид мястото на стопанска дейност, което има най-тясна връзка със съответния договор и с неговото изпълнение.

От договора между доставчика и длъжника, сключен при условията на търговския кредит, произтича вземането на доставчика, което е обект на договора за факторинг. Следователно международният характер на договора за факторинг съгласно Конвенцията произтича от неговия обект.

б) Договарящи държави

Държавите, в които длъжникът и доставчикът имат място на стопанска дейност, както и държавата, където е мястото на стопанска дейност на фактора, трябва да са договарящи държави по Конвенцията.

Договарящи държави са тези, които са ратифицирали Конвенцията и тя в резултат на ратификацията е станала част от тяхното национално обективно право.

в) Липса на договор за неприлагане на Конвенцията

Конвенцията допуска сключването на договор за неприлагането ú. Такъв договор могат да сключат или доставчикът и факторът, страни по договора за международен факторинг, или доставчикът и длъжникът, страни по договора за доставка на стоки, респ. за извършване на услуги.

Когато уговорката за неприлагането на Конвенцията е постигната между доставчика и длъжника, факторът трябва да бъде писмено уведомен за нея. Моментът на получаването на писменото уведомление от фактора е моментът, от който договорът за неприлагане на Конвенцията влиза в сила. Това означава, че извън приложното поле на Конвенцията остават онези договори за международен факторинг, които имат за обект парични вземания, възникнали или в момента на получаване на писменото уведомление от фактора, или след този момент.

Изискването факторът писмено да бъде уведомен за постигнатото споразумение за неприлагане на Конвенцията има за цел защита на неговите интереси. Посредством удовлетворяването на това изискване се предотвратява опасността факторът да сключи договор за международен факторинг с доставчик от договаряща държава, без да знае, че съконтрахентът му вече е сключил договор със своите длъжници за изключване действието на Конвенцията.

Съгласието за неприлагане на Конвенцията може да бъде изразено изрично или мълчаливо. Изрично съгласие е налице, когато страните са постигнали изрична уговорка в този смисъл. Мълчаливо съгласие има, когато страните са подчинили договора за международен факторинг на избрано от тях законодателство на държава, която не е договаряща държава по Конвенцията. Мълчаливо съгласие за неприлагане на Конвенцията може да бъде постигнато само между доставчика и фактора, но не и между доставчика и длъжника.

Споразумението за неприлагането на Конвенцията трябва да се отнася до Конвенцията като цяло. То не може да обхваща само отделни нейни разпоредби.

Възможността чрез договор да се изключи действието на Конвенцията се основава на принципа за автономията на волята. С приложимостта на този принцип се обосновава диспозитивния характер на нормативната уредба, съдържаща се в Конвенцията.
2.2. Условията за прилагане на Конвенцията по силата на отпращаща (стълкновителна) правна норма на международното частно право са регламентирани в чл. 2 и чл. 3 от същата и те са: а) мястото на стопанска дейност на доставчика и длъжника, страни по договор за доставка на стоки, респ. за извършване на услуги, да е в различни държави; б) приложимо по отношение на договора за доставка на стоки, респ. за извършване на услуги, както и на договора за факторинг да е правото на договаряща държава и в) да липсва договор за неприлагане на Конвенцията.

Първото и третото условие са напълно идентични с първата и третата предпоставка за прякото приложение на Конвенцията, които подробно се разглеждат в предходната точка от настоящия параграф. Различно е второто условие, регламентирано в Конвенцията като алтернативно на втората предпоставка за нейното пряко приложение. Именно второто условие е обект на изследване в тази точка.

Анализът на второто условие води до следните заключения:

Доставчикът, длъжникът и факторът имат място на стопанска дейност в различни държави, но те не са договарящи държави по Конвенцията. Затова не са налице предпоставките за нейното пряко прилагане. В този случай договорът за факторинг може да попадне в обсега на приложното поле на Конвенцията само въз основа на отпращаща (стълкновителна) правна норма на международното частно право, която определя правото на договаряща държава като приложимо право към този договор и към договора за доставка на стоки, респ. за предоставяне на услуги.

Конвенцията е част от националните законодателства на договарящите държави. Тя има статут на специален закон спрямо тяхното общо вътрешно законодателство. И понеже в този случай става дума за договор за международен факторинг по смисъла на Конвенцията, той по силата на правилото lex specialis derogat legi generali се подчинява на Конвенцията, а не на вътрешното право на договорящата държава.

До косвено приложение на Конвенцията може да се стигне както въз основа на обективни, така и въз основа на субективни отпращащи норми⁷⁷.

Договорът за факторинг, който не съдържа международен елемент, не е договор за международен факторинг. Такъв е случаят, когато доставчикът, длъжникът и факторът са с място на стопанска дейност в една и съща държава. Националното обективно право на тази държава е приложимо към договора за факторинг.

Има и договори за факторинг, които съдържат международен елемент, но въпреки това те не са договори за международен факторинг по смисъла на Конвенцията и остават извън приложното ú поле. Международният характер на тези договори се появява не във връзка с обекта, а с другите елементи на правоотношението, породено от договора. Вече бе посочено, че в Конвенцията като международен договор за факторинг се разглежда само този договор, чийто международен елемент възниква с оглед само на неговия обект.

Приложимото право към договорите за факторинг с международен елемент, които обаче не са договори за международен факторинг по смисъла на Конвенцията, се определя съгласно общите правила на международното частно право на държавите, с които са свързани правоотношенията, породени от тези договори.

1. В българското законодателство понятието факторинг за първи път се използва в § 1, т. 14 от Наредба № 9 за класифициране на кредитите и образуване на задължителните специални резерви (законови провизии) от банките⁷⁸. § 1, т. 14 от Наредба № 9 дава легално определение на договора за факторинг. Съгласно посочената разпоредба факторингът е търговска сделка, при която едно лице поема задължението да събира вземанията на друго лице. Тази легална дефиниция не разкрива правните характеристики на разглежданото правно явление. Освен това нейното приложно поле е твърде ограничено – само в рамките на Наредба № 9.

Първото легално определение на договора за факторинг със значение за цялото българско законодателство се съдържа в чл. 1, ал. 2, т. 10 от ЗБКД⁷⁹. Особеното тук е, че описаната в чл. 1, ал. 2, т. 10 от ЗБКД банкова сделка не е означена със специален правнотехнически термин. В ЗБКД понятието факторинг не се употребява.

Текстът на чл. 1, ал. 2, т. 10 от ЗБКД е възпроизведен в чл. 1, ал. 2, т. 8 от ЗБ⁸⁰. Едва в ЗБ търговската сделка, дефинирана в чл. 1, ал. 2, т. 8, е наречена “факторинг”.

Текстът на чл. 1, ал. 2, т. 8 от ЗБ е напълно идентичен с този в чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ.

Съгласно чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ факторингът е покупка на вземания, произтичащи от доставка на стоки или предоставяне на услуги, и поемане на риска от събирането на тези вземания.

По подобен начин договорът за факторинг е дефиниран за целите на данъчното облагане в § 1, т. 24 от ЗКПО⁸¹ и в § 1, т. 25 от ЗОДФЛ⁸².

Прави впечатление, че във всички посочени легални дефиниции договорът за факторинг е обозначаван с термина “факторинг”. С този термин, както става ясно от първата глава на настоящото изследване, се назовава и системата от две свързани правоотношения, породени от договора за доставка на стоки, респ. за извършване на услуги и от договора за факторинг.

Следователно с термина “факторинг” се назовават две различни правни явления. Това прави невъзможно разграничаването им едно от друго и е предпоставка за неясноти и обърквания. Ето защо различните правни фигури трябва да се назовават с различни правно-технически термини. За целта е необходимо да се уточни съдържанието на термина “факторинг”.

С термина “факторинг” следва да се обозначава системата от две свързани правоотношения, породени от договора за доставка на стоки, респ. за извършване на услуги и от договора за факторинг.

Втората правна сделка, съставен елемент от факторинга, трябва да се назовава с термина “договор за факторинг”. Терминът е подходящ, тъй като разкрива съществена особеност на тази правна фигура с оглед нейната обща правна характеристика – тя по своята правна същност е двустранна правна сделка.

