(Обикновена законодателна процедура – преработка)

към предложението на Комисията

ЕВРОПЕЙСКИЯТ ПАРЛАМЕНТ И СЪВЕТЪТ НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ,

като взеха предвид Договора за функционирането на Европейския съюз, и по-специално член 53, параграф 1 от него,

като взеха предвид предложението на Европейската комисия,

след предаване на проекта за законодателен акт на националните парламенти,

като взеха предвид становището на Европейската централна банка²,

като взеха предвид становището на Европейския икономически и социален комитет¹,

в съответствие с обикновената законодателна процедура²,

като имат предвид, че:

(1) В Директива 2004/39/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 21 април 2004 г. относно пазарите на финансови инструменти³ неколкократно бяха внасяни съществени изменения. Поради по-нататъшни изменения и с оглед постигане на яснота посочената директива следва да бъде преработена.

(2) Директива 93/22/ЕИО на Съвета от 10 май 1993 г. относно инвестиционните услуги в областта на ценните книжа⁴ имаше за цел да създаде условия, при които лицензирани инвестиционни посредници и банки биха могли да предоставят специализирани услуги или да установяват клонове в други държави членки, въз основа на лиценз и под надзора на своята страна по произход. За постигането на това директивата целеше да хармонизира първоначалното предоставяне на лиценз и изискванията за опериране на инвестиционните посредници, включително и правилата за осъществяването на стопанска дейност. Също така, тя предвиждаше хармонизацията на някои условия за функционирането на регулираните пазари.

(3) През последните години нарасна активността на инвеститорите на финансовите пазари, на които се предлага все по-усложнен и по-широк спектър от услуги и инструменти. С оглед на това развитие, правната рамка на Европейския съюз следва да обхваща пълния обхват от инвестиционно ориентирани дейности. За тази цел следва да се осигури необходимата степен на хармонизация за гарантиране висока степен на защита на инвеститорите, както и за да могат инвестиционните посредници да предоставят услуги в целия Европейски съюз, в рамките на вътрешния пазар, под надзора на страната по произход. Следователно Директива 93/22/ЕИО беше заменена от Директива 2004/39/ЕО.

(4) Финансовата криза разкри слабости във функционирането и прозрачността на финансовите пазари. Развитието на финансовите пазари показа необходимостта от подсилване на рамката за регулиране на пазарите на финансови инструменти, включително когато търговията на такива пазари се извършва извънборсово, с цел увеличаване на прозрачността, по-добра защита на инвеститорите, укрепване на доверието, справяне с нерегламентираните области и осигуряване на подходящите правомощия, необходими на надзорните органи за изпълнение на техните задачи.

(5) На международно равнище регулаторните органи споделят мнението, че слабостите на корпоративното управление в редица финансови институции, включително липсата на ефективни проверки и контрол, са допринесли за финансовата криза. Прекомерното и неразумно поемане на риск може да доведе до фалит на отделни финансови институции и до системни проблеми в държавите членки и по целия свят. Неправилните действия на предприятията, предоставящи услуги на клиенти, могат да причинят щети и загуба на доверие сред инвеститорите. За да се избегне потенциалното отрицателно въздействие на слабостите в правилата за корпоративно управление, разпоредбите на настоящата директива следва да бъде допълнени от по-подробни принципи и минимални стандарти. Тези принципи и минимални стандарти следва да се прилагат съобразно естеството, обхвата и сложността на дейността на инвестиционния посредник. Независимо от задължението на акционерите да гарантират, че съветите извършват подобаващо своите отговорности, съответните мерки следва да включват ограничаване броя на изпълнителните функции на директорите на финансовите институции. Тези мерки следва да се прилагат така, че да се отчитат нуждите от ефективно управление на тези институции, като по целесъобразност директорите на тези предприятия могат да продължат по-специално да действат като директори на нестопански организации в съответствие с принципа за корпоративна социална отговорност.

(6) Групата на високо равнище по въпросите на финансовия надзор в Европейския съюз призова Европейския съюз да подобри хармонизацията на финансовата регулация. При обсъждането на бъдещата европейска архитектура за надзор, проведено на заседанията на Европейския съвет на 18 и 19 юни 2009 г., също беше подчертана необходимостта от установяване на единен европейски правилник на ЕС, приложим за всички финансови институции в единния пазар.

(7) С оглед на горепосоченото Директива 2004/39/EО бива отчасти преработена в настоящата нова директива и отчасти заменена от Регламент (ЕС) №…/… [РПФИ]. Заедно тези два правни инструмента следва да оформят законодателната рамка, уреждаща изискванията към инвестиционните посредници, регулираните пазари, доставчиците на услуги за отчитане на данни и предприятията от трети държави, осъществяващи инвестиционни услуги и дейности в Европейския съюз. Следователно настоящата директива следва да се разглежда съвместно с посочения регламент. Настоящата директива следва да съдържа разпоредби, регулиращи лицензирането на дейността, придобиването на квалифицирано участие, упражняването на свободата на установяване и на предоставяне на услуги, условията за извършване на дейност от инвестиционните посредници за гарантиране на защитата на инвеститорите, както и правомощията на надзорните органи на приемащата държава членка и на държавата членка по произход. Тъй като основната цел и предмет на настоящото предложение е да се съгласуват националните разпоредби относно споменатите области, предложението следва да се основава на член 53, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС). Директива е подходящата правна форма, за да може разпоредбите, които ще бъдат прилагани в обхванатите от настоящата директива области, да бъдат адаптирани към съществуващите особености на конкретния пазар и правната система във всяка държава членка.

