Център по юридически науки понятието „длъжностно лице” в българското наказателно право бургас 2010

§3. Нотариус

Наказателният кодекс с известно закъснение уреди въпроса за мястото на нотариуса. Със ЗИДНК ²¹² нотариусите бяха включени в категорията на длъжностните лица по смисъла на чл. 93, т. 1, б. „б” в една категория с лицата, изпълняващи ръководна работа и лицата, натоварени с пазене или управление на чуждо имущество. Възражение предизвиква формулировката на чл. 93, т.1, б. „б”, в която наред с лицата, изпълняващи ръководна работа и работа, свързана с пазене или управление на чуждо имущество в стопански субекти са включени лица, чиято дейност е публичноправна. Дейността на нотариуса не може да се причисли към нито едно от изброените в чл. 93, т.,1 от НК. Той не изпълнява служба, а още по-малко извършва ръководна работа или работа, свързана с пазене или управление на чуждо имущество. Нотариусът изпълнява публичноправни функции, които произтичат пряко от овластяването от страна на държавата. Това налага обособяването на самостоятелна категория длъжностни лица – лицата, изпълняващи публични функции. Две са съображенията в подкрепа на този извод.

(1)Нотариусите не са на държавна служба, но на тях със закон е възложено да изпълняват функции, които по естеството си са задача на държавата.²¹³Нотариусът изпълнява публичноправни функции, които произтичат пряко от овластяването от страна на държавата, но това не го прави държавен служител, тъй като той не е нито в трудови правоотношения, нито е част от йерархическата структура на държавните органи²¹⁴. Той не е подчинен на по-висшестоящ орган и в този смисъл е независим и самостоятелен, като се подчинява само на закона. В същото време, осъществяването на професионалните функции на нотариуса в точно съответствие със закона подлежи на контрол от страна на министъра на правосъдието или нотариалната камара в зависимост от страната. ²¹⁵

(2)Както отбелязахме по-горе дейността на нотариуса не е служба в държавно учреждение и по този признак не биха могли да бъдат причислени към първата категория длъжностни лица по б. “а”, но с още по-голяма сила този аргумент важи и за причисляването им към длъжностните лица по б. “б”.

Съвсем основателно нотариусите са причислени към категорията на длъжностните лица. Това, което буди недоумение е законодателната техника, посредством която това стана, още повече, когато се касае за изменение и допълнение нормативен акт от ранга на Наказателния кодекс. Преди приемането на ЗННД нотариатът е бил част от съдебната система. В Глава ХІІ от Закона за съдебната власт²¹⁶, озаглавена „Нотариуси” се предвижда, че в районните съдилища има нотариус (чл. 158 от ЗСВ (отм.)). Нотариус може да стане само лице, което отговаря на условията за съдия, прокурор или следовател. В правната литература и съдебната практика беше безспорно, че нотариусите са органи на власт по смисъла на чл. 93, т. 2 от Наказателния кодекс. Съдебната практика продължава да третира нотариуса като служител при орган на съдебната власт, натоварен с упражняването на властнически функции по смисъла на чл. 93, т. 2 от НК и след приемането на ЗННД. Според Решение № 461/2004 г. на ВКС лъжесвидетелство по смисъла на чл. 290 от НК може да бъде извършено и пред нотариус в рамките на производството по издаване на нотариален акт по обстоятелствена проверка. За да е съставомерно деянието по чл. 290 от НК е необходимо лъжесвидетелстването да е осъществено пред надлежен орган на властта. В съдебната практика безспорно е установено становището, че надлежни органи на власт са органите на съда, прокуратурата и разследващите органи²¹⁷. Това означава, че лъжесвидетелстване е възможно само когато е извършено пред орган, на който са възложени правораздавателни функции и във връзка с осъществяване на тези функции е овластен да разпитва свидетели. В този смисъл нотариусът, като част от съдебната система до 1997 г. беше орган на власт.²¹⁸ Съдът приема, че след като в закона не е посочено изчерпателно кои са надлежните органи на власт и от съдържанието на текста следва да се разбира, че лъжесвидетелство може да бъде извършено и пред нотариус. Предвид тези аргументи, съдът прави заключението, че законодателят продължава за третира нотариусът като орган на власт.

Нотариусът не е включен в системата на органите на съдебната власт, но нотариалното производство е вид охранително производство и е подробно регламентирано в Гражданския процесуален кодекс²¹⁹. Императивната същност на нотариалното право се изразява още в безусловното задължение на нотариуса да осъществява своите действия в предвидената от закона техника и процесуален ред. Той не може да дерогира предписания на нотариална правна норма, не може да се споразумява с молителя, не може да пренебрегва или заобикаля закона.

Правомощията на нотариуса са едновременно и негови задължения (подобно на компетентността при органа на власт). ²²⁰ Предвидена е възможност за физически и юридически лица да искат от нотариуса осъществяването на надлежни нотариални действия. На това субективно право на лицата съответства задължението на нотариуса да извърши исканите нотариални действия. В чл. 472 на ГПК е казано, че е нищожно всяко нотариално действие, което нотариусът не е имал право да извърши, както и когато при неговото извършване са нарушени разпоредбите на чл.чл. 474, 475 и 478 от ГПК. Нотариалните актове, които съставя нотариуса имат доказателствена сила спрямо трети лица, а отказът му да издаде поискания охранителен акт подлежи на контрол пред съответния окръжен съд. За разлика от органа на власт нито едно от действията на нотариуса обаче не предполага използването на държавно принуда.

Следователно по характер дейността на нотариусите, както и на частните съдебни изпълнители²²¹ се доближава до тази на органа на власт. При сегашната конструкция на това понятие обаче нито нотариусът, нито частният съдебен изпълнител може да бъде причислен към органите на власт. Предвид посочените по-горе аргументи, съвсем основателно нотариусите и частните съдебни изпълнители са причислени към категорията на длъжностните лица. De lege ferenda редно би било отделянето им в самостоятелна категория. Такъв подход е възприет в теорията и законодателство на Русия. В Наказателният кодекс на Руската федерация нотариусите са отделени като особена група длъжностни лица, които не са на държавна служба, но извършват дейности, които имат юридически последствия, независимо дали работят като държавни или частни съдебни изпълнители.²²²

На последно място бих искала да обърна внимание, че използваният термин “частен“ по отношение на нотариусите е неуместен. Вярно е, че в България, както и в повечето бивши социалистически страни дълго време нотариатът е бил само част от съдебната власт и в това число на държавата, но това не дава основание да считаме че нотариусът встъпва в частноправни отношения при упражняването на професионалната си дейност. ²²³ Още повече терминът “частен нотариус” не се среща в нито в Закона за нотариусите и нотариалната дейност, нито в друг нормативен акт. С последните изменения на Наказателния кодекс²²⁴ думата частен отпадна от определението в чл. 93, т. 1 б. “б” от НК. Въпросът, който остава е защо законодателят не стигна по-далеч и не отдели нотариусите и частните съдебни изпълнители в самостоятелна категория длъжностни лица, което за пореден път показа, че концепцията на законодателя за същността на понятието длъжностно лице е неясна.