Предвид изложените разсъждения de lege ferenda може да се препоръча разглежданата правна сделка да се определя като “договор за факторинг”, а не като “факторинг”.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ, която е нормативната опора за дефиниране на понятието “договор за факторинг”, се нуждае не само от прецизиране от терминологична гледна точка, но и от допълване и конкретизиране. Слабостите на установената от законодателя легална дефиниция ще бъдат посочени в следващото изложение, което е посветено на изясняването на основните елементи на правоотношението, породено от договора за факторинг. Този подход позволява както да се разкрият несъвършенствата на легалното определение, така и да се направят предложения de lege ferenda за тяхното преодоляване.
2. От легалната дефиниция в чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ не става ясно кои са страните по договора за факторинг.

По-прецизни в това отношение са легалните определения, формулирани в българското данъчно законодателство за данъчни цели. В § 1, т. 24 от ЗКПО и в § 1, т. 25 от ЗОДФЛ се използва терминът “фактор”. С него се обозначава тази страна по договора за факторинг, която купува вземания, произтичащи от договори за доставка на стоки, респ. за извършване на услуги.

В никоя от легалните дефиниции на договора за факторинг, съдържащи се в българското законодателство, не е използван специален правно-технически термин за обозначаване на другата страна по договора – тази, която прехвърля на фактора свои неизискуеми вземания от договори за доставка на стоки, респ. за предоставяне на услуги. В българската правна литература тази страна се определя като “клиент на факторинга”⁸³ или като “продавач на стоки или изпълнител на услуги”⁸⁴. В чл. 1, ал. 2 от Конвенцията за международния факторинг тя се назовава с термина “доставчик”. Тъй като терминът “доставчик” е легален, изглежда правилно той да бъде възприет в българското обективно право за обозначаване на съконтрахента на фактора при договора за факторинг. Освен това този термин кореспондира с термина “доставка на стоки и услуги”, използван за назоваване на главния договор в системата на факторинга, страна по който е и съконтрахентът на фактора.

Субектите, страни по правоотношението, са съществен елемент на всяко правоотношение, включително и на това, породено от договора за факторинг. Понеже предназначението на легалните определения е да разкрият съществените особености на дефинираното правно явление, de lege ferenda е уместно ясно да се посочат страните по договора за факторинг, като за целта се използват правно-техническите термини “фактор” и “доставчик”.

За да се изяснят спецификите на договора за факторинг, свързани със страните по договора, необходимо е да се анализират изискванията, които българското обективно право поставя по отношение на тях.
2.1. Не всяко лице може да бъде фактор. От чл. 2, ал. 2 и от чл. 3, ал. 1 от ЗКИ е видно, че като фактори могат да сключват договори за факторинг само банки и финансови институции.

Не всички банки могат да осъществяват дейност като фактори, понеже договорът за факторинг не е посочен измежду правните сделки, които само банки имат право да извършват⁸⁵. Такова право имат само банките, в обхвата на чийто лиценз попада договорът за факторинг (чл. 2, ал. 2 от ЗКИ). БНБ може да не включи в лиценза договора за факторинг, ако прецени, че банката не разполага с квалифицирани кадри за сключването на такива договори (чл. 15, ал. 3 от ЗКИ).

Статут на финансова институция има всяко лице, различно от кредитна институция, каквито са банките и дружествата за електронни пари, което по занятие като фактор сключва договори за факторинг (чл. 3, ал. 1 във връзка с чл. 1, ал. 2 от ЗКИ).

Финансовите институции, които извършват дейност като фактори, се подчиняват на регистрационния режим, въведен с чл. 3, ал. 2 от ЗКИ. Същността на регистрационния режим се изразява в задължението на финансовата институция в срок от четиринадесет дни от започване на дейността си като фактор да уведоми за това БНБ.

От направения анализ произтича заключението, че съгласно българското законодателство факторът е търговец.

Когато факторът като банка сключва договори за факторинг, търговското му качество произтича от неговата правноорганизационна форма. Съгласно чл. 7, ал. 1 от ЗКИ банките извършват своята дейност под правноорганизационната форма на акционерно дружество. Всички търговски дружества, включително и акционерното, са признати за търговци в чл. 1, ал. 2 от ТЗ.

Когато факторът като финансова институция сключва договори за факторинг, неговото търговско качество следва от дейността, извършвана от него по занятие. Аргументи в подкрепа на това твърдение се откриват в правната характеристика на договора за факторинг като банкова сделка. В чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗКИ са изброени сделките, които съгласно чл. 1, ал. 4 от ЗКИ банките могат да извършват по занятие. В българската правна теория тези сделки се определят като банкови сделки⁸⁶. Договорът за факторинг е посочен измежду сделките, които банките могат да извършват по занятие (чл. 2, ал. 1, т. 12 от ЗКИ). Следователно договорът за факторинг е банкова сделка и като такава е обективна търговска сделка (чл. 1, ал. 1, т. 7 от ТЗ). Всяко физическо или юридическо лице, което по занятие извършва някоя от обективните търговски сделки по чл. 1, ал. 1 от ТЗ, е търговец.

ЗКИ съдържа подробна правна уредба, регламентираща възможността чуждестранни банки и чуждестранни финансови институции като фактори да сключват договори за факторинг на територията на България.

Чуждестранните банки, които като фактори желаят да сключват договори за факторинг в България, се подчиняват на различни условия в зависимост от това дали седалището им се намира в държава членка на Европейския съюз или в трета държава, която не е членка на Европейския съюз. Различието се проявява в правната значимост, която се придава в Република България на лицензите за извършване на банкова дейност, издадени от компетентен орган на чужда държава.

Банките със седалище в държава членка на Европейския съюз могат директно или чрез клон като фактори да сключват договори за факторинг в България въз основа на лиценза, който са получили от компетентния орган на държавата по седалището си. Задължително условие е в този лиценз да бъде включено извършването на дейност като фактор (чл. 20, ал. 1 и чл. 22 от ЗКИ). Тези банки имат право като фактори да сключват в България договори за факторинг едва след като БНБ бъде уведомена за намерението им от компетентния орган, издал лиценза (чл. 20, ал. 1 и чл. 22 от ЗКИ).

Банките със седалище в държава, която не е членка на Европейския съюз, могат като фактори да сключват договори за факторинг на територията на България чрез клон, след като получат лиценз от БНБ. БНБ ще включи в лиценза извършването на дейност като фактор само ако банката има право да извършва такава дейност в държавата по седалището си съгласно лиценза, издаден ú от компетентния орган в тази държава (чл. 17, ал. 1 и ал. 2 от ЗКИ).

В чл. 24, ал. 1 от ЗКИ изчерпателно са уредени условията, които една финансова институция със седалище в държава членка на Европейския съюз трябва да изпълни, за да може директно или чрез клон като фактор да сключва договори за факторинг на територията на Република България, а именно: финансовата институция да е дъщерно дружество на банка или съвместно притежание на две или повече банки, лицензирани в държава членка на Европейския съюз; в учредителния акт или в устава на финансовата институция изрично да бъде предвидено извършването на дейност като фактор; банката майка или банките, които притежават съвместно финансовата институция, да са получили лиценз за извършване на банкова дейност на територията на държавата членка на Европейския съюз, където се намира седалището на финансовата институция; финансовата институция реално да осъществява дейност като фактор на територията на държавата членка на Европейския съюз по седалището си; банката майка или банките, които притежават съвместно финансовата институция, да притежават най-малко 90 на сто гласовете в общото събрание на финансовата институция; банката майка или банките, които притежават съвместно финансовата институция, да удовлетворяват изискванията на компетентните надзорни органи за разумно управление на финансовата институция и да са декларирали пред БНБ след одобрението на компетентните надзорни органи, че поотделно и солидарно гарантират задълженията, поети от финансовата институция; финансовата институция и дейността като фактор, която ще извършва на територията на България, да са ефективно обхванати от консолидирания банков надзор над банката майка или над всяка от банките, които притежават съвместно финансовата институция, осъществяван в съответствие с изискванията на ЗКИ, включително с изискванията за минималния собствен капитал, контрола на големите експозиции и ограниченията относно дяловите участия.