(8) В списъка на финансовите инструменти е уместно да се включат ▌ стокови и други деривати, които са създадени и се търгуват така, че да са сравними с традиционните финансови инструменти според регулаторните им аспекти. Застрахователните договори за дейности от класовете, посочени в приложение I към Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно започването и упражняването на застрахователна и презастрахователна дейност (Платежоспособност II)¹, ако са сключени със застрахователно предприятие, презастрахователно предприятие или презастрахователно предприятие от трета държава, не са деривати или деривативни договори за целите на настоящата директива.

(9) Появилите се на вторичните спот пазари на квоти за емисии редица измамни практики, които биха могли да застрашат доверието в схемите за търговия с емисии, установени с Директива 2003/87/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 октомври 2003 г. за установяване на схема за търговия с квоти за емисии на парникови газове в рамките на Общността², доведоха до вземане на мерки за укрепване на системата за регистриране и условията за откриване на сметка за търговия с квоти за емисии. За подобряване на целостта и гарантиране на ефективното функциониране на тези пазари, включително цялостния надзор на търговската дейност, е целесъобразно мерките, взети съгласно Директива 2003/87/ЕО, да бъдат допълнени, като квотите за емисии бъдат изцяло включени в приложното поле на настоящата директива и на Регламент (ЕС) №.../... [Регламент за пазарните злоупотреби] ▌. От друга страна е уместно да се разясни, че валутните спот сделки са извън обхвата на директивата, въпреки че валутните деривати се включват.

(10) Целта на настоящата директива е да обхване предприятията, чието постоянно занятие или стопанска дейност се състои в професионалното предоставяне на инвестиционни услуги и/или извършване на инвестиционни дейности. Поради това в нейния обхват не следва да се включват лица с друга професионална дейност.

(11) Необходимо е да бъде създаден цялостен регулаторен режим за извършването на сделки с финансови инструменти, независимо от методите на търговия, които се използват за сключването на тези сделки, така че да се осигури високо качество на извършването на инвеститорските сделки и да се поддържа почтеността и общата ефективност на финансовата система. Би следвало да се предвиди кохерентна и чувствителна по отношение на риска рамка за регулирането на основните типове системи „ нареждане -изпълнение“, които понастоящем действат на европейския финансов пазар. Необходимо е да се отчете появяването на ново поколение организирани системи за търговия, паралелно с регулираните пазари, на които би следвало да бъдат вменени задължения, които да гарантират ефективното и надлежното функциониране на финансовите пазари и такива организирани системи за търговия да не се възползват от пропуските в нормативната уредба.

(12) Всички места за търговия, а именно регулирани пазари, многостранни системи за търговия (МСТ) и организирани системи за търговия (ОСТ), следва да определят прозрачни правила, регулиращи достъпа до системата. Но докато за регулираните пазари и МСТ следва да продължат да се прилагат ▌сходни изисквания относно приемането на членове или участници, ОСТ следва да могат да определят и ограничават достъпа въз основа на inter alia ролята и задълженията си спрямо своите клиенти. Местата за търговия, следва да могат да позволят на потребителите да определят вида поток, с който си взаимодействат техните нареждания преди да влязат в системата, стига това да се извършва по открит и прозрачен начин и да не е свързано с дискриминация от страна на оператора на платформата.

(13) ▌Систематичните участници следва да бъдат определени като инвестиционни посредници, които търгуват за собствена сметка по организиран, редовен и систематичен начин, като изпълняват нареждания на клиенти извън регулираните пазари, МСТ или ОСТ в двустранна система. За да се осигури обективното и ефективно прилагане на това определение към инвестиционните посредници, всички двустранни сделки в резултат на изпълнението на нареждане с клиентите следва да бъдат съотносими и качествените критерии за определяне дали даден инвестиционен посредник е системен участник, предвидени в член 21 от Регламент (ЕО) № 1287/2006 на Комисията от 10 август 2006 година за прилагане на Директива 2004/39/ЕО на Европейския парламент и на Съвета по отношение на задълженията за водене на регистри за инвестиционните посредници, отчитането на сделките, прозрачността на пазара, допускането на финансови инструменти за търгуване, както и за определените понятия за целите на посочената директива¹. И докато местата за търговия представляват механизми, където взаимодействат многобройните интереси на трети лица за покупка и продажба, на системните участници не следва да е позволено да обединяват интересите на трети лица за покупка и продажба по същия във функционално отношение начин, както местата за търговия.

