Предмет на доказване, доказателствена тежест и доказателствени средства

21. Предмет на доказване, доказателствена тежест и доказателствени средства

Разпоредбата на чл. 9 от ЗЗДиск почти дословно пренася разпоредбите на чл.8, пар.1 от Директива 2000/43, чл.19, § 1 Директива 2006/54/ЕС (преработена), чл. 9 на  Директива 2004/113/ЕС и чл. 10 Директива 2000/78/ЕС

Целта на посочените разпоредби е защитата от дискриминация да бъде ефективна. Тази последица от разместванет на тежестта на доказване е подчертавана системно от Съда на Европейските общности (СЕО) и се посочва изрично в преамбюла на всяка от цитираните директиви:

,,Правилата за те­жест­та на до­каз­ва­не трябва да се при­го­дят, ко­га­то е налице дискри­ми­на­ция на пръв про­чит (prima facie) и с оглед на това прин­ци­път на рав­но тре­ти­ра­не да се при­ла­га ефек­тив­но те­жест­та на до­каз­ва­не след­ва да се прехвър­ля вър­ху от­вет­ни­ка, ко­га­то се пред­ста­вят до­ка­за­тел­ст­ва за та­ка­ва дискрими­на­ция.'' Директива 2004/113/ЕС

Нормата на чл. 9 регламентира изключение от общото правило на гражданското право, че в процеса всеки следва да докаже положителните твърдения, от които извежда благоприятни за себе си правни последици, като поделя тежестта на доказване между ищеца и ответника. Този подход се налага от особеностите на ситуацията, при която едно лице е жертва на дискриминационно отношение. По правило в тази ситуация жертвата няма достъп до цялата информация, необходима му да докаже по безспорен начин, че причина за различното й третиране е фактът, че тя се различава по някой от защитените признаци от лице, което е третирано по-благоприятно. Именно невъзможността ищецът да докаже безусловно наличието на причинна връзка между различното третиране и защитения признак налага възлагането в тежест на ответната страна, която твърди, че не дискриминира, да докаже съществуването на обективни причини, несвързани с дискриминация, които обясняват различното отнасяне.

Принципът за разместване на доказателствената тежест на пръв поглед създава впечатлението, че ответникът е натоварен със задължението да доказва отрицателни факти. Внимателното разчитане обаче на нормата показва, че всъщност ответникът следва да докаже не липсата на причинна връзка между различното третиране и защитения признак, а съществуването на друго логично обяснение за неговото поведение – напр. като докаже, че разликата във възрастта за пенсиониране на мъжете и жените е оправдана с оглед социалните и демографските процеси в страната, а не е свързана с разликата в пола (решение на ЕСПЧ от февруари 2011 по делото Andrle v. the Czech Republic (no. 6268/08)).

Законът за защита от дискриминация предвижда, че доказателствената тежест се премества върху ответникът от момента, в който ищецът докаже „факти, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация”. Това е така нареченото установяване на дискриминация на пръв прочит (prima facie) – моментът, в който възниква оборимо предположение, че въз основа на фактите по случая може да се направи извод, че е налице дискриминация. За да възникне у съда предположение, че вероятно има дискриминация, ищецът следва да представи достатъчно доказателства, че е третиран по-неблагоприятно (а според Съда в Страсбург – че друга група лица са третиране по-благоприятно³³¹) от лица в аналогична ситуация и да твърди, че причината за това е някой от защитените от закона признаци³³².

Доказването на тези две групи факти – различно третиране на лица в аналогична ситуация – са основание за разместване на доказателствената тежест, тъй като такова поведение може да представлява дискриминация, ако не е обективно оправдано и необходимо, т.е. ако ответникът не успее да докаже, че причина за различното третиране не е някой от защитените признаци, изброени в закона (пол, раса, религия и т.н.).

