Препращането – същност, видове, уредба в българското МЧП

18. Препращането – същност, видове, уредба в българското МЧП.

1. Препращането е специфичен институт на МЧП – чл. 563, ал. 1 ТЗ: Способността на едно лице да се задължава по менителница, запис на заповед или чек се определя според неговия национален закон. Ако този закон обявява за приложим закона на друга държава, се прилага законът на тази държава. Първото изречение е типична двустранна стълкновителна норма, насочваща към националния закон. Второ изречение отново е двустранна стълкновителна норма, като се използва препращане. Препращането изисква отношението да е уредено в правните системи на засегнатите от него държави, посредством двустранна стълкновителна норма. Основната предпоставка, за да се постави в действие механизма на препращане, е наличието на най-малко 2 двустранни стълкновителни норми – едната на правната система на отношението, което препраща и втората на правната системата на държавата, към която се насочва. Естествено тези две норми са в системата на МЧП.

2. Видове препращане

2.1. Препращане от І степен – възможно е втората норма да насочва отново към националния закон. В този случай имаме “връщане”.

2.2. Препращане от ІІ степен – втората норма препраща към друг закон (същинско препращане). Крайната цел е да се стигне материално правно норма без значение, през колко етапа ще се премине. Препращането от втора степен се дели на няколко вида:

1) Просто, еднократно препращане: МЧП визира като приложимо право вътрешното право на някоя трета държава.

2) Възприемано еднократно препращане – стълкновителната норма на 2та държава, насочва към стълкновителна норма на 3тат държава, която от своя страна визира своето вътрешно право.

3) Двойно (тотално препращане) – стълкновителната норма на 3тата държава насочва към правото на 4та, 5та и т.н. държави.

3. Отношение към института на “препращането”:

3.1. Някои държави го изключват – предвижда се, че когато има стълкновителна норма, препращането ще бъде направо към вътрешното право (не към стълкновителна норма).

3.2. Повечето страни го приемат, като някои приемат препращане от І или от ІІ степен, а някои и от двете – напр. Австрия, чл. 563 ТЗ. В англо-американското право е утвърдено двойното, тотално препращане (това е концепцията за чуждестранния съд).

4. Уредба на препращането в българското МЧП – липсва обща уредба. Препращането е уредено в чл. 132, т. 2 СК, чл. 38, ал. 1 и 2 ЗМТА и чл. 563, ал. 1, изр. 2 ТЗ.

4.1. Чл. 132, т. 2: Основанията за унищожаемост и последиците от унищожаването на брака се уреждат: от закона на държавата, на която двамата съпрузи чужденци са били граждани при сключването на брака, както и от закона по местосключването на брака, доколкото той е бил задължителен за сключения от тях брак. Тук имаме двойно тотално препращане.

4.2. Чл. 38 ЗМТА:

1) Ал. 1: Арбитражният съд решава спора, като прилага избрания от страните закон. Ако друго не е уговорено, изборът на закон се отнася до материалното право, а не до стълкновителните норми. Чуждата норма, която са избрали страните може да върне към нашето право или да препрати към правото на 3та държава – това ще определи вида препращане.

2) Ал. 2: Ако страните не са посочили приложимия закон, арбитражният съд прилага закона, посочен от стълкновителните норми, които счита за приложими. Т.е. в тази хипотеза съдът подбира стълкновителните норми, които да се приложат и следователно, той определя препращането.

4.3. Чл. 563, ал. 1 ТЗ: Способността на едно лице да се задължава по менителница, запис на заповед или чек се определя според неговия национален закон. Ако този закон обявява за приложим закона на друга държава, се прилага законът на тази държава. Тук има отново препращане към национален закон, като е допустимо той на свой ред да препрати към правото на друга държава.

Според Натов в практиката на българските съдилища института на препращането не се среща.

19. Установяване съдържанието на чуждестранното право – обща и специална уредба в българското МЧП.

1. Общи бележки. За разлика от “препращането”, установяването на съдържанието на чуждото право има голямо значение. Когато съдът проследи указанието на стълкновителната норма, насочила към чуждото право, пред него стои въпроса за съдържанието на чуждото право. Трябва да се отговори на следните въпроси: какво се установява; кой установява; как установява; какви са последиците от неустановяването; какви са последиците от неправилното приложение на чуждото право.

2. Какво се установява. Правоприлагащият орган трябва да има правилно отношение към чуждестранното право, т.е. да се отнася към него като към действащо право, а само като към факт. Изхождайки от това отношение към правото съдът следва да е наясно, че под чуждо право трябва да се приемат действащите норми там където са – конституция, закони, прецеденти, обичаи, доктринални източници. Всичко това, което според чуждата правна система е действащо право нашият правоприлагащ орган следва да го установи. Нашата норма не насочва към определен текст, а към правната уредба на определено отношение или институт. Това означава, че съдът трябва да установи, т. нар. логическа правна норма (съвкупност от предписания), а не единичната норма (норма предписание).