(14) Лицата, които администрират собствените си активи, и предприятията, които не предоставят инвестиционни услуги и/или не осъществяват инвестиционни дейности с изключение на търгуване за собствена сметка не следва да попадат в обхвата на настоящата директива, освен ако не са маркет мейкъри, членове или участници на регулиран пазар или МСТ, или ако изпълняват нареждания на клиенти чрез търговия. Чрез освобождаване, лицата, които търгуват с финансови инструменти за собствена сметка като членове или участници на регулиран пазар или МСТ, включително маркет мейкъри по отношение на стокови деривативи, квоти за емисии или техни деривативи, като допълнителна дейност към тяхната основна стопанска дейност, която на групова основа не се състои в предоставянето на инвестиционни услуги по смисъла на настоящата директива или на банкови услуги по смисъла на Директива 2006/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2006 г. относно предприемането и осъществяването на дейност от кредитните институции², не следва да попадат в обхвата на настоящата директива. Техническите критерии за определяне на допълнителните дейности към такава основна стопанска дейност следва да бъдат уточнени чрез регулаторни технически стандарти, като се вземат предвид критериите, определени в настоящата директива, които следва да включват мащаба на дейността и степента, до която тя намалява рисковете, произтичащи от основната стопанска дейност. Търгуването за собствена сметка чрез изпълнява на нареждания на клиенти следва да включва изпълнение на съпоставени нареждания на различни клиенти от свое име и за собствена сметка, което следва да бъде считано като действие на възложител и е предмет на разпоредбите на настоящата директива, която обхваща изпълнение на нареждания от името на клиенти и търгуване за собствена сметка. Изпълнението на нареждания във финансови инструменти, което представлява допълнителна дейност между две лица, чиято основна стопанска дейност на групова основа не се състои в предоставянето на инвестиционни услуги по смисъла на настоящата директива или на банкови услуги по смисъла на Директива 2006/48/ЕО, не следва да се счита за търгуване за собствена сметка чрез изпълнява на нареждания на клиенти.

(15) Под „лица“ в текста следва да се разбират физически и юридически лица.

(16) Застрахователните предприятия, дейността на които е предмет на съответния мониторинг от компетентните надзорни органи, и които са предмет на Директива 2009/138/ЕО се изключват, освен при някои разпоредби относно застрахователните продукти, използвани като инвестиционни средства. Инвестиционните инструменти често се продават на клиентите под формата на застрахователни договори като алтернатива или заместител на финансовите инструменти, уредени в настоящата директива. За да се осигури последователна защита за непрофесионалните клиенти е важно инвестициите по застрахователни договори да се подчиняват на същите стандарти за осъществяване на стопанска дейност — по-специално на тези, свързани с управлението на конфликтите на интереси, ограниченията по отношение на стимулите и правилата за гарантиране на подходящия характер на предоставените консултации и на уместността на продажбите без консултации. Следователно изискванията във връзка със защитата на инвеститорите и конфликтите на интереси в настоящата директива следва да се прилагат в еднаква степен към инвестициите, извършвани съгласно договори за застраховане, като следва да се гарантирана най-високо равнище на координация между настоящата директива и другото свързано законодателство, в т.ч. Директива 2002/92/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 9 декември 2002 г. относно застрахователното посредничество¹.

(17) Лицата, които не предоставят услуги на трети лица, но чиято стопанска дейност се състои единствено в предоставянето на инвестиционни услуги на техните предприятия майки, дъщерни предприятия или други дъщерни предприятия на техните предприятия майки, не би следвало да попадат в обхвата на настоящата директива.

(18) Лицата, които предоставят инвестиционни услуги само като допълнителна дейност при осъществяването на професионалната си дейност, следва също да бъдат изключени от приложното поле на настоящата директива, при условие че тази дейност е регулирана и съответните правила не забраняват предоставянето на инвестиционни услуги на допълнително основание.

(19) Лицата, които предоставят инвестиционни услуги, състоящи се изключително в администрирането на системи с участието на заети лица, и които поради това не предоставят инвестиционни услуги на трети лица, не би следвало да попадат в обхвата на настоящата директива.

(20) Необходимо е от приложното поле на настоящата директива да бъдат изключени централните банки и други институции, които осъществяват подобни функции, както и публични институции, които отговарят или участват при управлението на държавния дълг, чиято концепция включва неговото инвестиране, с изключение на институции, които са частично или изцяло държавни и чиято функция е търговска или такава, свързана с придобиването на участия.

(21) С цел по-голяма яснота на режима на освобождавания за Европейската система на централните банки (ЕСЦБ), другите национални органи, изпълняващи подобни функции, както и за органите, участващи в управлението на държавен дълг, е целесъобразно тези освобождавания да се ограничат до органите и институциите, които изпълняват своите функции в съответствие със законодателството на една държава членка или в съответствие с правото на Европейския съюз, както и за международните органи, в които членуват една или няколко държави членки.

(22) Необходимо е от приложното поле на настоящата директива да бъдат изключени предприятията за колективно инвестиране и пенсионните фондове, независимо от това дали са координирани на ниво на Европейския съюз, както и депозитарите или ръководителите на такива предприятия, тъй като те са предмет на специфични правила, определени за техните дейности.

(22a) За доброто функциониране на вътрешния пазар на електроенергия и природен газ и за изпълнението на задачите на операторите на преносни системи (ОПС) съгласно Директива 2009/72/ЕО¹, Директива 2009/73/ЕО², Регламент (ЕО) № 714/2009³, Регламент (ЕО) № 715/2009⁴ или на мрежови насоки или правила, приети по силата на тези регламенти, е необходимо ОПС да бъдат освободени при предоставянето на права за пренос под формата или на физически права за пренос, или на финансови права за пренос и при предоставянето на платформа за вторична търговия.

(23) За да ползва от освобождаванията, предвидени в настоящата директива, заинтересованото лице следва трайно да изпълнява условията, които са определени за такива освобождавания. По-специално, ако лице предоставя инвестиционни услуги или извършва инвестиционни дейности и спрямо него се прилага изключение от настоящата директива поради това, че такива услуги или дейности са допълнителни спрямо основната му стопанска дейност, когато стопанската дейност се разглежда на групова основа, то спрямо лицето не следва да продължава да се прилага освобождаването, свързано с допълнителните услуги, когато предоставянето на тези услуги или извършването на тези дейности престане да бъде допълнително спрямо основната му стопанска дейност.