Изброените по-горе условия трябва да са налице едновременно.

Прави впечатление, че ЗКИ не регламентира предпоставките за сключване на договори за факторинг в България от фактори със седалище в държава, която не е членка на Европейския съюз. Означава ли това, че такива финансови институции въобще не могат да извършват дейност като фактори в България или че те се подчиняват на режима, въведен за финансовите институции със седалище в България, който е много по-облекчен в сравнение с този за финансовите институции със седалище в държава членка на Европейския съюз. И двете предположения изглеждат еднакво неприемливи. Оказва се, че в ЗКИ е налице празнина. Уместно е de lege ferenda да се препоръча на законодателя тя да бъде преодоляна, като се вземе под внимание обстоятелството, че финансовите институции със седалище в държава, която не е членка на Европейския съюз, не могат да упражняват в България дейността си при по-благоприятни условия от тези за финансовите институции със седалище в държава членка на Европейския съюз.

Доставчикът, както и факторът, е търговец. Този извод се налага поради следните съображения:

Доставчиците по занятие извършват търговските сделки, изброени в чл. 1, ал. 1, т. 1, 2 и 13 от ТЗ - те доставят стоки и извършват услуги при условията на търговски кредит.

Анализът на икономическите функции на факторинга и изследването на неговия генезис и развитие показват, че появата му се обуславя от нуждата от механизъм, чрез който по подходящ начин да се решат определени проблеми на доставчиците, малки и средни предприемачи, във връзка с осъществяваната от тях стопанска дейност.

Търговското качество на доставчика може да произтича и от правноорганизационната му форма (чл. 1, ал. 2 от ТЗ).
3. Съгласно чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ обект на договора за факторинг са вземанията, произтичащи от доставка на стоки или предоставяне на услуги.

В глава първа от настоящото изследване при изясняване на правното понятие за факторинга бяха посочени специфичните особености на договора за услуги. Освен това бе направен и изводът, че понятието “доставка на стоки” включва договора за продажба и договора за изработка с изключение на договора за изработка на ишлеме, които имат за обект стоки, т.е. движими вещи, намиращи се в обръщение в търговския оборот.

Следователно обект на договора за факторинг могат да бъдат само вземания, произтичащи от договори за услуги, от договори за продажба на стоки и от договори за изработка на стоки с изключение на договорите за изработка на стоки на ишлеме.

Тъй като терминът “вземане” е синоним на термина “субективно облигационно право”⁸⁷, поставя се въпросът дали всички субективни облигационни права, породени от изброените по-горе договори, могат да бъдат обект на договора за факторинг.

Буквалното тълкуване на легалното определение в чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ води до положителен отговор на повдигнатия въпрос. Резултатът от езиковото тълкуване обаче противоречи на смисъла на тълкуваната правна разпоредба. До този извод се стига посредством логическото тълкуване, при което съдържанието на правната норма се определя с оглед на икономическите потребности, обусловили появата на факторинга, чийто съставен елемент е и договорът за факторинг⁸⁸.

Както вече бе изяснено в настоящото изследване, концепцията за финансовия факторинг се оформя под напора на практическата необходимост да се намери механизъм, чрез който да се ограничат неблагоприятните последици за доставчика на стоки или услуги от предоставянето на търговски кредити. Факторингът представлява такъв механизъм. Чрез неговото използване се преодоляват недостигът на ликвидни парични средства, липсата на ресурси за осъществяването или за качественото осъществяване на административни или счетоводни дейности, както и рискът от неплащане от страна на длъжника. Особеност на факторинга е, че той обвързва дейностите, чрез които се проявява икономическата му същност, с предоставяните от доставчиците търговски кредити. Това означава, че трите функции на факторинга могат да се реализират само ако факторът придобие вземанията на доставчика за цената на доставените от него стоки, респ. на извършените от него услуги при условията на търговския кредит. Вземанията за цена са парични вземания. Следователно договорът за факторинг може да има за обект само парични вземания. Това виждане намира нормативна опора в легалните определения на договора за факторинг, формулирани в данъчните закони за данъчни цели. Съгласно § 1, т. 24 от ЗКПО и § 1, т. 25 от ЗОДФЛ обект на договора за факторинг са парични вземания. Становище в този смисъл е изразено и в българската правна литература⁸⁹.

От изложените разсъждения произтича заключението, че понятието “вземания” в чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ трябва да се тълкува ограничително и под “вземания” следва да се разбират само парични вземания за цената на доставяните при условията на търговски кредит стоки или услуги.

Обект на договора за факторинг могат да бъдат само неизискуеми парични вземания. Този извод се подкрепя с аргументи от утвърдената търговска практика и от икономическия анализ на функциите на факторинга, а именно:

В глава първа от настоящото изследване бе отбелязано, че с договора за факторинг се прехвърлят неизискуеми парични вземания с падеж до 120 дни от датата на сключване на договорите за доставка на стоки, респ. за извършване на услуги, от които възникват вземанията.

Ако изискуеми парични вземания бъдат обект на договора за факторинг, това би направило невъзможно проявлението на функциите финансиране и поемане на риска “делкредере” и би лишило от смисъл съществуването на факторинга като финансова дейност⁹⁰.

Неизискуемите парични вземания, обект на договора за факторинг, могат да бъдат еднократни или периодични⁹¹, условни или безусловни, обезпечени или необезпечени, както и парични вземания по акредитив⁹².

Договорът за факторинг може да има за обект както съществуващи неизискуеми парични вземания, така и бъдещи парични вземания.

Като бъдещи парични вземания се определят вземанията, които не са възникнали към момента на сключване на договора за факторинг, тъй като договорите, от които те произтичат, не са сключени към този момент, а ако са сключени, то доставчикът още не е доставил стоките или не е изпълнил услугите, но има намерение да направи това, когато се осъществят предвидените в съответния договор предпоставки. Бъдещите парични вземания се очаква да възникнат през периода на действие на договора за факторинг.

Когато обект на договора за факторинг са всички съществуващи и бъдещи парични вземания от даден вид, налице е т. нар. глобална цесия.

С оглед на българското обективно право е необходимо да се изясни дали договорът за факторинг с обект бъдещи парични вземания не е нищожен на основание чл. 26, ал. 2 от ЗЗД поради невъзможен предмет.

Въпросът за действителността на договорите с обект бъдещи парични вземания е бил обсъждан в българската правна литература⁹³. Авторите се обединяват около схващането, че договорите, които имат за обект бъдещо вземане, са действителни. При тези договори не се касае до начална невъзможност на обекта по чл. 26, ал. 2 от ЗЗД, защото, макар че обектът е невъзможен при сключването на договора, очаква се той да бъде възможен към момента на неговото изпълнение. При началната невъзможност обектът е невъзможен не само при сключване на договора, но и в последствие – към момента на изпълнението му.

Действащото българско законодателство допуска сключването на договори с обект бъдещи парични вземания. Съгласно чл. 100, ал. 1 от ЗЗД при възмездно прехвърляне на вземания цедентът отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето. В българската правна наука⁹⁴ е утвърдено разбирането, че чл. 100, ал. 1 от ЗЗД е диспозитивна правна норма – това означава, че правните субекти, адресати на правната норма, могат да се отклонят от предписаното в нейната диспозиция, като уговорят нещо различно⁹⁵. Различното, което цедентът и цесионерът могат да уговорят, е, че цедентът няма да отговаря пред цесионера за съществуването на вземането към момента на прехвърлянето му. Отпадането на отговорността за съществуването на прехвърляното вземане открива пред страните по цесията възможност да се съгласят обект на договора да бъдат бъдещи вземания.

Договорът за факторинг по своята правна същност е възмездна цесия⁹⁶. Следователно по отношение на него е приложим чл. 100, ал. 1 от ЗЗД. Диспозитивният характер на правната норма прави допустима уговорката с договора за факторинг върху фактора да бъдат прехвърлени не само съществуващите, но и бъдещите парични вземания на доставчика.

Въз основа на направения анализ се стига до обобщението, че обект на договора за факторинг могат да бъдат съществуващи неизискуеми парични вземания и бъдещи парични вземания, които произтичат от договори за доставка на стоки или за извършване на услуги. Тъй като договорът за факторинг е нова правна фигура в българското обективно право, de lege ferenda може да се препоръча в легалното определение обектът на договора да бъде по-прецизно определен предвид направеното по-горе обобщение.

