Център по юридически науки понятието „длъжностно лице” в българското наказателно право бургас 2010

§4. Частен съдебен изпълнител

Както държавните, така и частните съдебни изпълнители действат от името на държавата. Статутът на държавните и частните съдебни изпълнители не е еднакъв. Държавният съдебен изпълнител безспорно попада в кръга на лицата, които са органи на власт по смисъла на чл. 93, т.2 от НК, докато частите съдебни изпълнители са длъжностни лица.

През 2005 г. бе изменено заглавието на глава VІІІ – “Престъпления против дейността на държавни органи и обществени организации”, като към тези органи се включиха и лицата, изпълняващи публичноправни функции. В този смисъл в раздел І „Престъпления против реда на управление” бяха добавени текстове, в които се наказва употребата на сила или заплашване с цел да бъде принуден частен съдебен изпълнител или помощник изпълнител да извърши или да пропусне нещо по служба.²²⁹ По този начин беше уеднаквен статута на държавния и частния съдебен изпълнител, а начин законодателят подчертава значимостта на статуса на частния съдебен изпълнител като лице, което защитава правата и законните интереси на гражданите.
Глава ІV. Понятието „длъжностно лице в съдебната практика”

Голяма част от цитираната съдебна практика по проблематиката на настоящото изследване е на Върховния съд на Република България, а почти всички решения на ВКС са мотивирани на базата на Постановления на Пленума на ВС и Тълкувателни решения на ОСНК на Върховния съд на НРБ. Неотдавна в наказателноправната теория беше поставен за обсъждане един сериозен въпрос с голямо практическо значение - за задължителната сила на Постановленията на Пленума и Тълкувателните решения на ОСНК по отменения Закон за съдебната власт. ²³⁰ По-голямата част от цитираните по-долу актове са Постановления на Пленума и Тълкувателни решения на Върховния съд. Една част от тях действително не са загубили значението си – напр. за престъпления като убийство, кражба и т.н. Това съвсем не е така при престъпленията със субект длъжностно лице. Действащият Наказателен кодекс, приет през 1968 г., бе замислен и създаден при условията на друг тип обществени отношения и държавно устройство на страната, променени с Конституцията от 1991 г. Още през 1984 г. в решение на ВС на НРБ се обръща внимание, че “понятието "длъжностно лице" се обуславя от динамичния обществено-стопански живот на страната, от формиращите се нови категории специалисти, служители, работници и т.н., от изпълнението и изменението на възможните задачи или функции.²³¹ В резултат на това настъпи промяна по тълкуването на това понятие в съдебната практика и по-голямата част от постановленията и тълкувателните решения не са съобразени както със съвременните обществени отношения.

Проучването на съдебни решения показа, че няма сериозни противоречия относно определянето на кръга от лица, които се причисляват към категорията на длъжностните по смисъла на чл. 93, т. 1, б.”а”. В Постановление №3 от 1958 г. на Пленума на ВС се приема, че „под служба в държавно учреждение се разбира дейността, функцията, работата на служителите в същото учреждение във връзка с възложената им задача. Службата в държавно учреждение е определена в закона или в друга нормативна разпоредба.” Според съдебната практика всички служители в държавно учреждение, независимо дали упражняват ръководни, административно-управленчески, финансови, контролни, стопанско-организаторски и други такива функции, са длъжностни лица по смисъла на чл. 93, т. 1, б. „а”. В Тълкувателно решение №73/1974 г. на ОСНК се приема, че изключение правят служителите, които изпълняват дейност само на материално изпълнение – т.е такава дейност, която не е непосредствено свързана и не изразява служебни функции, възложени на държавното учреждение по съответния нормативен ред (напр. помощна, техническа, обслужваща работа). Такава преценка се прави по всяко конкретно дело

В съдебната практика към тази категория длъжностни лица понякога съдилищата неоснователно отнасят само лица, които упражняват ръководни, админстративно-управленчески, финансови, контролни и др. такива функции. Това разбиране до голяма степен е повлияно и почти буквално възпроизвежда същото схващане в наказателноправната литература по въпроса. Както отбелязахме в Глава ІІ, §2.1. към длъжностните лица по смисъла на чл. 93, т. 1, б.”а” се отнасят всички служители в държавно учреждение, с изключение на извършващите дейност само на материално изпълнение. За дейност на материално изпълнение в съдебната практика се приема тази дейност, която не е непосредствено свързана и чрез нея не се изразяват служебните функции, възложени на държавното учреждение по съответния нормативен ред.²³² Ако обаче на такива лица се възложи изпълнението на ръководна или административно-управленческа или друга такава функция в държавно учреждение те се считат за длъжностни по смисъла на чл. 93, т. 1, б ”а”.

Не така спорно е определението за същността и характера на работата, която е ръководна.