(24) Лицата, които предоставят инвестиционни услуги и/или извършват инвестиционни дейности, които попадат в приложното поле на настоящата директива, следва да бъдат предмет на разрешение от техните държави членки по произход, с оглед защитата на инвеститорите и стабилността на финансовата система.

(25) Кредитните институции, които имат разрешение съгласно Директива 2006/48/EО, не следва да се нуждаят от друго разрешение съгласно настоящата директива за предоставянето на инвестиционни услуги или извършването на инвестиционни дейности. Когато кредитна институция реши да предоставя инвестиционни услуги или да извършва инвестиционни дейности, компетентните органи следва да проверяват преди издаването на разрешението дали тя отговаря на съответните разпоредби на настоящата директива.

(26) Структурираните депозити, обособили се като вид инвестиционен продукт, не попадат в обхвата на законодателните актове за защита на инвеститорите на равнище на Европейския съюз, докато останалите структурирани инвестиции са обхванати от такива законодателни актове. Следователно е необходимо да се укрепи доверието на инвеститорите, като се унифицира регулаторното третиране на различните предлагани пакети от инвестиционни продукти на дребно, за да се гарантира адекватно ниво на защита на инвеститорите в целия Европейски съюз. Поради това е целесъобразно в обхвата на настоящата директива да се включат структурираните депозити. В тази връзка е необходимо да се поясни, че тъй като структурираните депозити са вид инвестиционен продукт, те не включват прости депозити, които са обвързани единствено с лихвени проценти, например Euribor или Libor, независимо от това дали лихвените проценти са предварително определени, фиксирани или променливи. Следователно такива прости депозити са извън обхвата на настоящата директива.

(27) За да се подобри защитата на инвеститорите в Европейския съюз, е уместно да се ограничат условията, при които държавите членки могат да изключат от приложното поле на настоящата директива лицата, които предоставят инвестиционни услуги на клиенти, които от своя страна не са защитени по силата на директивата. Целесъобразно е да се изиска от държавите членки да прилагат конкретно изисквания, които са поне аналогични на установените в настоящата директива, най-вече при оценка на репутацията, опита и пригодността на всички акционери на етап лицензиране, така и при прегледа на условията по първоначално издаване на лиценз, текущия надзор, както и изпълнение на свързаните с дейността задължения.

(28) В случаите, когато инвестиционен посредник предоставя нередовно една или повече инвестиционни услуги, които не са обхванати от неговия лиценз, или извършва нередовно една или повече инвестиционни дейности, които не са обхванати от лиценз му съгласно настоящата директива той не следва да се нуждае от допълнително лицензиране.

(29) За целите на настоящата директива дейността по приемането и предаването на поръчките следва да включва и събирането на двама или повече инвеститори, чрез което се осъществява сделка между тези инвеститори.

(30) Инвестиционните посредници и кредитните институции, които предлагат емитирани от тях финансови инструменти, не следва да бъдат обект на разпоредбите на настоящата директива, когато предоставят инвестиционни консултации на клиентите си. За да се премахне несигурността и подобри защитата на инвеститорите, е целесъобразно да се предвиди настоящата директива да се прилага в случаите, при които първичният пазар, инвестиционните посредници и кредитните институции предлагат финансови инструменти, емитирани от тях, без предоставяне на консултации. За тази цел следва да бъде разширено определението на услуга за изпълнение на нареждания от името на клиенти.

(31) Принципите на взаимно признаване и надзора на държавите членки по произход изискват от компетентните органи на държавите членки да не предоставят или да отменят разрешението, когато фактори като съдържанието на програмите за операциите, географското разпространение или действително извършените дейности ясно показват, че инвестиционният посредник е избрал правната система на държава членка, на територията на която възнамерява да извършва или вече извършва по-голямата част от дейността си, с цел избягване на по-строгите стандарти, които са в сила в друга държава членка. На инвестиционен посредник, който е юридическо лице, следва да се издаде нов лиценз в държавата членка, в която е неговото седалище според устройствения му акт. На инвестиционен посредник, който не е юридическо лице, следва да бъде издаден лиценз в държавата членка, в която се намира неговото главно управление. В допълнение, държавите членки следва да изискват главното управление на инвестиционния посредник да се намира в неговата държава членка по произход и действително да функционира там.

(32) С Директива 2007/44/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 5 септември 2007 г. по отношение на процедурните правила и критериите за оценяване за предварителната оценка на придобиванията и увеличението на участия във финансовия сектор¹ бяха предвидени подробни критерии за предварителната оценка на планираните придобивания в инвестиционен посредник и процедурата за тяхното прилагане. С цел осигуряване на правна сигурност, яснота и предсказуемост по отношение на процеса на оценяване, както и на резултатите от него е целесъобразно да се потвърдят критериите и процесът на пруденциална оценка, предвидени в Директива 2007/44/ЕО. Конкретно компетентните органи следва да оценяват пригодността на кандидат-приобретателя и финансовата стабилност на планираното придобиване спрямо следните критерии: репутацията на кандидат-приобретателя ; репутацията и опита на всяко лице, което ще ръководи дейността на инвестиционния посредник; финансовата стабилност на кандидат-приобретателя; дали инвестиционният посредник ще продължава да спазва пруденциалните изисквания по настоящата директива и по останалите директиви, и в частност Директива 2002/87/EО² и Директива 2006/49/EО³; дали придобиването ще засили конфликтите на интереси; дали съществуват обективни основания за подозрение, че се извършва, било е извършено или е имало опит за извършване на пране на пари или финансиране на тероризма по смисъла на член 1 от Директива 2005/60/ЕО¹ или че осъществяването на планираното придобиване би увеличило риска от това.