Съществуващите неизискуеми вземания, обект на договора за факторинг, трябва да бъдат определени, а бъдещите парични вземания – определяеми. Изискването за определеност, респ. за определяемост произтича от принципа за индивидуализация на обектите на правоотношенията, гарантиращ правната сигурност в стопанския оборот. Неопределеността на обекта, респ. неговата неопределяемост има за правна последица нищожност на договора на основание чл. 26, ал. 2 от ЗЗД⁹⁷.

Индивидуализацията на паричните вземания, обект на договора за факторинг, се осъществява чрез посочване на длъжниците, на размера на техните задължения, на падежа на вземанията или чрез очертаване на правните сделки, от които те произхождат. Тези данни се съдържат или в самия договор за факторинг, или в документите, удостоверяващи съществуването на паричните вземания, каквито са фактурите, товарителниците или договорите за доставка на стоки или за извършване на услуги, сключени между доставчика и неговите длъжници.
4. В легалното определение на договора за факторинг, съдържащо се в чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ, са очертани действията, които доставчикът и факторът като носители на насрещни правни задължения трябва да извършат един спрямо друг, за да настъпят типичните за договора правни последици. Действията на доставчика и на фактора в своята съвкупност образуват предмета на договора за факторинг⁹⁸.

Въз основа на легалната дефиниция в чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ предметът на договора за факторинг може да се определи като прехвърляне на вземания и поемане на риска от тяхното събиране. Всъщност в чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ е описан предметът на договора за същински факторинг. Извън полезрението на българския законодател е останал договорът за несъщински факторинг.

Тъй като с легалните дефиниции се цели да се разкрие смисъла на едно правно понятие чрез посочване на неговите основни правни характеристики, каквато е и предметът на правната сделка, изводът, който произтича от анализираното легално определение, е, че под договор за факторинг в българското законодателство се има предвид единствено договорът за същински факторинг. Такова тясно разбиране за понятието “договор за факторинг” не допринася за изясняване на правното явление в пълнота, а напротив, възможно е да доведе до редица теоретични проблеми, най-важният от които е свързан с правната квалификация на договора за несъщински факторинг, сключен на основание чл. 9 от ЗЗД във връзка с чл. 288 от ТЗ. Този договор от гледна точка на действащото българско законодателство не би следвало да се определи като договор за факторинг, понеже той не би имал белезите, очертани в легалната дефиниция в чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ.

Проблеми като този не биха възниквали, ако в легалното определение точно бъде описан предметът на договора за факторинг, като наред с прехвърлянето на вземанията и поемането на кредитния риск de lege ferenda бъдат посочени и другите възможни действия на страните по договора, каквито са финансирането и извършването на административни и счетоводни услуги във връзка с прехвърлените вземания. De lege ferenda следва да бъде установено още, че, за да бъде квалифициран договорът като договор за факторинг, достатъчно е факторът да извърши някои, но не и всички от следните действия: финансиране, поемане на риска “делкредере”, предоставяне на административни и счетоводни услуги.

В българската правна доктрина са изразени различни становища относно правната същност на рамковия договор. Едни автори го определят като нова форма на предварителния договор¹⁰⁰, други автори са на мнение, че рамковият договор е окончателен договор¹⁰¹.

Второто виждане следва да бъде възприето. С рамковия договор не се поема задължение за сключване на окончателен договор, който може да бъде заместен от решение на съда по искане на която и да е от страните по договора. Тази разлика между рамковия и предварителния договор се изтъква както в съдебната практика¹⁰², така и от всички автори, включително и тези, които защитават първото становище¹⁰³. Посоченото различие е съществено и показва, че рамковият договор няма белезите на предварителния договор, описани в чл. 19 от ЗЗД. Ето защо той не следва да бъде разглеждан като форма на предварителния договор и по отношение на него не се прилага чл. 19 от ЗЗД¹⁰⁴.

В изпълнение на рамковия договор за факторинг доставчикът и факторът сключват отделни договори за факторинг, които могат да бъдат договори с чисто действие или договори под условие. Трябва да се подчертае, че рамковият договор не е задължителна предпоставка за сключването на тези договори. Това означава, че доставчикът и факторът могат да сключват множество отделни договори за факторинг и при липса на рамков договор помежду им.

Договорът за факторинг се сключва като договор с чисто действие, когато обект на договора са съществуващи парични вземания.

Невъзможно е договорът за факторинг, сключен като договор с чисто действие, да има за обект бъдещи парични вземания. Аргументи в подкрепа на тази теза могат да се почерпят от специфичната особеност на договора, по която той се отличава от другите договорни форми. Вече беше изтъкнато, че при този договор функциите на фактора са обвързани с предоставяните от доставчика търговски кредити. Това означава, че факторът може да изпълнява своите задължения по договора от момента, в който той стане титуляр на вземането на доставчика, произтичащо от договор за доставка на стоки или за извършване на услуги, сключен при условията на търговския кредит. Ако факторът не е придобил от доставчика вземането му, то той не ще може да финансира последния, нито да поеме кредитния риск спрямо неговия длъжник, нито да предприеме действия по събирането на вземането или по осчетоводяването му.

Понеже към момента на сключване на договора за факторинг като договор с чисто действие паричните вземания на доставчика не съществуват, факторът не става техен титуляр, следователно той не може да изпълнява свързаните с тях свои задължения по договора. Това обстоятелство обяснява защо е невъзможно договорите за факторинг с обект бъдещи парични вземания да бъдат сключвани като договори с чисто действие.

Договорът за факторинг е сключен под условие, когато действието на договора или прекратяването му са поставени в зависимост от сбъдването на едно бъдещо несигурно събитие, което българският законодател в чл. 25 от ЗЗД определя като условие.

Действието на договора може да бъде обусловено от различни по правната си същност условия.

Прехвърлянето на бъдещите парични вземания, обект на договора, всякога е поставено в зависимост от сбъдването на отлагателното условие, че тези вземания ще възникнат.

Възможно е прехвърлянето на бъдещите парични вземания да бъде обусловено от още едно отлагателно условие. Доставчикът и факторът могат да уговорят, че не всички парични вземания след тяхното възникване ще преминат в патримониума на фактора, а само тези, който той одобри след успешно приключило проучване на платежоспособността на длъжниците по вземанията.

Във връзка с риска “делкредере” само договорът за несъщински факторинг може да бъде сключен като договор под условие. Условието е прекратително - ако длъжникът не изпълни задължението си на падежа, правното действие на договора за факторинг ще се прекрати с обратна сила. Това означава, че факторът трябва обратно да прехвърли на доставчика вземането, което е купил от него, а доставчикът трябва да върне на фактора получената сума.

С оглед на действащото българско законодателство се оказва неподходящо договорът за същински факторинг да бъде сключен като договор под отлагателното условие, че факторът ще поеме кредитния риск, ако длъжникът по прехвърленото вземане не изпълни своето задължение поради неплатежоспособност или поради неоснователен отказ да плати на падежа. Този начин на сключване на договора не допринася за изясняване на специфичното съдържание на правното задължение на фактора за поемане на риска “делкредере” в съответствие с действащото българско законодателство – въпрос, подробно разгледан в т. 6.2.2 от настоящия параграф.
5.4. Факторът по занятие сключва множество еднообразни договори за факторинг с доставчици, към които българското законодателство не поставя специални изисквания. Юридически пригодна форма за договори, които са еднотипни по съдържание и се сключват с твърде широк кръг съконтрахенти, са договорите при общи условия¹⁰⁷. Затова и договорът за факторинг може да бъде сключен като договор при общи условия.

Общите условия се изготвят предварително от фактора. В ЗКИ не е предвидено договорите за факторинг да се сключват само като договори при общи условия¹⁰⁸. Освен това установените от фактора общи условия не се нуждаят от одобрение¹⁰⁹.

В случаите когато договорът за факторинг е формален договор на основание чл. 293, ал. 2 от ТЗ, факторът е длъжен да предаде на доставчика общите условия при сключването на договора – аргумент от чл. 298, ал. 2 от ТЗ. Когато договорът за факторинг е неформален, факторът няма такова задължение (чл. 298, ал. 1, т. 2 от ТЗ).