§1. Възлагане на задълженията

Посочените в чл. 93, т. 1 от НК категории длъжностни лица се характеризират с общи и специфични признаци. Общите признаци са очертани в няколко насоки:

(1)От анализа на разпоредбата на чл. 93, т. 1 от НК става ясно, че длъжностното лице може да изпълнява възложените функциите със заплата или безплатно, временно или постоянно. Това означава, че съществуването на трудово правоотношение между лицето и съответното учреждение не е необходимо, а трудовото възнаграждение не е необходим елемент на понятието длъжностно лице. Не е необходимо лицето да изпълнява службата или работата трайно - непрекъснато. То се счита за длъжностно и когато временно или периодично изпълнява функциите си, щом са налице и другите условия на дадена категория длъжностно лице.²³³

В правната литература е възприето, че за да причислим едно лице към категорията на длъжностните, то трябва да е включено в системата и организационната структура на държавните органи. Това предполага, че то е част от съответното учреждение и изпълнява службата си съгласно с установения щат и утвърдената номенклатура.²³⁴ То може да изпълнява службата или работата си постоянно или временно, продължително или за определен период от време, със заплата или безплатно.

(2)Друг съществен критерий за причисляването на едно лице към категорията на длъжностните е свързан с начина на възлагане на задълженията. Те следва да са възложени по ред, установен със закон, устав или наредба. В този смисъл се е произнесъл и Върховният съд с Тълкувателно решение №73 от 1974 г. на ОСНК. Самото възлагане може да може да стане с назначение, избор, трудов договор, чрез овластяване от надлежен орган или по друг начин. ²³⁵ Това бяха начините, възприети от Кодекса на труда, според който съществуваше един и същ режим за регулиране на положението както на работниците, така и на служителите.²³⁶ След приемането на Закона за държавния служител през 1999 г. бе предвидено държавните служители да заемат длъжността си въз основа на административен акт за назначение, като по този начин между държавния служител и органа по назначаване възниква служебно правоотношение. Тъй като всеки държавен служител е и длъжностно лице можем да приемем, че възлагането на задълженията на лице, което е длъжностно по смисъла на чл. 9, т.1, б. „а”, може да стане и с административен акт.

(3) В по-старата литература²³⁷ и съдебна практика се застъпва становището, че възлагането може да стане с назначение, избор, трудов, но не и по граждански договор. Според това становище, когато на едно лице по договор е възложено да направи нещо за учреждението, се приема, че то не изпълнява служба, а върши работа за това учреждение.²³⁸ То не може да придобие длъжностно качество, тъй като се намира само в облигационни, договорни отношения с дадено учреждение, предприятие, кооперация или организация и представлява външно лице за съответното учреждение. Съдебната практика е противоречива, а в съвременната наказателноправна теория за момента няма отговор на този въпрос. В някои от решенията на Върховния касационен съд се приема, че начина на възлагане на работата - с трудов или граждански договор, има значение само за заплащането на положения труд и не е пречка за включването на лицето в организационната структура на учреждението.²³⁹ Приема се, че с гражданския договор се постига изграждането на облигационни отношения само във връзка със заплащането на положения труд.²⁴⁰ В други решения е възприето противоположното становище – според съда няма качество на длъжностно лице това, което изпълнява работа по силата на граждански договор, а не на основание на законов, подзаконов или устройствен акт и не е част от структурата на организацията.²⁴¹

В цитираните решения не е поставено разграничението между длъжностните лица, които изпълняват служба в държавно учреждение и какива, които извършват ръководна работа или работа, свързана с пазене или управление на чуждо имущество. Според П. Стайнов публичноправните юридически лица имат много по-малко права от частноправните относно възможността да назначават служителите си на договор. Държавата и общините имат възможност да назначават служители и на граждански договор за упражняването на една публичноправна дейност, само ако законът не ги ограничава. ²⁴²

Когато едно лице изпълнява функциите си по граждански договор, то няма да е подчинено на публично правната регламентация на чиновниците и няма да бъде зачислено в служебната йерархия на учреждението. Заповедта за назначение ще има по-скоро счетоводен смисъл и ще служи за удостоверяване на направения разход за заплащане на лицето. Такъв е случая, разгледан в решение №211 от 2007 г., в който общината възлага извършването на функциите на главен архитект с граждански договор. Съгласно чл.3, ал. 4, т. 3 от Единния класификатор на длъжностите в администрацията, длъжността «главен архитект» се заема от държавен служител. Когато общината назначава едно лице да извършва определена дейност по силата на граждански договор то извършва работа, срещу определено възнаграждение, но не заема място в служебната йерархия и не е включено в организационната структура на общината. Според П. Стайнов договорът не може да обвърже упражняването на публичната власт, не може да и наложи условията на работа и функциониране на обществените служби, защото публичната власт едностранно определя как най-добре да обезпечи задоволяването на обществените потребности. Лицето на служба в държавно учреждение или в община, изпълнява своята длъжност не по силата на договора, акт за назначаване (административен акт, трудов договор), а по силата на закона. Ето защо страните не могат чрез договора да променят условията на самата служба, които са определени от закона и са от публично правно естество. Ето защо считам, че когато едно лице се е обвързало с договор да извърши някаква работа за държавата или общината срещу определено общо възнаграждение (граждански договор, хонорар), няма зачисляване по силата на административен акт в постоянните кадри на служебната йерархия, а само обвързване по договор – обикновен частноправен договор за работа, в който се съгласуват две равнопоставени страни.