(33) Инвестиционен посредник, който има лиценз в държавата членка по произход, следва да има право да предоставя инвестиционни услуги или да извършва инвестиционни дейности в рамките на Европейския съюз, без да има нужда от отделен лиценз от компетентния орган на държавата членка, в която той желае да предоставя тези услуги или да извършва тези дейности.

(34) Тъй като някои инвестиционни посредници са освободени от определени задължения, наложени от Директива 2006/49/EО, те следва да бъдат задължени да имат или минимална сума капитал или професионална застраховка срещу загуби или комбинация от двете. Преизчисляването на сумите на тази застраховка следва да вземе предвид преизчисленията, направени в рамките на Директива 2002/92/ЕО. Това конкретно третиране за целите на капиталовата адекватност не би следвало да засяга каквито и да е решения относно подходящото третиране на тези посредници съгласно бъдещи изменения на правото на Европейския съюз относно капиталовата адекватност.

(35) Тъй като обхватът на разумното регулиране за ограничаване на риска следва да бъде ограничен до онези субекти, които по силата на това, че водят търговска книга по професия, представляват източник на риск от контрагента за другите участници на пазара, от приложното поле на настоящата директива следва да бъдат изключени субектите, които търгуват за собствена сметка с финансови инструменти, включително стоковите деривати, включени в приложното поле на настоящата директива, както и тези, които допълнително предоставят на клиентите си от основната стопанска дейност инвестиционни услуги със стокови деривати, когато се разглеждат на групова основа, при условие, че тази основна стопанска дейност не се състои в предоставянето на инвестиционни услуги по смисъла на настоящата директива.

(36) С оглед защитата на собствеността на инвеститорите и другите подобни права по отношение на ценни книжа, както и техните права по отношение на средства, поверени на предприятие, тези права следва по-специално да бъдат разграничавани от правата на предприятието. Този принцип обаче не следва да възпрепятства предприятието да осъществява стопанска дейност от негово собствено име, но за сметка на инвеститорите, когато това се изисква от самия характер на сделката и инвеститорите са съгласни, например заемане на акции.

(37) Изискванията относно защитата на клиентските активи са основен инструмент за защита на клиентите при извършването на услуги и дейности. Тези изисквания може да не бъдат прилагани, когато цялата собственост върху средствата и финансовите инструменти е прехвърлена на инвестиционен посредник за обезпечаване на настоящи или бъдещи задължения, независимо дали те са действителни, условни или вероятни. Тази по-общо формулирана възможност може да създаде несигурност и да застраши ефективността на изискванията относно опазването на активите на клиента. Ето защо е целесъобразно поне по отношение на активите на непрофесионалните клиенти да бъде ограничена възможността инвестиционните посредници да сключват споразумения за финансово обезпечение с прехвърляне на правата, определени в Директива 2002/47/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 юни 2002 г. относно финансовите обезпечения¹, с цел обезпечаване или покриване на своите задължения.

(38) Необходимо е да се засили ролята на управителните органи на инвестиционните посредници, за да се гарантира тяхното стабилно и разумно управление, насърчаване на целостта на пазара и защита на интереса на инвеститорите. В интерес на последователния подход към корпоративното управление е желателно да се приведат в съответствие доколкото е възможно изискванията за инвестиционните посредници с изискванията, включени в Директива.../.../ЕС [ДКИ IV] и да се гарантира, че тези изисквания са съразмерни на естеството, мащаба и сложността на тяхната стопанска дейност. За да се предотвратят конфликти на интереси член с изпълнителни функции на управителния орган на инвестиционния посредник не следва да бъде също така член с изпълнителни функции на управителния орган на място за търговия, но би могъл да бъде член с неизпълнителни функции на такъв управителен орган, например, за да се гарантира участие на потребителите при вземането на решения. Във всеки един момент управителният орган на инвестиционния посредник следва да отделя достатъчно време и да притежава необходимите знания, умения и опит, които му позволяват да разбира дейността на инвестиционния посредник и свързаните с нея основни рискове. За да се избегне груповото мислене и да се улесни конструктивната критика, в управителните органи на инвестиционния посредник следва да има такова разнообразие по отношение на възраст, пол, географски произход, образование и професионален опит, осигуряващо представянето на разнообразни мнения и опит. Равнопоставеността между половете е особена важно за осигуряването на адекватно отразяване на демографската реалност. В случаите на представителство на служителите и работниците в управителния орган, това представителство следва да се разглежда като добър начин за насърчаване на многообразието чрез прибавяне на ключова гледна точка и реално познаване на вътрешното функциониране на институцията. Освен това са нужни механизми за гарантиране на подвеждането под отговорност на членовете на управителните органи при тежки случаи на лошо управление.