Общите условия, предлагани от фактора, стават част от договора за факторинг само ако бъдат приети от доставчика. Начините за приемане на общите условия са регламентирани в чл. 16 от ЗЗД и в чл. 298 от ТЗ. Спрямо договорът за факторинг е приложим чл. 298 от ТЗ, тъй като договорът за факторинг е търговска сделка.

В чл. 298, ал. 1 от ТЗ са регламентирани два начина за приемане на общите условия в зависимост от това дали приемащата ги страна е търговец или не. При договора за факторинг доставчикът може да бъде само търговец – извод, който бе обоснован по-горе в настоящото изследване.

Когато приемащата страна е търговец, общите условия се считат за мълчаливо приети от нея, ако тя не възрази срещу тях при сключване на договора (чл. 298, ал. 1, т. 2 от ТЗ)¹¹⁰.

Договорът за факторинг при общи условия може да бъде сключен като типов договор, назоваван още формулярен договор, стандартен договор, договор с типизирано съдържание,¹¹¹ или като договор, който съдържа клауза, препращаща към общи условия извън договора.

Договорът за факторинг, сключен като типов договор, регламентира всички въпроси, произтичащи от договора. Доставчикът няма възможност да внася никакви промени в предлаганото от фактора съдържание на договора – той може или да го приеме и да сключи договора, или да го отхвърли и да откаже да сключи договора. Единствените данни, които се добавят в типовия договор за факторинг, се отнасят до страните по договора, до паричните вземания, обект на договора, и до срока на договора¹¹².

Договорът за факторинг, който съдържа клауза, препращаща към общи условия извън договора, се определя като индивидуален договор. Индивидуалният договор за факторинг се състои от т. нар. особени условия, уговорени от страните по договора. Те регламентират онези елементи от договорното правоотношение, които не са уредени от общите условия. С особените условия могат да се променят или отменят общи условия, те дерогират онези общи условия, които им противоречат (чл. 298, ал. 3 от ТЗ). Общите условия са изписани на гърба на индивидуалния договор, съдържат се в каталози или се оформят като отделна брошура¹¹³.

Общите условия в договора за факторинг, независимо дали са формулирани извън договора или като типов договор, по своята правна същност са ненормативни общи условия. За разлика от нормативните общи условия те не се обявяват публично чрез средствата за масово осведомяване, не са адресирани до неограничен и неопределен кръг лица и въпросите относно приемането и изменението им не са уредени в самите тях, а в нормативен акт (чл. 16 от ЗЗД и в чл. 298 от ТЗ)¹¹⁴.

Съдържанието на субективните права и на правните задължения е измежду специфичните белези на правоотношенията, по които те се отличават едно от друго. Ето защо без изясняване на съдържанието на субективните права и на правните задължения на доставчика и на фактора не биха били разкрити всички характерни особености на анализираното правно явление.

В легалното определение на договора за факторинг в чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ са уредени само три правни задължения: на доставчика – да прехвърли чрез продажба вземания, произтичащи от доставки на стоки или предоставяне на услуги, и на фактора – да плати цената на придобитите вземания и да поеме риска от събирането им. Други правни задължения, освен регламентираните в чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ, ще възникнат само ако бъдат уговорени от страните по договора на основание чл. 9 от ЗЗД във връзка с чл. 288 от ТЗ.

Не би било правилно, ако само уредените в легалното определение правни задължения бъдат охарактеризирани като образуващи същественото съдържание (essentialia negotii) на договора за факторинг. Липсата на правна регламентация на другите правни задължения, които съгласно установената търговска практика също са част от същественото съдържание на договора, следва да се отбележи като недостатък на легалната дефиниция в чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ.

В следващото изложение се разглеждат правните задължения на доставчика и на фактора. Поради корелативната връзка между субективните права и правните задължения анализът на правните задължения на доставчика и на фактора същевременно е и анализ на техните субективни права.
6.1. Съдържанието на договора за факторинг може да обхваща следните правни задължения на доставчика спрямо фактора: за прехвърляне на паричните вземания, обект на договора; за предаване на документите, удостоверяващи тези вземания; за съдействие при проучване на платежоспособността на длъжниците по вземанията (при договорите за същински факторинг с обект бъдещи парични вземания); за плащане на възнаграждение.
6.1.1. Основното задължение на доставчика при договора за факторинг е да прехвърли на фактора свои съществуващи неизискуеми парични вземания и/или свои бъдещи парични вземания, произтичащи от договори за доставки на стоки или за изпълнение на услуги, страни по които са доставчикът и неговите длъжници.

С това задължение на доставчика са свързани два важни въпроса със съществено практическо значение. Първият въпрос се отнася до обема на прехвърляните парични вземания, а вторият – до правното действие на уведомяването на длъжниците за сключването на договорите за факторинг.

Обемът на самото парично вземане се уговаря между фактора и доставчика. Може да се прехвърли както цялото парично вземане, така и част от него.

При очертаване на обема на прехвърляното парично вземане във връзка с неговите принадлежности трябва да се има предвид разпоредбата на чл. 99, ал. 2 от ЗЗД. Чл. 99, ал. 2 от ЗЗД е част от правната уредба на цесията. Тъй като договорът за факторинг по своята правна същност е възмездна цесия, спрямо него следва да се приложи правилото на чл. 99, ал. 2 от ЗЗД.

Съгласно чл. 99, ал. 2 от ЗЗД обемът на прехвърляното вземане се определя в договора за цесия. Ако цедентът и цесионерът не са уговорили противното, върху цесионера заедно с прехвърленото вземане автоматично преминават и принадлежностите на вземането¹¹⁵.

С оглед на договора за факторинг това означава, че, ако доставчикът и факторът не са се споразумели за друго, факторът въз основа на договора за факторинг придобива както вземането, така и неговите принадлежности.

Принадлежностите на прехвърляното вземане, които преминават върху фактора, показват особености във връзка със своя обем, обусловени от спецификите на договора за факторинг. Тези особености следва да бъдат изяснени.

Принадлежност на прехвърляното вземане са изтеклите лихви. Както вече бе изтъкнато, обект на договора за факторинг са неизискуеми парични вземания. Следователно лихвите, изтекли до прехвърлянето на паричното вземане, не са мораторни, тъй като мораторната лихва е обезщетение за неизпълнението на изискуемо парично задължение. Като се има предвид, че доставчикът доставя стоки, респ. извършва услуги при условията на търговски кредит, изтеклите до прехвърлянето лихви могат да бъдат само възнаградителни. Те представляват цената, която длъжникът дължи на доставчика за ползването на предоставения му търговски кредит¹¹⁶.

Като принадлежност на прехвърляното вземане се определят привилегиите. Законът установява кои вземания са привилегировани (чл. 136 и в чл. 137 от ЗЗД). Паричното вземане, обект на договора за факторинг, може да се ползва единствено от привилегията, установена в чл. 136, ал. 1, т. 3 от ЗЗД, т.е. това вземане ще е привилегировано само ако е обезпечено със залог или ипотека¹¹⁷. Тази привилегия е особена, защото тя може да се упражни само върху определено имущество – това, върху което е учреден залогът или ипотеката.

Принадлежности на прехвърляното вземане са и обезпеченията. Спецификата на факторинга, разглеждан като система от две свързани правни сделки, обуславя кои от обезпеченията, познати на българското право, могат да бъдат използвани за обезпечаване на паричното вземане, обект на договора за факторинг. Това са поръчителството, залогът, ипотеката, неустойката и банковата гаранция.

Прехвърлянето на поръчителството, залога, ипотеката и неустойката заедно с обезпеченото парично вземането по силата на договор за факторинг не показва никакви особености в сравнение с прехвърлянето на посочените обезпечения въз основа на цесия. Прехвърлянето на тези обезпечения чрез цесия на обезпеченото вземане е разгледано подробно в българската правна литература¹¹⁸. Ето защо то не е предмет на анализ в настоящото изследване.