По въпроса какво представлява prima facie доказателство, годно да премести доказателствената тежест върху ответната държава, Съдът в Страсбург е постановил следното:

„Съгласно установената практика, доказването може да е следствие от съвместното съществуване на достатъчно силни, ясни и непротиворечиви индиции или от също такива необорени фактически презумпции. Освен това, нивото на убедителност, необходимо за достигането на конкретно заключение, и, в тази връзка, разпределянето на тежестта на доказване са неразривно свързани със спецификата на фактите, естеството на твърденията и разглежданото право по Конвенцията.”³³³

Веднъж възникнала оборимата фактическа презумпция за дискриминация, съдът следва да прехвърли тежестта на доказван, като за ответника възниква задължението да докаже легитимността на разликата в третирането.

В практиката на българските съдилища констатацията, че се прехвърля тежестта на доказване се прави в окончателното решение по делото. Считам, че това е съществен недостатък на производството, тъй като до постановяването на решението страните са в неизвестност относно подлежащите на доказване факти. Така до последно ищецът не знае дали представените от него доказателства са достатъчни да убедят съда за вероятността, че е налице дискриминация или следва да продължи да събира доказателства в тази насока. В още по-незавидна ситуация е ответникът, който не може да предположи дали носи тежестта на доказване – и от него се изисква едно активно поведение, или е достатъчно да твърди, че ищецът не е доказал различното третиране на лица в аналогични ситуации.

Тази практика не намира основание в закона. Вярно е, че в ЗЗДискр. няма изрично предвидено задължение за съда за постановяване на определение в хода на процеса, с което да укаже на страните възникването на оборимото предположение за дискриминация и преместването на доказателствената тежест върху ответника. Общите норми на ГПК не поставят пречка обаче пред такъв подход. Напротив чл.146 ГПК (във същия смисъл чл.171, ал.4 във връзка с чл.170 АПК) изрично вменява в задължение на съда да укаже как се разпределя доказателствената тежест за подлежащите на доказване факти. В общото исково производство това е възможно да се направи с доклада по делото, защото към този момент страните са изложили позициите си и задълженията относно доказването са ясни. В особеното производство по ЗЗДискр. това обаче не е така, защото задълженията на страните по доказването в началото на процеса са едни, а след възникване на предположението за дискриминация – други. Поради това считам, че правилото на чл.9 ЗЗДискр. налага освен в доклада по делото съдът да се произнася с определение относно доказателствената тежест и на един по-късен етап от производството, след като у него възникне предположението, че вероятно е налице случай на дискриминация.

Пряка дискриминация е всяко по-неблагоприятно третиране на лице на основата на защитен от закона признак, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства (чл.4, ал. 1 ЗЗДискр.).

Ако твърди, че е жертва на пряка дискриминация, ищецът следва да представи достатъчно доказателства (1) че е третиран, бил е третиран или би бил третиран по-неблагоприятно в сравнение с (2) лице в сходна ситуация, отличаващо се от него по липсата на защитен признак. На доказване подлежат следните факти:

- неблагоприятно третиране – по правило доказването на по-неблагоприятно третиране не представлява особено затруднение. То може да се изразява в отказ дадено лице да бъде допуснато до интервю за работа, недопускане в заведение за обществено хранене, получаване на по-ниско заплащане, забрана за получаване на гражданство, забрана за носене на религиозни символи и др. Доказването на по-неблагоприятното третиране става по общите правила за доказване – допустими са свидетели, писмени доказателства, обяснения на страните;

- лице в сходна ситуация – по-неблагоприятното третиране може да бъде установено само при сравнение с друго лице, което се е намирало в същата ситуация, но е било третирано по-благоприятно. Следователно за да се докаже дискриминация е нужен „сравнител” (comparator) - лице, поставено в същите обстоятелства и различаващо се от жалбоподателя по съответния защитен признак. При липса на подходящо реално същестуващо лице, с което да бъде извършено сравнението се прибягва до сравнение с хипотетичен сравнител. Адекватният избор на сравнител може да позволи да се установи наличието или липсата на причинна връзка между небла­гоприят­но­то тре­ти­ра­не и твър­де­ния за­щи­тен приз­нак;

- защитен признак - законът съдържа подробен и неизчерпателен списък на признаците, които могат да направят дадено различно отнасяне дискриминационно. В този смисъл идентифицирането на защитен признак по правило не представлява проблем. Достатъчно е признакът да е „установен в закон или в международен договор, по който Република България е страна”.

