Менителнично поръчителство (АВАЛ)

Менителничото поръчителство е едностранна сделка, писмено изявление на поръчителя (авалист). Той се подписва като “поръчител”, “авалист”, “per aval”, “p.a”. Поръчителят е менителнично задължен при същите условия, както и при лицето, за което той е поръчителствал (авалант).

авалист (може да поръчителства за всеки от тях, но само за един)

Ако авалиста впише само че поръчителства, без да укаже за кого, се счита, че поръчителства за издателя. Ако едно лице постави подпис върху лицевата страна на менителницата, се счита, че той поръчителства в полза на издателя. Това трето лице също се оказва менителнично задължено. Бъдещият кредитор е облекчен да има повече от един длъжник.

2.Банкови гаранции - налице са три правни субекта : кредитор, длъжник и банка. Извършват се две правни сделки :

1. Договор за откриване на банковата гаранция - между длъжника и банката. Той е разновидност на договора за поръчка. Може да бъде и гарантиран с договор за кредит. Длъжникът не може да получи лично сумата, а банката само гарантира плащането на кредитора.

2. Договор меежду банката и кредитора на нейния клиент - това е банковата гаранция.

По нашето право банковата гаранция може да бъде само договор. Широко се използват и едностранните волеизявления. Тяхната действителност (на банковите гаранции) в момента е съмнителна. В проекта се приема, че банковата гаранция може да се издаде и с едностранно волеизявление на банката към кредитора на клиента.

Банковата гаранция може и да е едностранно волеизявление (проект). При нея се посочва парична сума, до чиито размер банката се задължава. При банковото поръчителство няма фиксирана сума, с която банката се задължава. Докато поръчителството има акцесорен характер, то банковата гаранция няма такъв. Акцесорният характер на банковото поръчителство означава, че отговорността на банката зависи от съществуването на главния дълг на обезпеченото вземане. При банковата гаранция банката се задължава, дори и да не е налице съществуване на главния дълг. Така се ускорява плащането. При поръчителството първо трябва да се докаже, обори твърдението, че обезпечението няма недостатъци.

Изпълнението на едно задължение може да бъде обезпечено с една движима вещ, така че кр. да има право при неизпълнение да се удовлетвори от цената на вещта по предпочитание пред другите кр. на същия дл. Това обезпечение на кр. съставлява неговото заложно право.

Както е известно, цялото имущество на дл. служи за общо обезпечение на всичките му кр. Кр. обаче не са сигурни, че имуществото на дл. ще остане същото до падежа на вземанията им. Понеже те имат еднакво право на удовлетворяване, рискуват всички да останат неудовлетворени. Залогът решава тази опасност. Ако една вещ обезпечава кр., той предпочитателно се удовлетворява от цената й и тези опасения отпадат.

СЪЩНОСТ НА ЗАЛОЖНОТО ПРАВО.

1. Заложното право е едно потестативно право, даващо възможност на кредитора по залога да създаде ново правно положение с волеизявлението си, че упражнява заложното си право. С това волеизявление той предизвиква принудителна продан на заложената вещ и се удовлетворява от цената й.

Според проф. Кожухаров следва да се приеме, че заложното право в/у вещ е вещно право, защото възниква по повод на конкретна вещ и поражда правоотношения между кредитора и всяко трето лице, в чието владение би се намирала вещта - следователно заложното право е абсолютно право.

Това становище не би трябвало да се споделя, тъй като при залога липсват ВП правомощия, типични за всяко вещно право.

ОТНОШЕНИЕ НА ЗАЛОГА КЪМ ВЗЕМАНЕТО.

Заложното право предпоставя едно вземане, защото обезпечава удовлетворяването му. Следователно заложното право е винаги едно несамостоятелно, акцесорно, добавъчно право.

1. Без вземане заложно право не може да възникне.Ако вземането е недействително, недействително ще бъде и заложното право.

2. Заложното право се погасява заедно с обезпеченото вземане - чл.150(1), без оглед на основанията за погасяване на последното.

3. Прехвърлянето на вземането прехвърля и обезпечаващото го заложно право. Залогът следва обезпеченото вземане в качеството си на негова принадлежност.

4. Всяко нарастване или намаляване на дълга се отразява и на заложното право.