Внимание заслужават случаите, при които прехвърляното с договора за факторинг парично вземане е обезпечено с банкова гаранция. При тези хипотези общото правило на чл. 99, ал. 2 от ЗЗД се дерогира от специалните по отношение на него правни норми, отнасящи се до банковата гаранция и съдържащи се в ЕПГП¹¹⁹.

Съгласно чл. 4, ал. 1 от ЕПГП банковата гаранция е непрехвърляема. Следователно прехвърлянето на паричното вземане въз основа на договора за факторинг не води до автоматично прехвърляне и на банковата гаранция.

Чл. 4, ал. 1 от ЕПГП е диспозитивна правна норма. В нея се предвижда възможността в банковата гаранция да бъде възпроизведена уговорката между бенефициера и едно трето лице, с която се допуска прехвърляне на банковата гаранция. Съгласието за прехвърляне на банковата гаранция може да бъде оформено като самостоятелен договор или като клауза в друг договор.

Бенефициер по банковата гаранция е доставчикът, а третото лице е факторът. Бенефициерът и третото лице, които постигат съгласие за прехвърляне на банковата гаранция, са страни по договора за факторинг. Оттук произтича заключението, че въз основа на договор за факторинг върху фактора ще преминат банковата гаранция заедно с обезпеченото парично вземане само ако договорът съдържа изрична уговорка в този смисъл.

При прехвърляне на банковата гаранция факторът придобива правото да претендира гаранционната сума, а не правото на вземане по гаранцията, което възниква вследствие на надлежно упражненото право да се претендира гаранцията. Факторът като нов бенефициер ще упражни това право, като изпълни всички изисквания, установени в гаранционния документ¹²⁰.
6.1.1.2. Правното действие на уведомяването на длъжниците за прехвърлянето на дължимите от тях парични вземания е регламентирано в чл. 99, ал. 3 и ал. 4 от ЗЗД във връзка с цесията. Характеризирането на договора за факторинг като възмездна цесия прави възможно приложението на чл. 99, ал. 3 и ал. 4 от ЗЗД по отношение на него. Това означава, че правното действие на съобщението до длъжниците за сключените договори за факторинг следва да се изясни с оглед на цитираните разпоредби.

При договора за факторинг, както и при цесията, уведомлението за извършеното прехвърляне не е условие за пораждане на правните последици на договора. Съобщението е от значение за длъжника и за третите лица, които не са страни по договора за факторинг. За тях прехвърлянето на паричното вземане има действие не от момента на сключване на договора за факторинг, а от момента на получаване на уведомлението за това.

Стриктното приложение на чл. 99, ал. 3 от ЗЗД към договора за факторинг би довело до ограничение, което е несъвместимо с особеностите на разглежданото правно явление и е в противоречие с установената търговска практика. Проблемът, който тази разпоредба поражда по отношение на договора за факторинг, е свързан с установеното в нея задължение за цедента да уведоми длъжника за извършеното прехвърляне на дължимото от него вземане.

В чл. 99, ал. 3 от ЗЗД задължението на цедента да съобщи на длъжника за цесията е установено като задължителен елемент от съдържанието на договора. Търговската практика обаче познава скрития факторинг, чиято характерна особеност е неуведомяването на длъжника за извършеното прехвърляне.

Възниква въпросът дали доставчикът и факторът на основание чл. 9 от ЗЗД във връзка с чл. 288 от ТЗ могат да сключат договор за скрит факторинг, като се отклонят от правилото на чл. 99, ал. 3 от ЗЗД, или съдържанието на договора за факторинг задължително трябва да се уреди съобразно посочената разпоредба. За да се отговори на този въпрос, е необходимо да се изясни видът на правната норма в чл. 99, ал. 3 от ЗЗД – императивна или диспозитивна е тя.

Делението на правните норми на императивни и диспозитивни се осъществява с оглед на интереса, който те защитават. Диспозитивните правни норми се отнасят до частните интереси на правните субекти, а императивните правни норми – до обществения интерес¹²¹.

Правната норма в чл. 99, ал. 3 от ЗЗД щеше да е императивна по своя характер, ако с нея се защитаваше общественият интерес, като се гарантираха интересите на длъжниците и на третите лица, които не са страни по цесията.

Чл. 99, ал. 3 от ЗЗД не е свързан с обществения интерес. Неговата защита се осигурява от правната норма на чл. 99, ал. 4 от ЗЗД, който урежда правните последици от неизпълнението на задължението на цедента да уведоми длъжника за цесията. Съгласно чл. 99, ал. 4 от ЗЗД, ако цедентът не съобщи на длъжника за извършеното прехвърляне, интересите на длъжника и на третите лица не ще бъдат нарушени, защото цесията няма да има действие спрямо тях.

От направените разсъждения произтича заключението, че като императивна правна норма следва да се определи тази в чл. 99, ал. 4 от ЗЗД, а не тази в чл. 99, ал. 3 от ЗЗД.

С оглед на договора за факторинг това означава, че доставчикът и факторът на основание чл. 9 от ЗЗД във връзка с чл. 288 от ТЗ могат да се отклонят от предписаното в чл. 99, ал. 3 от ЗЗД и да уговорят, ако техните интереси го налагат, че длъжникът няма да бъде уведомяван за извършеното прехвърляне на паричното вземане, сключвайки по този начин договор за скрит факторинг.

Изводът, че сключването на договори за скрит факторинг е допустимо от действащото българско законодателство, намира опора и в легалното определение на договора за факторинг в чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ. В легалната дефиниция уведомяването на длъжниците за прехвърлянето на паричните вземания не е посочено като задължителен елемент от съдържанието на договора. Легалното определение в тази насока е съобразено с търговската практика.
6.1.2. Тясно свързано с основното задължение на доставчика е задължението му да предаде на фактора документите, установяващи прехвърлените вземания¹²². Това свое задължение доставчикът изпълнява, като предаде на фактора фактурите или договорите с длъжниците, от които произтичат вземанията, както и документи, доказващи, че доставчикът е изпълнил своите задължения към длъжника по договора за доставка на стоки, респ. за предоставяне на услуги.
6.1.3. Доставчикът поема задължение да съдейства на фактора при проучване на платежоспособността на длъжниците по прехвърляните парични вземания само при договори за същински факторинг, които имат за обект бъдещи парични вземания. Когато обект на договора за факторинг са съществуващи парични вземания, доставчикът няма такова задължение към фактора, защото последният преди сключването на договора сам проверява платежоспособността на длъжниците.

Търговската практика познава различни възможности за формулиране на задължението на доставчика за оказване на съдействие при проучване на платежоспособността на длъжниците по прехвърляните бъдещи парични вземания.

Доставчикът може да поеме задължение да предоставя на фактора получените предложения за сключване на договори за доставка на стоки, респ. за изпълнение на услуги. Факторът проверява платежоспособността на потенциалните съконтрахенти на доставчика - негови евентуални длъжници. При положителни резултати от проучването факторът писмено уведомява доставчика, че ще купи паричните вземания, произтичащи от бъдещите договори, и ще поеме кредитния риск по отношение на тях. Едва след получаване на писменото уведомление доставчикът сключва договорите за доставка на стоки, респ. за изпълнение на услуги с лицата, одобрени от фактора. Действията по изпълнение на посоченото задължение на доставчика водят до извода, че то може да бъде част от съдържанието само на договор за факторинг, сключен като рамков договор или като договор под условие.

Доставчикът може да поеме задължение периодично през времето на действие на договора за факторинг да предоставя на фактора списък на длъжниците по сключените договори за доставка на стоки, респ. за предоставяне на услуги. След проучване на платежоспособността на длъжниците факторът писмено посочва кои от паричните вземания е одобрил и е съгласен да купи. Така уговорено, задължението на доставчика може да произтича от договор за факторинг, сключен като договор под условие.

Възмездният характер на договора за факторинг не е изтъкнат в легалното определение в чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ, но е посочен в легалните дефиниции, формулирани в данъчните закони за данъчни цели и приложими само в рамките на тези закони (§ 1, т. 24 от ЗКПО и § 1, т. 25 от ЗОДФЛ). Тъй като задължението за плащане на възнаграждение е съществен елемент от съдържанието на договора за факторинг, то трябва да бъде обхванато от легалното определение в чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ, което намира приложение в цялото българско законодателство. Ето защо de lege ferenda е уместно да се препоръча легалната дефиниция да се допълни в набелязания по-горе смисъл.