Причинната връз­ка меж­ду спор­но­то тре­ти­ра­не и съ­от­вет­ния за­щи­тен приз­на­к ка­то еле­мент от фак­ти­ческия състав на пря­ка­та дискри­ми­на­ция не се из­к­люч­ва от едновре­менното на­ли­чие и на дру­ги при­чи­ни за то­ва тре­ти­ра­не. За­щи­теният приз­нак ня­ма нуж­да да бъ­де до­ка­зан ка­то един­ст­ве­на­та при­чи­на за по-небла­гоприят­но­то тре­ти­ра­не. Достатъчно е той да „съставля­ва ос­нов­на или по­не важ­на или зна­чи­ма при­чи­на за по-небла­гоприят­но­то тре­ти­ра­не“³³⁴. За уста­но­вя­ва­не­то на дискри­ми­на­ция е без зна­че­ние да­ли е има­ло евен­ту­ал­но и дру­ги при­чи­ни, които да са про­во­ки­ра­ли спор­но­то тре­ти­ра­не на по­тър­пев­шия, ос­вен за­щи­те­ният приз­на­к. Доста­тъч­но е, че то­зи приз­на­к е би­л съ­щест­вен фак­тор за тре­ти­ра­не­то, не­за­ви­си­мо да­ли е би­л един­ст­ве­ният та­къв, или е дейст­ва­л ре­дом с дру­ги. За да се установи причинната връзка, е достатъчно да се отговори на въпроса: дали отношението към жалбоподателя щеше да е по-благоприятно, ако той бе с друг пол? Или от друга раса? Или на друга възраст? И т.н. Ако отговорът на този въпрос е положителен, то очевидно причина за по-неблагоприятното третиране е въпросният защитен признак.

Не е задължително спорното правило или практика изрично да се позовават на защитения признак. Достатъчно е да се основават на характеристика, която е неразривно свързана с защитения признак. Така например, ако размерът на дължимата от разведения родител издръжка е в зависимост от това дали той има последващ брак или не, но законът не допуска сключването на брак между лица от еднакъв пол, то причината родителят, който живее на семейни начала с лице от същия пол да продължи да плаща по-висока издръжка е невъзможността му да сключи нов брак, което е свързано със сексуалната му ориентация³³⁵.

Дискриминация е на­ли­це и ко­га­то за­щи­те­ният приз­нак, обу­сло­вил спор­но­то тре­ти­ра­не, не е дейст­ви­те­лен, а са­мо пред­по­ла­гаем. Полова дискри­ми­на­ция е на­ли­це, ко­га­то же­на бъ­де тре­ти­ра­на по-зле, за­що­то ра­бо­то­да­те­лят мисли, че тя е бре­мен­на или пла­ни­ра да забре­ме­нее, до­ри и тя да не е и да не планира; ра­со­ва дискри­ми­на­ция е на­ли­це, ко­га­то чо­век по­лу­чи от­каз на достъп до об­щест­вен плаж, за­що­то е мур­гав и го мислят за ром, ма­кар да не е; тор­моз на ос­но­ва сек­су­ал­на ориен­та­ция е на­ли­це, ко­га­то ко­ле­ги или състу­ден­ти обиж­дат и изо­ли­рат чо­век, за­що­то го взе­мат за ге­й/­лес­бий­ка, ма­кар тя­/той в дейст­ви­тел­ност да е с хе­те­ро­сек­су­ал­на ориен­та­ция.

Какво доказва ответникът?

При пряка дискриминация два са начините, по които ответникът може да обори възникналата фактическа презумпция. Той може или да докаже, че жалбоподателят всъщност не се намира в аналогична ситуация с лицето, с което се сравнява или, че причина за различното третиране не е някой от защитените признаци, а съществува законна причина за оспорваното отношение.