3. Кой установява съдържанието на чуждото право. Според чл. 132 ГПК: Действащите в друга държава правни норми следва да бъдат доказани от страната, когато те не са известни на съда и същият няма възможност да ги издири. В тази материя е запазено служебното начало. Принципът “съдът знае правото” важи само за вътрешното право. Първи адресат на нормата на чл. 132 е съдът, а след това тежестта на установяване минава върху страните. Има обаче хипотези, когато законът възлага задължението да се установи чуждото право директно на страните – чл. 130 СК: Чужд гражданин, който сключва брак с български гражданин в Република България или пред български дипломатически или консулски представител в чужбина, или пред капитан на български кораб в открито море, трябва да удостовери, че по неговия отечествен закон няма пречки за сключването на брака; същото е и положението в Наредба №17 на Министерството на правосъдието относно условията и реда за осиновяване на дете български гражданин от чужденци – чужденецът трябва да докаже съдържанието на своя отечествен закон. Правоприлагащият орган е длъжен служебно да положи всички усилия, за да установи съдържанието на чуждото право и ако въпреки това не успее това трябва да бъде направено от страната (всъщност и от 2те страни – ищец и ответник по смисъла на състезателното начало в ГПК).

4. Как се установява съдържанието на чуждото право.

4.1. Възможностите на съда зависят от то това чие право следва да се установи. Ако трябва да се установи право на държава страна по Европейската конвенция за обмяна на правна информация между държавите съдът разполага с най широк кръг възможности. Според тази Конвенция се създават специални органи, наречени Предавателни и Приемни агенции (като обикновено функциите им се сливат и това най-често е Министерството на правосъдието). Въпросните агенции имат основна функция да осигуряват информация относно действащото гражданско и търговско право, както и съдебна и арбитражна практика (при допълнителни уговорки може да се събира информация и за наказателно право). Искането за информация от тези агенции по правило се прави от съд, а по изключение от страна по делото. Съдът отправя запитване до Министерството на правосъдието с искане да бъде помолена за информация Приемо-предавателната агенция на съответната държава. Искането трябва да е прецизно формулирано на езика на замолената държава или друг общоупотребим европейски език, като трябва целият казус да е добре описан. Отговорът се дава от чуждата Приемо-предавателна агенция и в този случай той е безплатен. Ако Министерството на правосъдието не може да отговори на специален въпрос, то може да предложи консултантска или адвокатска къща, която да направи справка за определената страна. Има и няколко хипотези, когато дори да може да отговори чуждата Приемо-предавателна агенция може да откаже отговор:

1) Когато чуждата страна е страна по спора;

2) Когато отговорът би застрашил отбраната на страната;

3) Когато отговорът би застрашил вътрешната сигурност на страната.

Отговорът, който се получава на запитването не е задължителен за съда.

4.2. Когато се установява правото на държава страна по Европейската конвенция, но между нея и България има сключен договор за правна помощ положението е по различно. Договорът за правна помощ задължително включва клаузи за периодичен обмен на информация относно действащото право и практика. Информацията се актуализира през 3-6 месеца и се съхранява в Министерството на правосъдието. Международните договори се съхраняват в Министерството на външните работи. В този случай съдът праща молба до министерството с искане да му се предостави необходимата информация за чуждата правна уредба.

4.3. Ако държавата не влиза в първите две хипотези, съдът може да се обърне към Министерството на външните работи консулския отдел, чрез нашето посолство в тази държава или чрез нейното у нас да отправи запитване за съдържанието на правото. Съдът може да се обърне и към недържавни институции – адвокатски или консултантски къщи, научни институти.

4.4. Ако въпреки всички тези усилия съдът не установи съдържанието на чуждото право тежестта на доказване пада върху страните, като съдът има служебно задължение да ги подпомага и напътства. Съдът изисква от тях копие от Държавен вестник или друга официална публикация на нормативния акт (преди се е изисквало и превод и легализация). След приемането на Хагската конвенция (лятото на 2001 г.) документите пристигат с печат APOSTIL на гърба и това е достатъчно. Разбира се прави се и превод за нуждите на компетентните органи. Ако се окаже, че нормативният източник го няма в официална публикация, то тогава трябва да се намери експерт, който да потвърди съдържанието на правото. Нашият процес не приема свидетели за доказване на чуждото право, защото се приема, че те знаят само резултата от правото, а не неговото съдържание.В англо-саксонската система свидетелските показания са годно доказателствено средство за съдържанието на правото.

5. Какви са последиците ако не се установи чуждото право. Има 2 хипотези:

5.1. Въобще не се е стигнало до допир с чуждото право – в този случай сме в ситуация подобна на празнота в правото и се прилага по аналогия чл. 46 ЗНА.

5.2. Достигнало се е до чуждото право, но се оказва, че в него няма уредба – тогава се търси норма подобна на чл. 46 ЗНА и се прилага.

6. Какво става при неправилно приложение на чуждото право. Тек хипотезите отново са две:

6.1. Чуждото правило е неправилно приложено, защото е неправилно установено.

6.2. Чуждото право е правилно установено, но неправилно приложено.

И в двата случая това е основание за касационна жалба на основание чл. 218б, ал. 1, б. “в”: когато решението е неправилно поради нарушение на материалния закон или паради нарушение на съществени процесуални правила. В първата хипотеза са нарушени процесуални правила – чл. 132 ГПК, а във втория чуждия материален закон.