(39) За да бъде упражняван ефективен надзор и контрол върху дейностите на инвестиционните посредници, управителният орган следва да бъде отговорен и подотчетен за общата стратегия на инвестиционния посредник, като се взема предвид дейността и рисковият профил на инвестиционния посредник. В рамките на отделните стопански цикли на инвестиционния посредник управителният орган следва да поеме ясни отговорности при установяването и определянето на стратегическите цели на предприятието, при одобрението на неговата вътрешна организация, включително критериите за подбор и обучение на персонала, при определянето на цялостната политика за осъществяване на услуги и дейности, включително възнаграждение на лицата, които отговарят за продажбите, и одобряване на нови продукти преди предлагането им на клиентите. Чрез периодичен мониторинг и оценка на стратегическите цели на инвестиционните посредници, на вътрешната им организация и на техните политики за осъществяване на услуги и дейности следва да се гарантира постоянната им способност за осъществяване на стабилно и разумно управление в подкрепа на целостта на пазара и защитата на инвеститорите.

(40) Разширяващият се обсег на дейности, които много инвестиционни посредници предприемат, едновременно с това повиши потенциала за конфликти на интереси между тези различни дейности с интересите на техните клиенти. Поради това е необходимо да се предвидят правила, които да гарантират, че тези конфликти няма да засягат по неблагоприятен начин интересите на техните клиенти.

▌

(43) Държавите членки следва да осигурят зачитане на правото на защита на личните данни в съответствие с Директива 95/46/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 24 октомври 1995 г. за защита на физическите лица при обработването на лични данни и за свободното движение на тези данни¹ и с Директива 2002/58/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 юли 2002 г. относно обработката на лични данни и защита на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации², които уреждат обработката на лични данни съгласно настоящата директива. Защитата следва в частност да обхваща и записването на телефонни разговори или електронни съобщения. Обработката на лични данни от Европейския надзорен орган (Европейски орган за ценни книжа и пазари– ЕОЦКП), създаден с Регламент (EС) № 1095/2010 на Европейския парламент и на Съвета³ в изпълнение на настоящата директива, се извършва в съответствие с разпоредбите на Регламент (ЕС) № 45/2001 на Европейския парламент и на Съвета от 18 декември 2000 година относно защитата на лицата по отношение на обработката на лични данни от институции и органи на Общността и за свободното движение на такива данни⁴.

(44) Технологиите в областта на търговията претърпяха съществено развитие през последното десетилетие и понастоящем са широко използвани от участниците на пазара. Към днешна дата участниците на пазара ползват алгоритмична търговия, при която компютърен алгоритъм определя автоматично елементите на нареждането при ограничена или нулева човешка намеса. Високочестотната търговия представлява отделна подгрупа на алгоритмичната търговия, при която системата за търговия извършва високоскоростен анализ на пазарните данни или сигнали, обикновено в рамките на хилядни или милионни части от секундата, в резултат на който голям брой нареждания биват изпратени или актуализирани за много кратък период от време. Високочестотната търговия се използва предимно от търговците, търгуващи със собствения си капитал, която сама по себе си не представлява стратегия, а може често да включва високотехнологично приложение в подкрепа на традиционните стратегии за търговия, като например поддържане на пазара или арбитраж.

(45) В съответствие със заключенията на Съвета относно укрепването на финансовия надзор в Европейския съюз от юни 2009 г. и с цел да се допринесе за утвърждаването на единен набор от правила за финансовите пазари в Европейския съюз и за постигане на по-справедливи условия на равнопоставеност за държавите членки и участниците на пазара, по-широка защитата на инвеститорите и по-ефективен надзор и изпълнение, Европейският съюз се ангажира да сведе до минимум, когато е целесъобразно, правото на държавите членки да прилагат по своя преценка правото в областта на финансовите услуги в рамките на Европейския съюз. В допълнение към въведения с настоящата директива общ режим за записването на телефонни разговори или електронни съобщения, отнасящи се до нареждания на клиенти, е целесъобразно да бъде ограничено правото на компетентните органи в определени случаи да делегират надзорни функции, както и правото на преценка по отношение на изискванията, приложими спрямо обвързаните агенти и отчетите на клоновете. Въпреки това, пир все че компетентните органи имат правомощия съгласно настоящата директива да гарантират защитата на инвеститорите, нищо в настоящата директива не възпрепятства държавите членки да номинират органи в допълнение към компетентните органи, за да се гарантира допълнителен надзор на пазарите за засилване на защитата на непрофесионалните инвеститори.

(47) Най-доброто средство за ограничаване на тези потенциални рискове представлява комбинация от специфични мерки за контрол на риска, насочени към предприятията, които извършват алгоритмична или високочестотна търговия, и други мерки, насочени към операторите на всички места за търговия, до които тези предприятия имат достъп. Те следва да се отразяват и да се основават на техническите насоки, публикувани от ЕОЦКП през м. февруари 2012 г. относно системите и контрола за автоматизирана търговия за търговски платформи, инвестиционни посредници и компетентни органи (ESMA/2012/122) с цел засилване на устойчивостта на пазарите в контекста на технологичното развитие. Желателно е да се гарантира, че всички предприятия, извършващи високочестотна търговия, биват лицензирани, когато са преки членове на място за търговия. С това следва да се подсигури, че те са обект на организационните изисквания по настоящата директива и подлежат на надлежен надзор. В тази връзка ЕОЦКП следва да играе важна роля на координатор при определяне на правилния размер на подходящото минимално пазарно отклонение с цел гарантиране на установен пазарен ред на равнище на Съюза. В допълнение на това всички нареждания следва да бъдат подложени на съответните проверки на риска при източника. Следователно е също така целесъобразно да се преустанови практиката за спонсориран или „открит” достъп, за да се избегне рискът предприятия с недостатъчен контрол по места да нарушават пазарните условия и за да се гарантира, че участниците на пазара могат да бъдат идентифицирани и да им бъде търсена отговорност за всяко нарушение на условията, което са извършили. Необходимо е също така да могат да се идентифицират ясно потоците от нареждания, произтичащи от високочестотната търговия. ЕОЦКП следва също да продължи да наблюдава развитието в областта на технологиите и в използваните методи за достъп до местата за търговия и следва да продължи да изготвя насоки, за да гарантира, че изискванията на настоящата директива могат да продължат да бъдат ефективно прилагани в контекста на новите практики.