По делото Brunnhofer³³⁶ Съдът в Люксембург посочва как работодателят би могъл до обори презумпцията за дискриминация. Първо, като докаже че мъжете и жените в предприятието всъщност не са в аналогична ситуация, защото полагат труд с различна стойност – напр. имат съществено различни задължения. И второ, ако докаже, че са налице обективни фактори, несвързани с пола на служителите в предприятието, които обясняват различното заплащане – напр., ако в заплащането на мъжа се включва покриването на разноски за пътни и хотел, които той прави, живеейки на голямо разстояние от местоработата си.

Ответникът не следва да установява поведението си по принцип, а да докаже липсата на дискриминация в конкретната фактическа ситуация. Според практиката на българските съдилища по ЗЗДискр.

„Дискримина­цион­ната проява е конкрет­на и се пре­це­ня­ва във все­ки от­де­лен слу­чай и е въпрос на конкрет­на фак­ти­ческа пре­цен­ка. Дискриминацията не оз­на­ча­ва на­ли­чие или лип­са на та­ка­ва по прин­цип, по­ра­ди което фак­тът, че от­вет­ни­кът е наел по тру­до­во пра­во­от­но­ше­ние ли­це от съ­щия ет­ни­чески произ­ход [ка­то] ли­ца­та, на които е от­ка­зал достъп до услу­ги по­ра­ди то­зи приз­нак, не опро­вер­га­ва из­во­да, че е [из­вър­шил твър­дя­на­та дискри­ми­на­ция]. [Ответни­кът] не ан­га­жи­ра до­ка­за­тел­ст­ва, с които да опро­вер­гае раз­ли­ка­та в тре­ти­ра­не­то.“³³⁷.

На последно място ответникът може да обори презумпцията за дискриминация, ако докаже, че различното третиране е на основание някоя от хипотезите на чл.7 от ЗЗД – законово определено различно третиране, което не представлява дискриминация.

При липсата на успешно проведено пълно обратно доказване съдът следва да уважи иска.

Непряка дискриминация е поставяне на лице на основата на защитен признак в по-неблагоприятно положение в сравнение с други лица чрез привидно неутрална разпоредба, критерий или практика, освен ако тази разпоредба, критерий или практика е обективно оправдан/а с оглед на законова цел и средствата за постигане на целта са подходящи и необходими (чл. 4, ал. 3 ЗЗДискр.).

За доказване на непряка дискриминация ищецът следва да докаже, че съществува привидно неутрална практика или правило, която засяга значително по-негативно група лица, обединени от защитен признак отколкото други лица в аналогична ситуация.

Подлежат на доказване следните факти:

- неутрална практика, правило или критерий – напр. по жалби на пенсионери, засегнати от „тавана” на пенсиите, КЗД е постановила, че е налице непряка дискриминация, тъй като привидно неутралната разпоредба на §6, ал.1 от ПЗР на КСО засяга по-неблагоприятно лицата, правили по-високи осигурителни вноски в държавния бюджет, без това засягане да е обективно необходимо и оправдано от закона³³⁸.

По делото D.H. and Others v. the Czech Republic³³⁹ Съдът в Страсбург се е произнесъл по твърдение за непряка дискриминация спрямо учениците от ромски произход. По закон в Чехия учениците с проблеми в обучението минават тест, преценяващ интелектуалния им капацитет и според резултатите от теста детето може да бъде преместено в специализирано училище за деца с умствени затруднения. Така формулираните изисквания са напълно неутрални, тъй като тестовете са еднакви за всички деца. Негативното засягане обаче е факт, тъй като тестовете са били съобразени със средното интелектуално ниво на основното чешко население, в резултат на което повече ромски ученици не са могли да преминат успешно теста и това е довело до неоправдано настаняване в специални училища на несъразмерно висок брой ромски деца;

- значително по-негативно засягане на група лица, обединени от защитен признак – за да възникне презумпцията за непряка дискриминация, ищецът следва да представи убедителни доказателства, че негативното влияние на оспорваното правило засяга много повече лица със защитен признак, отколкото други - напр. много повече жени, отколкото мъже, или много повече роми отколкото не-роми. Така например по делото Schönheit³⁴⁰ СЕО е намерил, че една неутрална мярка (каквато е определянето размера на пенсиите на работещите на пълно и непълно работно време) засяга 87,9% жени и тази непропорционалност е достатъчна за възникването на презумпцията за дискриминация. В становището на адв. Leger по друго дело пред СЕО се посочва, че ако спорната мярка засяга 60% жени, най-вероятно тази цифра сама по себе си би била съвсем недостатъчна за да се направи извод за дискриминация³⁴¹;

- лица в аналогична ситуация – както и при пряката дискриминация е необходимо сравнение с лица, които оспорваната практика или правило при сходни други условия не засяга така негативно.