Извод: заложното право е акцесорно, неделимо, потестативно, субективно право, обезпечаващо кр. за цялото му вземане.

УЧРЕДЯВАНЕ НА ЗАЛОГА.

Заложното право може да възникне или чрез договор или непосредствено по разпореждане на закона. В първия случай говорим за договорно, а във втория - за законно заложно право.

Заложното право, което възниква по непосредствено разпореждане на закона бе допустимо у нас в полза на банките по ЗБКД.

Заложното право се учредява чрез д/р. Страни по този д/р са залогодателят (длъжник или някое трето лице) и кредиторът - залогоприемател. Често той се нарича залогодържател. Това не е съвсем правилно, тъй като не винаги кр. държи заложената вещ. Всъщност съгласието трябва да се постигне между залогодателя и кредитора /залогоприемателя/.

За да бъде действителен д/рът, страните тр. да бъдат дееспособни.

Д/рът за залог е НЕФОРМАЛЕН. Изискването за форма по чл.156 ал.2 е за да може заложното право да бъде противопоставено на третите лица./ . Договорът за залог е действителен само ако заложената вещ бъде предадена на кредитора или на друго лице, избрано от него и от залогодателя. Когато обезпеченото вземане е по-голямо от 5 лева, залогът не може да се противопостави на трети лица, ако няма писмен документ с достоверна дата, съдържащ означение на вещите и на вземането./ Залогът обаче е факт и без този документ. Но и без тази форма залогът ще е действителна сделка и ще може да се противопостави на трети лица когато обезпеченото вземане не надхвърля сумата определена в чл.133 ГПК. Договорът за залог е формален, когато има за предмет въздохоплавателно средство.

Залогът е РЕАЛЕН договор. Постигането на съгласие не е достатъчно за сключване на д/ра, а е необходимо заложената вещ да бъде предадена на кредитора или на друго лице - залогоприемател.

Съществуват различни начини за предаване на вещта:

- с преминаването й в държане на кредитора или трето лице (ефективно връчване);

- с поставянето й под общо владение - на залогодателя и на залогоприемателя, т.е. кредиторът да бъде поставен в състояние да упражни фактическата си власт на заложената вещ когато поиска това, напр. на кр. се предават ключовете от помещение, където се намират заложените вещи.

Предаването трябва да отнеме на залогодателя всяка фактическа власт над залаганата вещ и да създаде едно видимо за трети лица владелческо отношение вполза на кредитора. По друг начин стоят нещата, ако вещта не е вече в ръцете на залогодателя, а в ръцете на кредитора. Предаването на заложената вещ следователно функционира като средство за публичност на учреденото заложно право спрямо трети лица и по този начин ги закриля.

При особените залози заложното право възниква без предаване на вещта.

Този д/р е и ЕДНОСТРАНЕН, защото възникват задължения само за залогоприемателя. Залогодателят има само права - да иска връщане на заложената вещ и плодовете, които тя е дала след удовлетворяване на вземането. Той няма задължения.

ПРЕДМЕТ НА ЗАЛОГА.

Предмет на залога могат да бъдат всички движими вещи, освен онези, които са забранени изрично да се залагат. Вещите, които са предмет на залога, трябва да имат самостоятелно съществуване. Не могат да се залагат принадлежности към недвижимости. Заложените вещи трябва да имат имуществена стойност. Затова не може да се залага личен паспорт, грамота, орден и др. Всички движими вещи ,но не и недвижимите могат да бъдат залагани, стига да имат самостоятелно съществуване, имуществена стойност и залагането им да не е изрично забранено. Други ограничения няма, следователно могат да се залагат заместими и незаместими вещи, родови вещи, стоки, ценни книги на приносители и т.н. в случай, че на залогоприемателя е позволено да върне не заложените му вещи, а вещи от рода и качеството на заложените говорим за непревилен залог. Може да бъде залагана и част от съсобствена движима вещ или вещни съвкупности. Могат да бъдат залагани и бъдещи движимости - напр. материалите, които ще бъдат добити при развалянето на една къща. Могат да бъдат залатани инесеквестируеми движимости, като напр. облигации от държавен заем.Парите също могат да бъдат предмет на залог - чл.158. Ако парите се предадат на кр. - налице е неправилен залог.Може да бъде залагана и несобствена вещ по смисъла на чл.78 ЗС. Който придобие владението на движима вещ въз основа на д/р за залог, сключен с несобственик, но без да знае това, придобива заложното право над тази вещ.