(48) Както предприятията, така и местата за търговия следва да разполагат с устойчиви мерки, с които да се гарантира, че високочестотната и автоматизираната търговия няма да доведат до нарушение на установения пазарен ред или поведение и не могат да се използват с цел злоупотреби. Местата за търговия следва още да гарантират, че техните системи за търговия са устойчиви и целесъобразно изпитани, за да се справят с нарасналия брой нареждания или пазарни сътресения, както и че разполагат с механизми за временно преустановяване на търговията на всички места за търговия при внезапни и неочаквани промени на цените.

(48a) Необходимо е също така да се гарантира, че структурите за определяне на такси на местата за търговия са прозрачни, недискриминационни и справедливи и че не са организирани по начин, който да насърчава нарушаването на установените пазарни условия. Поради това е целесъобразно да се гарантира, че структурите за определяне на такси на местата за търговия насърчават по-малко съотношение на системните съобщения спрямо извършените сделки чрез прилагането на по-високи такси за практики като отмяна на големи обеми или дялове на поръчки, които биха могли да доведат до такова нарушаване на пазарните условия и които изискват от местата за търговия да увеличат инфраструктурния капацитет без това непременно да облагодетелства другите участници на пазара.

(49) В допълнение към мерките, свързани с алгоритмичната и високочестотната търговия, е целесъобразно да се забранят спонсорирания и „открития” достъп и да се включат механизми за контрол на инвестиционните посредници, осигуряващи на клиентите пряк достъп до пазарите ▌. Освен това е уместно предприятията, осигуряващи пряк достъп до пазара, да гарантират, че ползвателите на тази услуга притежават необходимата квалификация и ползването на тази услуга подлежи на съответните мерки за контрол. Целесъобразно е конкретните организационни изисквания по отношение на тези нови форми на търговия да бъдат по-подробно постановени в делегирани актове. В допълнение към правомощията на ЕОЦКП да изготвя осъвременени насоки относно различни форми на достъп до пазара и свързаните с това проверки, това следва да гарантира, че при необходимост изискванията могат да бъдат изменени, което ще позволи да бъдат отчетени бъдещите нововъведения и промени в тази област.

(50) Понастоящем в Съюза функционират множество места за търговия, на голяма част от които се търгуват идентични инструменти. За да бъдат преодолени потенциалните рискове за интересите на инвеститорите, е необходимо да се формализират и допълнително координират последствията, които евентуалното спиране или отстраняване от търговия на даден финансов инструмент в рамките на определено място за търговия ще окаже върху търговията с този инструмент на другите места за търговия. С оглед на правната сигурност и адекватното разрешаване на конфликти на интереси, когато се взема решение за спиране или отстраняване от търговия на финансови инструменти, следва да се гарантира, че ако регулиран пазар или МСТ спре търговията поради неоповестяване на информация относно емитента или финансовия инструмент, другите регулирани пазари или МСТ ще приложат това решение. Освен това е необходимо допълнително да се формализира и подобри обменът на информация и сътрудничеството между местата за търговия при извънредни обстоятелства, когато конкретен инструмент се търгува на различни места за търговия. В това трябва да се включват разпоредби за предотвратяване на това места за търговия, използващи информация, предоставена в контекста на спирането или отстраняването на инструмент от търговия, да търгуват с търговска цел.

(51) На нарасналия брой инвеститори, които участват на финансовите пазари, се предлага по-сложен и широк набор от услуги и инструменти, което налага осигуряването на необходимата степен на хармонизация, гарантираща на инвеститорите високо ниво на защита в целия Европейски съюз. При приемането на Директива 2004/39/ЕО нарастващата зависимост на инвеститорите от лични препоръки наложи включването на инвестиционните консултации като инвестиционна услуга, подлежаща на лицензиране и специфични изисквания при предоставяне. Тъй като личните препоръки продължават да бъдат важен фактор за клиентите, а финансовите инструменти и услуги стават все по-сложни, подобряването на защитата на инвеститорите налага по-стриктното съблюдаване на свързаните с дейността задължения.