При съществуващите обществени отношения не можем да приемем, че само начина на възлагане на работата е определящ за да бъде причислено едно лице към категорията на длъжностните лица. В такива случаи трябва да се установи дали с гражданския договор лицето е било включено в организационната структура на съответното юридическо лице. ²⁴³ Докато в държавните и общински структури има утвърдено щатно разписание, то в едно търговско дружество, а още по-малко при едноличен търговец бихме могли да намерим такова. Лицето на служба в държавно учреждение е служител на държавата, неговото положение се създава от закона по силата на административен акт или трудов договор, издаден за назначението му от един орган на публичната власт. Положението на лицето на работа в частно предприятие може да се урежда и от актове, които са частноправни договори.²⁴⁴ Договорът за управление с управителя на едно дружество с ограничена отговорност не е трудов договор. Редица други договори като договорът за търговско представителство е граждански договор по смисъла на чл. 32, ал. 2 от Търговския закон. Съгласно действащата разпоредба на чл. 93, т.1, работа на едно лице като търговски представител не го определя като част от структурата на определено юридическо лице, тъй като е възложена по силата на граждански договор, а не на основание законов, подзаконов или устройствен акт на тази организация.

За придобиване на качеството "длъжностно лице" е ирелевантно обстоятелството дали фигурата на синдика възниква по решение на съда или по друг начин, защото законът се интересува "да му е възложена" работа, без оглед правното основание за възлагането й.

Дали лицето е длъжностно ще се решава във всеки отделен, конкретен случай, въз основа на преценката на всички обстоятелства, а трябва да се отчита и факта, че у нас често за заобикаляне на някои законови разпоредби (най-вече в осигурителното и данъчното право) се злоупотребява със сключването на "граждански договор", по смисъла на ЗЗД , като се използува такъв вместо трудовоправен.

(4)Възлагането може да произтича и от директно от разпоредби на определен закон или по силата на съдебно решение. Под специално пълномощие се разбира изпълнението на функции, без заемането на съответна длъжност. В такива случаи лицето (1) не заема съответната длъжност и не е част от организационната структура на юридическото лице; (2) правомощията му произтичат от акт, който определя техния обем; (3)правомощията са само за определен период от време.

В глава VІ от Закона за нотариусите и нотариалната дейност изрично са определени случаите, в които определени лица могат да изпълняват нотариални функции. Това са: съдията по вписванията, когато в района няма нотариус, органите на местната администрация, когато в населеното място няма нотариус и районен съд; кметът на населеното място, ако то не е общински център, а ако е общински център – това са кметът, заместник-кметът и секретарят на общината; Българските дипломатически и консулски представителства в чужбина. В такива случаи те изпълняват нотариалните функции по пълномощие, а упълномощаването произтича от закона.²⁴⁵

Такава е хипотезата, в която капитанът на кораб в определени случаи може да действа като длъжностно лице по гражданско състояние или лице извършващо дознание²⁴⁶. Този статут му е предоставен от закона.²⁴⁷ Извършените от лицето в това му качество престъпления ще бъдат квалифицирани като престъпления, извършени от длъжностно лице. По пълномощие изпълняват функциите си и съдебните заседатели²⁴⁸, както и лицата членове на ЛКК и ТЕЛК, държавни изпитни комисии.

Например синдикът изпълнява функциите на орган на управление на търговско дружество в несъстоятелност по силата на ТЗ и въз основа на съдебно решение и на това основание е длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т.1, б.”б” от НК. По специално пълномощие ръководна работа извършват лицата в бордовете на дружества с държавно или общинско участие, които защитават интересите на държавата.

Трябва да се отличи изпълнението по специално пълномощие от временното изпълнение. Лицето изпълнява функциите по пълномощие за кратък период от време или дори еднократно, без това да е свързано със заемане на съответната длъжност. Въпросът дали вещото лице може да бъде причислено към длъжностните е поставен и решен в правната литература²⁴⁹ и в съдебната практика²⁵⁰ още в средата на миналия век. Приема се , че вещото лице не е длъжностно лице по смисъла на закона. Аргументите за това са следните: (1)дейността на вещото лице не е посочена в устройствените закони за съдебната власт, както това е направено за органите на съда, следствието и прокуратурата. (2)Вещото лице не прави преценка на доказателства – преценката на доказателства е функция на съда и не може да се отстъпва на вещото лице. (3) Вещите лица не участват в правораздавателната дейност, а само подпомагат съда при осъществяването й. Поради това не са налице съществените белези на държавна служба и дейността на вещите лица не може да се счита за служба в държавно учреждение, следователно вещото лице не е длъжностно лице по смисъла на закона.²⁵¹