Една вещ може да бъде предмет на няколко договора за залог.некаква сложност не представлява хипотезата, ако вещта се залага повторно на същия кредитор. По сложна е хипотезата, когато вещта се заложи на друг кредитор, тъй като за действителността на договора е необходимо предаването на заложената вещ, а тя в този случай все още е в предния кредитор, който не е длъжен да я върне преди да бъде удовлетворен. И тук залогът е възможен в 2 случая:1. когато вещта е предадена на трето лице, тогава то действа като влогоприемател и мандатьор и то се задължава да я върне на залогодателя след като се изпълнят и двете задължения;2. когато вещта е предадена на първия кред. по залога, а той се съгласи да я предаде на втория след удовлетворяването си. Вземанията на кредиторите се удовлетворяват по реда на учредяване на залозите. Няма значение кога е възникнало вземането на съответния кредитор, а има значение само обстоятелството кога договора за азлог е сключен.

Договорът за залог може да сключи и лице, което не е длъжник. Тогава то е страна по договора за залог, то е залогодателят и отговаря за чуждия дълг с вещта си ограничено, което го отграничава от поръчителя. Всъщност залогодателят на чужд дълг е един реален поръчител. Всички останали права и задължения на залогодателя на чужд дълг са аналогични на правата и задълженията на поръчителя. Възможно е заложената вещ да е била придобита от едно трето лице след като е била заложена и докато е още заложена. Това лице не е нито длъжник, нито залогодател, но ако все пак изпълни чуждото задължение той ще встъпи в правата на удовлетворения кредитор, но не само отчасти като залогодателя, а изобщо.

Права на залогоприемателя:

- да държи заложената вещ

- да я зъдържа докато бъде удовлетворен за вземането, което тя обезпечава

- да иска връщането и от лицето, в което тя се намира. Залогоприемателят може да предяви срещу всяко трето лице петиторен иск, освен ако третото лице е придобило заложената вещ добросъвестно, защото в този случай заложното право на кредитора се погасява.

- да предизвика продаването й, за да бъде удовлетворен по предпочитание ото нейната цена

За реализирането на заложното право намесата на съда е безусловно необходима, въпреки четя не винаги се изразява в едно състезателно производство. Често пъти тя е значително облекчена. Съгл . чл.160 от ЗЗД Когато обезпеченото вземане е парично или за него е уговорена парична неустойка, ако залогът е учреден с писмен договор или е даден от закона за обезпечение на вземания, които произтичат от писмен договор, кредиторът може да поиска от съда да му издаде изпълнителен лист въз основа на договора. За този случай се прилагат правилата за издаване на изпълнителен лист по ипотечен акт.

Никаква съдебна намеса не е необходима за реализиране на заложното право, ако то е учредено в полза на банка. С извършването на продажбата възникват нови правоотоншения, а старите се погасяват. С извършването на продажбата се погасяват всички заложни права върху заложената вещ. Приобретателят на вещта я придобива свободно от всякакви тежести.

Получената припродажбата сума служи за предпочитателно удовлетворение на кредитора по залога.

Залогоприемателя има няколко задължения:

- той е длъжен да пази заложената вещ. Не може да си служи с нея, ако това не му е изрично разрешено и трябва да се грижи за вещта с грижата на добър стопанин. Той дължи връщането й.

- залогоприемателят дължи плодовете на заложената вещ

- залогоприемателят е длъжен да върне заложената вещ, след като заложното муправо се погаси.

Обезпеченията са способи, даващи на кредитора възможност за по-добро удовлетворение на неговите вземания :

1. той може да използва за удовлетворение не само имуществените права на своя длъжник, но и на трето лице

2. в рамките на имуществото на своя длъжник кредиторът се ползва с предимство пред другите кредитори.

Особености на търговския залог от гледна точка на учредяването му :

1. Договорен - създава се чрез отделен договор или клауза в дружествения договор между залогоприемателя и залогодателя.