(52) За да могат инвеститорите да получат цялата им необходима информация е целесъобразно от инвестиционните посредници, които предоставят инвестиционни консултации, да бъде изискано да внесат яснота относно основните принципи на консултиране, по-специално гамата от продукти, които те включват в личните препоръки към клиентите, стойността на съветите или, когато цената на таксите и стимулите не може да бъде установена преди предоставянето на консултацията, начинът, по който ще бъде изчислена цената, дали инвестиционната консултация се предоставя съвместно с приемането или получаването на стимули от трети страни и дали клиентите получават от инвестиционните посредници периодична оценка доколко препоръчаните им финансови инструменти са подходящи за тях. Уместно е инвестиционните посредници да бъдат задължени да мотивират пред своите клиенти причините за предоставените им консултации. Насоките на ЕОЦКП биха могли да са полезни за гарантирането на ефективно и последователно прилагане на тези разпоредби. За да бъде допълнена регулаторната рамка относно предоставянето на инвестиционни консултации, като същевременно бъде запазено правото на избор на инвестиционните посредници и клиентите, е целесъобразно да се установят изисквания за консултирането, в случаите когато предприятията информират клиентите си, че консултацията се предоставя съвместно с приемането или получаването на стимули от трети страни. При управление на дискреционен портфейл инвестиционният посредник следва, преди сключването на споразумението, да уведоми клиента относно очаквания размер на стимулите, като всички платени или получени стимули следва да се посочват в периодични отчети. Предвид нуждата да се гарантира, че такива стимули от трети страни не възпират инвестиционните посредници да действат в интерес на клиентите, трябва да се предвиди също така при определени обстоятелства да е възможно да се забрани получаването на такива стимули или да се изисква тяхното прехвърляне на клиента.

(53) На инвестиционните посредници е позволено да предоставят инвестиционни услуги, които се състоят само в изпълнение и/или приемане и предаване на нареждания на клиенти, без да е необходимо да набират информация относно знанията и опита на клиента, за да бъде оценено доколко услугата или инструментът са подходящи за клиента. Тъй като тези услуги предполагат съответно намаляване на защита на клиентите, е целесъобразно условията за тяхното предоставяне да бъдат оптимизирани. Конкретно е необходимо да се премахне възможността тези услуги да бъдат предоставяни във връзка със спомагателни услуги, състоящи се в отпускане на кредити или заеми на инвеститори, позволяващи им изпълнение на сделка, в която участва инвестиционният посредник, тъй като това увеличава сложността на сделката и затруднява разбиране на свързания с нея риск. Също така е целесъобразно да се дефинират по-добре критериите за подбор на финансовите инструменти, обхванати от тези услуги, с цел да се изключат финансовите инструменти, които включват деривативен инструмент, освен ако той не увеличава риска за клиента, или имат структура, която затруднява клиента да разбере свързания риск.

(54) Практиките на кръстосани продажби са разпространена практика за доставчиците на финансови услуги на дребно в целия Европейски съюз. Те могат да осигуряват предимства на непрофесионалните клиенти, но също и да породят практики, при които интересите на клиента не биват адекватно отчитани. Например някои форми на кръстосани продажби, при които конкретно се практикува обвързване на две или повече продавани в пакет финансови услуги, като поне едната от тях не може да бъде получена поотделно, могат да нарушат конкуренцията и окажат отрицателно въздействие върху мобилността и възможността на клиентите да направят информиран избор. Пример за такава обвързваща практика може да бъде изискването за откриване на текуща сметка, когато инвестиционната услуга се предоставя на непрофесионален клиент. И макар практиките, при които две или повече финансови услуги се продават в пакет, но всяка от услугите може да бъде закупена и поотделно, също да нарушават конкуренцията и да оказват отрицателно въздействие върху мобилността на потребителите и възможността на клиентите да направят информиран избор, те поне оставят възможност за избор на клиента и съответно са по-безопасни за съблюдаването на изискванията по настоящата директива към инвестиционните посредници. Използването на такива практики следва да бъде внимателно проучено, за да се насърчи конкуренцията и възможностите за избора на потребителите.

(55) Дадена услуга следва да се счита за предоставена по инициатива на клиента, доколкото клиентът я изисква в отговор на персонифицирано съобщение от или от името на предприятието към конкретно този клиент, което съдържа покана или е предназначено да повлияе на клиента по отношение на специфичен финансов инструмент или специфична сделка. Една услуга може да се счита за предоставена по инициатива на клиента, независимо от това дали клиентът я изисква на основата на съобщение, съдържащо промоция или оферта на финансови инструменти, направена по какъвто и да е начин и която е принципна по своя характер и е адресирана към обществеността или към по-голяма група или категория клиенти или потенциални клиенти.

(56) Една от целите на настоящата директива е защитата на инвеститорите. Мерките за защита на инвеститорите следва да бъдат адаптирани към особеностите на всяка категория инвеститори (непрофесионални, професионални и контрагенти). За по-висока ефективност на регулаторната рамка, приложима при предоставянето на услуги на всички посочени категории клиенти, е целесъобразно ясно да се посочи, че при взаимоотношенията с клиенти се съблюдават принципи за честни, безпристрастни и професионални действия и задължения за коректност, яснота и незаблуждаване.

(57) Чрез дерогация от принципа, според който страната по произход издава лиценз, упражнява надзор и контролира изпълнението на задълженията по отношение на функционирането на клоновете, е уместно компетентният орган на приемащата държава членка да поеме отговорността за изпълнението на определени задължения, предвидени в настоящата директива по отношение на стопанската дейност, извършвана от клон на територията, където е разположен клонът, тъй като този орган е най-близко до клона и е в по-добро положение да открива и да се намесва при нарушения на правилата, управляващи операциите на клона.

(58) Необходимо е на инвестиционните посредници да се наложи ефективно задължение за „най-добро изпълнение“, за да се осигури, че те изпълняват нарежданията на клиентите при условия, които са най-благоприятни за клиента. Задължението следва да се прилага към посредника, който има договорни или агентски задължения към клиента.