Възнаграждението, дължимо от доставчика на фактора, е възнаграждение за получени услуги.

Размерът на възнаграждението се определя в договора за факторинг. То може да се уговори като глобална сума или като процент от номиналната стойност на всяко от прехвърлените парични вземания. В търговската практика се използва най-вече вторият вариант.

Размерът на възнаграждението зависи от общия размер на прехвърляните парични вземания, от платежоспособността на длъжника по всяко вземане и от неговата търговска репутация, от времето между прехвърлянето на вземанията и техния падеж, от общия брой на длъжниците (колкото по-голям е броят на длъжниците, толкова по-малък е кредитният риск), както и от извършените от фактора услуги.

Ако страните по договора за факторинг пропуснат да уговорят размера на възнаграждението, то той ще бъде определен в съответствие с установеното в търговската практика. В основата на тази теза е принципът за възмездно-еквивалентния характер на търговските правоотношения.

Търговската практика показва, че размерът на възнаграждението за административните и счетоводните услуги, които факторът предоставя на доставчика във връзка с прехвърленото вземане, обикновено е между 0,5% и 3%, а на възнаграждението за поетия риск “делкредере” – от 3% до 4%¹²³. Финансиращата функция на факторинга се осъществява чрез плащане на цената на придобитото вземане. В търговската практика това плащане се разглежда като средство за предоставяне на краткосрочен заем от фактора на доставчика. Ето защо върху платената сума в полза на фактора се начислява лихва, която е възнаградителна по своята същност.

Общото възнаграждение на фактора, когато той предоставя на доставчика и трите вида услуги, представлява от 10% до 20% от номиналната стойност на всяко от прехвърлените парични вземания¹²⁴.

Възнаградителната лихва поставя два важни въпроса, които трябва да бъдат изяснени в настоящото изследване - първият: относно нейната допустимост от гледна точка на действащото българско законодателство и вторият: относно нейния размер.

Основание за първия въпрос дава утвърденото в българската правна литература становище, че възнаградителна лихва не се дължи, когато паричната сума, платена преди падежа, е дадена в изпълнение на съществуващо задължение, защото в този случай не се ползва чужд, а собствен капитал¹²⁵.

Сумата, която факторът плаща на доставчика преди падежа на прехвърленото вземане, е част от цената на вземането. Факторът плаща тази сума в изпълнение на свое съществуващо задължение, произтичащо от договора за факторинг, и то е задължението да плати цената на придобитото вземане. Означава ли това, че, плащайки преди падежа, факторът всъщност кредитира доставчика със собствен на последния капитал.

Отговорът на поставения въпрос е отрицателен. Аргументи следва да се търсят в общата правна характеристика на договора за факторинг като вид договор.

Договорът за факторинг е дисконтна сделка.

Дисконтните сделки принадлежат към групата на банковите кредитни сделки. Тяхната непосредствена правна цел – предоставянето на банков кредит – се осъществява чрез сключването на фидуциарна цесия. С фидуциарната цесия цедентът продава на цесионера свое неизискуемо вземане срещу цена, която представлява всъщност отпуснатият кредит, а цесионерът се задължава да предаде на цедента полученото от длъжника за погасяване на вземането, след като цедентът върне на цесионера предоставения заем¹²⁶.

При договора за факторинг сложната конструкция на фидуциарната цесия е опростена, като не се обръща никакво внимание на задължението на доставчика да върне предоставения кредит и на задължението на фактора да предаде на доставчика сумата, получена от длъжника за погасяване на цедираното вземане. Двете задължения са насрещни и ако на падежа бъдат прихванати съгласно чл. 103, ал. 1 от ЗЗД, те изцяло ще се погасят. Поради тази причина и поради изискването за бързина и опростеност на търговския оборот съдържанието на договора за факторинг е освободено от посочените по-горе задължения, което обаче не прави фигурата на фидуциарната цесия неприложима към договора. Напротив, именно чрез нея може да се обоснове положителният отговор на поставения въпрос относно допустимостта на възнаградителната лихва.

При фидуциарните сделки за третите лица фидуциарът (цесионерът при фидуциарната цесия, факторът при договора за факторинг) е притежател на прехвърленото субективно право, докато във вътрешните отношения между страните по сделката той е само управител на правото¹²⁷. С оглед на договора за факторинг това означава, че във вътрешните отношения между доставчика и фактора сумата, дадена от фактора на доставчика, не следва да се разглежда като плащане в изпълнение на негово задължение, а като негов собствен паричен ресурс, предоставен на доставчика за ползване, т. е. като заем.

Изводът е: понеже въз основа на договора за факторинг с функция финансиране факторът предоставя на доставчика за ползване собствен капитал, той има право да получи възнаграждение. Възнаграждението е под формата на възнаградителна лихва.

Задължението за плащане на възнаградителна лихва възниква от момента, в който факторът даде на доставчика част от номиналната стойност на дисконтираното парично вземане. Това е моментът, от който доставчикът има възможност да използва паричните средства на фактора.

Възнаградителната лихва се дължи до падежа на прехвърленото с договора за факторинг парично вземане или до неговото събиране, ако то се осъществи преди падежа. Доставчикът и факторът обаче, познавайки търговската практика, могат да уговорят, че лихва се дължи до настъпването на предварително установена от тях дата, която се изчислява въз основа на средната продължителност на падежа на вземанията на доставчика спрямо неговите длъжници – имат се предвид само паричните вземания, прехвърлени от доставчика на фактора.

При определяне размера на възнаградителната лихва се изхожда от правната характеристика на договора за факторинг като двустранна търговска сделка¹²⁸.

Въпросите за възнаградителната лихва при двустранните търговски сделки се регламентират в чл. 294, ал. 1 от ТЗ.

Според чл. 294, ал. 1 от ТЗ задължението за плащане на лихва възниква по силата на закона, а не от уговорка между страните по договора. Лихвата, която се плаща по право, е законна. Следователно чл. 294, ал. 1 от ТЗ урежда възнаградителната законна лихва в търговското право¹²⁹.

В търговското право размерът на законната възнаградителна лихва по чл. 294, ал. 1 от ТЗ не е определен.

Размерът на законната лихва е установен в гражданското право, което по силата на чл. 288 от ТЗ е субсидиарен източник на търговското право.

Съгласно чл. 86, ал. 2 от ЗЗД размерът на законната лихва се определя от Министерския съвет. Въз основа на тази разпоредба е прието ПМС № 72 от 08.04.1994 г.¹³⁰. Чл. единствен, ал. 1, т. 1 и т. 2 предвижда, че годишният размер на законната лихва за просрочените задължения в левове е равен на основния лихвен процент на БНБ за периода, увеличен с 10%, а за просрочените задължения в конвертируема валута – на тримесечния Либор¹³¹ за съответния вид валута, увеличен с 10%.

В българската правна литература се приема, че размерът на законната мораторна лихва е меродавен във всички случаи на законна лихва¹³². Следователно при договора за факторинг дължимата от доставчика възнаградителна законна лихва за предоставения му кредит е в размера, определен в чл. единствен, ал. 1 на ПМС № 72 от 08.04.1994 г.

Правната норма в чл. 294, ал. 1 от ТЗ е диспозитивна и не установява граници за свободата на страните да се отклонят от предписаното в нея¹³³. Ето защо доставчикът и факторът могат да уговорят, че доставчикът няма да дължи лихва или че дължимата от него възнаградителна лихва е в по-висок или в по-нисък размер от установения в ПМС № 72 от 08.04.1994 г.¹³⁴.

Чл. 294, ал. 1 от ТЗ не предвижда писмена форма като условие за действителността на уговорките относно лихвата. Следователно те могат да бъдат направени устно, като писмената форма би имала само доказателствено значение.