2. Законен - по силата на изрична нормативна разпоредба определени кредитори имат заложно право за обезпечаване на техните вземания, без да е сключен договор или договорна клауза. Т.е. в ТЗ залогът възниква, без да е необходимо съгласието на залогодателя. ТЗ предвижда законен залог при :

- комисионен договор - той е в полза на комисионера за обезпечаване на всички негови вземания по комисионния договор и се разпростира върху всички вещи на комитента, намиращи се у него;

- спедиционен и превозен договор (само на товари). При спедиционния договор едно лице - спедитор - се задължава да сключи от името на друго лице договор за превоз. Установява се законен залог върху всички товари, намиращи се в спедитора. При превозния договор в полза на превозвача се установява законен залог, който се разпростира върху товара.

Тези три вида законен залог съществуват по сега действащото ЗЗД. Третата част съдържа две нови правни фигури, за които се предвижда законен залог :

- договор за банкова касетка - особена категория банкова сделка и договор за влог. Банката има законен залог върху съдържанието на касетката, ако залогодателя не плаща необходимите такси;

- договор за публичен склад - влогоприемателят има право на законен залог върху заложеното в склада за обезпечаване на всичките си вземания върху влогодателя.

Договорният залог в областта на търговкото право има няколко особености : договорът за залог е реален, сключва се с предаването на вещта във фактическата власт на залогоприемателя. Ако се предават ценни книжа, трябва първо да се извърши заложно джиро. Залогът възниква, когато съответната вещ излезе от фактическата власт на длъжника. Изключение има за кораби и въздухоплавателни средства, които не се предават, а се вписват в регистър. Кредиторът е сигурен, че длъжникът няма да увреди вещта и винаги ще може да я продаде. Това е добре в гражданскоправния оборот, но в икономическия оборот икономическото естество е такова, че вещите трябва да остават във фактическата власт на длъжника, за да може той да изплаща задължението си.

Чл.161 от ЗЗД гласи правилата на тази глава не отменяват особените разпореждания на други закони за учредяването и действието на залога. Тези особени разпореждания съществуват и предвиждат особен ред за учредяване на заложнота право.. Характерната особеност на тези залози се свежда в следното:1. те възникват по силата на закона и 2.предаването на заложените вещи не е условие за пораждане на заложното право.

Повечето особени залози са банкови залози. За да се обезпечи един кредит, се дава възможност да се учреди залог без предаване на вещта. Съществуват два вида особени залози :

- твърд залог - заложните вещи остават във фактическата власт на залогодателя, но той няма право да ги използва при дейността си. Смисълът е, че банките иначе биха се превърнали в публични складове, а така банката се освобождава от необходимостта да се грижи за залога.

- подвижен залог - удовлетворява специфичната потребност на длъжника да използва залога в своята дейност. Съществуват два вида :

• 
  залог на материали в преработка - длъжникът залага някакви суровини, но има право да ги преработва и да продава така получената стока. Длъжникът може да продава и самите суровини, но трябва да връща задълженията си към банката. Вещите се сменят, но залогът като процент от стойността на кредита не се променя. Договорите обикновено съдържат правила, по които банката проверява наличността на залога - ако залогът го няма или е спаднал, възникват условия за предварителна изискуемост.
  
• 
  залог на стоки в оборот - длъжникът може да продава заложената продукция.
  

Движимите вещи се продават чрез специализирани магазини, а останалите се продават на публичен търг. Търгът е таен, участниците в наддаването не знаят какви са предложенията на другите. Той се провежда в продължение на 30 дни. Съдия-изпълнителят вписва в наддавателния лист предложенията на всички купувачи и обявява за купувач лицето, предложило най-висока сума. Проблемът е, че при тайните търгове не се достигат високи цени и всичко върви много бавно. Поради тази причина оценката обикновено е занижена. Смекчаване има в Закона за банките и кредитното дело - при банков залог в договора може да се включи клауза за извънсъдебно удовлетворяване от страна на банката. Пак има търг, но той си извършва от самата банка - конкретният ред е уреден в наредба N15 на Министерството на правосъдието и БНБ. Законопроектът за ТЗ допуска ако в договора за залог има клауза за извънсъдебно удовлетворяване, кредиторът сам да продаде вещта, но ако тя има борсова или пазарна цена. Няма пречка кредиторът да извърши продажбата и чрез търг, ако иска да получи по-голяма сума.

