Действие на изявлението на кредитора

Действие на изявлението на кредитора.

Традиционно се приема, че изявлението на кредитора, с което той се съгласява за заместването в дълг има обратно действие, т.е. не от момента, от който то е получено от страните, а от момента, в който страните са постигнали съгласие. Калайджиев смята, че това мнение не би могло да бъде споделено, защото липсва норма, която да урежда обратното действие, а обратното действие като такова е изключение.

Според Кожухаров ако кредиторът не даде съгласието си, ако откаже заместването в дълг между стария и новия длъжник, възниквало съглашението "поемане на изпълнението" няма наличие на правна норма за това - в случая става дума за конверсия, а тази конверсия може да не отговаря на волята на стария и новия длъжник. Така че конвертирането на заместването в дълг в поемане на изпълнението е допустимо само, ако съответства на волята на страните, а не ex lege. Това означава, че трябва да се изследва волята на страните.

Проблемът за основанието

Кожухаров приема, че заместването в дълг е абстрактна сделка и основание за това се открива в правилото на чл.102/3: Новият длъжник може да противопостави на кредитора възраженията, които е имал старият длъжник, произтичащи от прехвърленото правоотношение.

Следователно argumentum a contrario новият длъжник не може да противопостави на кредитора личните възражения на стария длъжник от една страна (което е безспорно) и от друга страна новият длъжник не може да противопостави на кредитора и възраженията от вътрешните отношения между стария и новия длъжник. Това е така, но проблемът дали заместването в дълг е абстрактна сделка не може да бъде решен еднозначно в двете конструкции: когато заместването в дълг е договор между стария и новия длъжник, в такъв случай забраната на законодателя новият длъжник да противопоставя на кредитора означава, че новият длъжник не може да противопостави на кредитора и възражението за липса на основание по този договор. И понеже всъщност заместването в дълг е договор между стария и новия длъжник (кредиторът не е страна) и след като не може да се противопоставя такова възражение това означава, че договорът е абстрактен, защото по този начин на практика основанието се елиминира ex lege. Но когато заместването в дълг е договор между новия длъжник и кредитора тогава основанието трябва да се разглежда на плоскостта кредитор-нов длъжник, а не на плоскостта стар-нов длъжник или стар длъжник-кредитор. Затова в този случай заместването в дълг може да бъде каузален, а може да бъде и абстрактен договор, в зависимост от това как страните са уредили своите отношения. Но по презумпция този договор не е абстрактен, напротив по силата на правилото на чл.26/2 по презумпция в тази хипотеза договорът е каузален.

Действие на заместването в дълг

Най-важната последица е, че задължението преминава върху нов длъжник. Правоотношението се запазва, но става смяна на длъжниците. Правоотношението се запазва такова, каквото то е било към момента на сключването на договора за заместване в дълг. Затова новият длъжник може да противопостави на кредитора всички възражения, освен тези, които имат строго личен характер, по самото правоотношение. Новият длъжник не може да противопостави на кредитора онези възражения на стария длъжник, от които той се е отказал преди заместването в дълг. Новият длъжник поема задължението такова, каквото то е в момента на сключването на договора. Ако в това задължение са настъпили някакви изменения преди заместването в дълг, те няма да имат значение за новия длъжник. Освен това новият длъжник не може да прихваща задължението си с насрещно вземане на стария длъжник, защото липсва идентичност на страните. Такова възражение може да се прави при цесията, т.е. там изискването за идентичност на субектите, за насрещност на задълженията познава изключение и цедираният длъжник може да прихваща с вземане, което има към цедента задължението си към цесионера. Има специално правило в закона, което допуска това - чл.103/3. Може да бъде нарушено изискването за насрещност: Ако длъжникът се е съгласил с прехвърлянето на вземането, той не може да прихване задължението си срещу свое вземане към предишния кредитор.

При заместването в дълг обаче няма такова специално правило и затова новият длъжник не може да прихваща задължението си с вземане на стария длъжник.

Давността продължава да тече, тя не се променя от заместването в дълг, тъй като самото правоотношение се запазва.

Запазват се и някои акцесорни правоотношения, които не засягат интереса на третите лица. Напр. запазват се залогът и ипотеката, дадени от самия длъжник (за разлика от новацията, където нищо не се запазва и възниква ново правоотношение). Когато залогът и ипотеката, дадени от старият длъжник се запазват той вече продължава да дължи, но не в качеството си на длъжник, а на трето лице. Запазват се и други акцесорни права, които не засягат интереса на трети лица: лихви, неустойки и т.н.

Обезпеченията, дадени от трети лица обаче се прекратяват по право. Това правило е създадено, за да бъде защитен интересът на тези трети лица. Ако пожелаят разбира се те могат да запазят тези обезпечения (поръчителства, залози и ипотеки, гаранции и т.н. от трети лица).

Особените привилегии, ако са свързани с вещи на стария длъжник се запазват. Ако са свързани с вещи на трети лица се прекратяват. Проблемът дали се запазват или не общите привилегии е спорен: Калайджиев е по-склонен да смята, че те се запазват.

Поемане на ипотечно задължение

Правна уредба:

На публична продан се продава ипотекиран имот. Публичната продан погасява всички ипотеки, защото никой не би си купил имот на публична продан, който е ипотекиран. Възможно е купувачът на имота по съглашение с ипотекарния кредитор да се съгласи да поеме ипотеката, т.е. да се съгласи тази ипотека да остане върху този имот. Това е едно съглашение, което много прилича на заместването в дълг, но страните са евентуално трето лице и кредитора. Тук има специални изисквания, на които трябва да отговаря това съглашение - то трябва да бъде удостоверено в протокола на съдия-изпълнителя, а това, което се отнася до поемането на задължението трябва да се впише в нотариата, за да има действие за ипотеката. Проблемът е: ако се тълкува буквално закона (чл.175) може да се достигне до извода, че третото лице-купувач поема не само ипотеката, но и задължението, което тя обезпечава. Калайджиев, Кожухаров и Венедиков - ако не се уговори това специално третото лице-купувач на имота не замества длъжника в дълга, а поема само ипотечната тежест.