Начинът на плащане на възнаграждението за всички предоставени от фактора услуги се обуславя от правната характеристика на договора за факторинг като дисконтна сделка. Всъщност реално плащане не се осъществява. Възнаграждението на фактора се реализира чрез приспадане от номиналната стойност на прехвърленото парично вземане. Сумата, която факторът задържа, се нарича дисконт.
6.2. Правните задължения на фактора, обхванати от съдържанието на договора за факторинг, трябва да бъдат така формулирани, че чрез тяхното изпълнение да се осъществяват трите икономически функции на факторинга: финансиране, поемане на риска “делкредере”, предоставяне на административни и счетоводни услуги във връзка с прехвърленото вземане. Освен тези задължения част от съдържанието на договора за факторинг може да бъде и задължението за последващо непрехвърляне на паричното вземане, придобито въз основа на договора за факторинг.
6.2.1. Както бе посочено в т. 6.1.4 от настоящото изследване финансиращата функция на факторинга се реализира чрез плащане на цената на придобитото вземане преди падежа му. Бе изяснено, че във вътрешните отношения между страните по договора за факторинг плащането на цената на прехвърленото вземане всъщност представлява предоставяне на краткосрочен заем от фактора в полза на доставчика.

Следователно задължението на фактора с оглед финансиращата функция на факторинга следва да се формулира като задължение за плащане на цената на вземанията, придобити въз основа на договора за факторинг, преди настъпване на техния падеж.

Цената на прехвърлените вземания е равна на тяхната номинална стойност, намалена с дисконта. По-горе бе отбелязано, че дисконтът обхваща възнаграждението на фактора за извършените от него услуги, а също и разноските по прехвърлянето, които е уговорено да се поемат от доставчика.

Функцията финансиране е една от икономическите функции на факторинга, но не е негова задължителна функция. Ако при факторинга тя не се реализира, тогава факторът се задължава да плати на доставчика цената на прехвърленото вземане в деня на неговия падеж.

Задължението на фактора за носене на риска “делкредере”, формулирано в съответствие с утвърдената търговска практика, изглежда нелогично от гледна точка на българското обективно право. Съгласно чл. 24, ал. 2 от ЗЗД във връзка с чл. 288 от ТЗ факторът придобива вземането в момента на сключването на договора за факторинг. В този момент върху фактора в качеството му на нов кредитор преминава рискът от неплатежоспособността на длъжника. В светлината на цитираната разпоредба е немислимо факторът да обезпечава платежоспособността на чужд длъжник и да има право на възнаграждение за това.

В същото време следва да се има предвид, че анализираното правно задължение на фактора, регламентирано и в легалната дефиниция в чл. 2, ал. 2, т. 12 от ЗКИ, насочва към една от най-важните икономически функции на факторинга, заради която същинският факторинг е най-широко практикуваният вид факторинг в международните търговски отношения. Това налага да се потърси правна конструкция, при която задължението за поемане на кредитния риск, формулирано според установената търговска практика, да съответства и на действащото българско законодателство. Такава правна конструкция предлага фидуциарната цесия. Не е без значение и обстоятелството, че именно посредством тази правна фигура бе обоснована допустимостта от гледна точка на българското обективно право на правното задължение на фактора във връзка с функцията финансиране.

Елемент от същественото съдържание на фидуциарните сделки е задължението на преобретателя на имущественото право, придобито въз основа на сделката, при определени обстоятелства, уговорени между него и праводателя, обратно да прехвърли на последния същото право¹³⁵. При договора за същински факторинг като съответстващо на това задължение на фидуциарния цесионер следва да се разглежда задължението на фактора да плати на доставчика номиналната стойност на прехвърленото вземане дори и длъжникът неоснователно да откаже да плати или не плати поради неплатежоспособност. В българската правна литература е изразено мнение, че при фидуциарната цесия възстановяването на паричната равностойност на вземането представлява обратно прехвърляне на същото¹³⁶.

Особеност на фидуциарните сделки е, че във вътрешните отношения между страните по сделката за титуляр на имущественото право се счита не преобретателят, а прехвърлителят¹³⁷. Отнесено към договора за същински факторинг, това означава, че във вътрешните отношения между доставчика и фактора за притежател на прехвърленото с договора парично вземане се приема доставчикът, а не факторът. Щом като е така, задължението на фактора да поеме спрямо доставчика риска “делкредере” и съответстващото му субективно право на възнаграждение е логически обосновано и не противоречи на действащото българско законодателство.

В настоящото изследване бе изяснено, че съгласно утвърдената търговска практика факторът носи риска “делкредере” само за онези парични вземания, които той писмено е одобрил пред доставчика.

Страните по договора могат да уговорят правото на фактора да се откаже от даденото одобрение. Правната последица от отказа е непоемане на риска “делкредере”.

С оглед установените в търговската практика способи за одобряване на паричните вземания отказът от носенето на кредитния риск води или до намаляване, респ. до премахване на определената максимална сума (лимит), в рамките на която се простира отговорността на фактора към доставчика, или до промяна на статута на всяко едно от паричните вземания, одобрени по-рано – те се превръщат в неодобрени, следователно в необезпечени от фактора вземания.

В договора за факторинг е необходимо да бъдат посочени обстоятелствата, при наличието на които факторът има право да се откаже от даденото одобрение. Тези обстоятелства задължително трябва да насочват към опасност от повишаване на кредитния риск поради влошаване на финансовото състояние на длъжниците.
6.2.3. С договора за факторинг факторът може да се задължи спрямо доставчика срещу възнаграждение да извършва административни и счетоводни услуги във връзка с прехвърленото парично вземане. Това правно задължение е юридическото проявление на третата функция на факторинга.

Настоящото правно задължение, разгледано в контекста на действащото българско законодателство, предизвиква въпроси и съмнения, идентични с тези, които бяха обсъдени по повод вече анализираните правни задължения на фактора, а именно: допустимо ли е факторът да предоставя на доставчика административни и счетоводни услуги във връзка с прехърленото парично вземане, при условие че вземането принадлежи на фактора, а не на доставчика; възможно ли е факторът да има право на възнаграждение, дължимо от доставчика, за извършването на тези услуги. Отговорът на поставените въпроси е положителен, а доводите в негова подкрепа следва да се търсят в правната фигура на фидуциарната цесия. Конкретното съдържание на фидуциарната цесия с оглед на анализираното правно задължение зависи от това дали то се поражда заедно със задължението за плащане на цената на прехвърленото вземане или със задължението за поемане на риска “делкредере”.

Следва да се отбележи, че задължението за извършване на административни и счетоводни услуги във връзка с прехвърленото вземане също не е задължителен елемент от съдържанието на договора за факторинг. То също ще възникне само ако доставчикът и факторът постигнат съгласие в този смисъл.
6.2.4. Договорът за факторинг може да съдържа изрична забрана за последващо прехвърляне на паричните вземания, обект на договора. От тази забрана за фактора произтича задължението да не прехвърля на други лица паричните вземания, които е купил от доставчика.

Липсата на такава забрана означава и липса на такова задължение за фактора.

При последователното прехвърляне на паричните вземания, обект на договора за факторинг, възниква въпросът дали е необходимо длъжниците по вземанията да бъдат уведомявани за всяко едно прехвърляне. В българската правна литература е утвърдено разбирането, че в тези случаи е достатъчно на длъжниците да бъде съобщено за последното прехвърляне, т.е. за сключването на последния договор за факторинг¹³⁸.
7. В заключение, с оглед бъдещата нормотворческа дейност и нуждите на правоприлагането може да бъде дадената следната дефиниция на анализираното правно явление:

Договорът за факторинг е договор, съгласно който доставчикът се задължава да продаде на фактора свои съществуващи неизискуеми парични вземания и/или свои бъдещи парични вземания, произтичащи от договори за доставки на стоки или за извършване на услуги, а факторът срещу възнаграждение се задължава да предостави на доставчика някоя от следните услуги: отпускане на кредит; поемане на риска “делкредере”; извършване на административни и счетоводни услуги във връзка с прехвърлените вземания. Цената на придобитите вземания е равна на тяхната номинална стойност, намалена с дължимото от доставчика възнаграждение за услугите, изпълнени от фактора в негова полза. Сумата, която факторът задържа като възнаграждение, се нарича дисконт.

Задачата на предложеното определение е да се изтъкнат всички съществени характеристики на дефинираното понятие, като по този начин се определи тяхната значимост за изясняване съдържанието на разглежданата правна фигура.