ОСОБЕНИ ЗАЛОЗИ

В чл.161 ЗЗД се казва, че разпорежданията му относно залога не отменят особените разпореждания на др. закони за учредяването и действието на залога. Особените разпоредби предвиждат:

1. Особен ред за учредяване на заложното право - напр по непосредствена разпоредба на закона, без предаване на заложената вещ.

2. Особен начин на действие на заложното право - особен начин за реализирането му.

Тези особености оправдават обхващането на тези залози под общото наименование особени залози. Повечето особени залози са банкови залози - учредяват се в полза на банките. Предмет на банковите залози могат да бъдат:

1. Стоки и материали в обработка - най-често те са закупени със заем от банката, заложени са там, но се намират във фактическата власт на залогодателя, който може да ги обработва. В този случай залогът преминава в/у новополучените вещи;

2. Стоки в оборот - те могат да се продават като същевременно с това се погасява заемът. Ако заемът не се погаси в съответния срок, банката може да запорира стоките.

И в двата случая залогодателят трябва да уговори с банката условията, при които ще има право да обработва и реализира заложените вещи.

ХАРАКТЕРНИ БЕЛЕЗИ НА ОСОБЕНИТЕ (БАНКОВИ) ЗАЛОЗИ

1. Възникват по силата на закона - т.е. липсва съгласуваност на волеизявленията на залогодателят и кредиторът - това е законно заложно право.

2. Предаването на заложените вещи не е условие за пораждане на заложното право. Заложените вещи могат да останат на отговорно пазене у лицето, даващо залога, при специално уговорени с банката условия...

3. Реализирането на залога (продажба на заложените вещи) може да стане без съдебна намеса. Ако е предвидено в д/ра със залогодателя заложената вещ да се продаде при неизпълнение, търгът се провежда по ред, установен с наредба на мин/вото на правосъдието и УС на БНБ.

ДРУГИ ОСОБЕНИ ЗАЛОЗИ

1. Залог в/у вземания. Учредява се с договор. Негов предмет е не вещ, а право на вземане. Могат да се залагат само прехвърлими вземания. Такива са всички вземания - условни, срочни, за заместими и незаместими престации и т.н. освен тези, които по разпореждане на закона, на договор или по естеството си не могат да съставляват предмет на цесия. Следователно не могат да се залагат правото на пенсия, на издръжка.

Залогът на вземане прилича твърде много на цесията. Цесионерът прехвърля, а цесионерът залага вземането си. Залогът на вземане е всъщност една частична цесия.

Този д/р е неформален и консенсуален - сключен е в момента, в който се постига съгласие м/у залогодателя и залогоприемателя.

Д/рът за залог на вземане се сключва м/у залогоприемателя и заложителя - кредитор по вземането, което се залага. Длъжникът по залаганото вземане не участва в този д/р и е трето лице по отношение на същия. Той често дори не знае за неговото сключване.

Залогодателят е длъжен да предаде на кр. документите (ако има такива), които доказват заложното вземане. Кр. е длъжен да извърши всички действия за запазване на това вземане, да събира лихвите по него, ако стане изискуемо и главницата и да вложи получените от това вземане суми в банка.

2. Твърд залог - вещите се пазят от залогодателя такива, каквито са заложени. Този залог се учредява без съгласието на залогодателя за конкретните вещи, за които е учреден залогът.

3. Залог на стоки в оборот и в преработка. Заложените вещи в оборот на едно ЮЛ остават на отговорно пазене в лицето, което е залогодател. Залогът възниква по силата на закона, но се вписва. Условията, по които ще бъдат преработено стоките се уговарят м/у банката и залогодателя. Залогът на сурови материали се пренася в/у готовия продукт, получен при преработката на стоката и материалите. Залогодателят може да се разпорежда с тях, но в този случай тези стоки е необходимо да се заменят с други за да се обезпечи вземането, което има банката. Банката по определен ред може да изнесе на търг заложените вещи и да се удовлетвори от тяхната цена.