За да обори презумпцията за непряка дискриминация, ответникът следва да докаже, че спорната практика (или правило) преследва легитимна цел и е налице разумна връзка на пропорционалност между преследваната цел и използваните средства, довели до различното третиране, т.е. че единствено чрез спорната практика може да се достигне до реализация на легитимната цел и не съществува по-малко засягащо правата на хората средство за постигане на легитимната цел.

За да е успешна защитата на ответника, той следва да докаже кумулативното наличие на тези три предпоставки: законна цел, пропорционално средство за достигането й и липса на други по-благоприятни за засегнатата група средства. Липсата на която и да е от тях следва да доведе решаващият орган до извода за наличие на недопустима непряка дискриминация.

,,Тормоз" е всяко нежелано поведение на основата на защитен от закона признак, изразено физически, словесно или по друг начин, което има за цел или резултат накърняване достойнството на лицето и създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда (§1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр.).

Тормозът представлява форма на пряката дискриминация. Самостоятелното му дефиниране в правото на ЕС и в българския закон се дължи на важността тази особено тежка форма на негативно отнасяне да бъде изрично забранена.

Разликата при доказването на тормоз е, че няма нужда от сравняване с друго лице. От текста на разпоредбата е видно, че за да се достигне до извод за тормоз е достатъчно извършителят да е целял създаването на застрашителна среда или без да е целял засягане на достойнството, да е създал у жертвата усещане за такова.

,,Сексуален тормоз" е всяко нежелано поведение от сексуално естество, изразено физически, словесно или по друг начин, с което се накърняват достойнството и честта и се създава враждебна, обидна, унизителна или застрашителна среда и, в частност, когато отказът да се приеме подобно поведение или принудата към него може да повлияе на вземането на решения, засягащи лицето (§1, т. 2 от ДР на ЗЗДискр.).

Съдилищата оце­ня­ват клю­чо­вия еле­мент на сек­су­ал­ния тор­моз – не­же­ла­ност­та на по­ве­де­нието – от глед­на­та точ­ка на по­тър­пев­шия чо­век. Сексуалният тор­моз е „ду­ми или по­ве­де­ние, което е не­же­ла­но за ре­ци­пиен­та, а ре­ци­пиен­тът е то­зи, кой­то сам опре­де­ля как­во е прием­ли­во за не­я­/не­го и как­во счи­та за обид­но. Особеност на сек­су­ал­ния тор­моз е, че под­рон­ва достойн­ст­во­то на жер­т­ва­та. Той съз­да­ва „обид­на“ или „враж­деб­на“ за жер­т­ва­та сре­да, как­то и произ­вол­на ба­риера пред по­ло­во­то ра­вен­ст­во на ра­бот­но­то място“³⁴².

2.5. Преследване

Преследването представлява по-неблагоприятно третиране на лице, което е потърсило (или е свързано с лице, което е потърсило) ефективна защита на правото на недискриминация (чл. 5 във вр. с § 1, т. 3 от ДР на ЗЗДискр.). Целта на забраната за преследване е хо­ра­та да не се въз­дър­жат да тър­сят то­ва си пра­во, за да е ефек­тив­но то на прак­ти­ка.

Преследването е характерна форма на пряка дискриминация, като разликата е в защитеният признак. Доказването и правилата за доказателствената тежест са аналогични на останалите случаи на дискриминация.

2.6 Подбуждане към дискриминация

Подбуждането към дискриминация е пряко и умишлено насърчаване, даване на указание, оказване на натиск или склоняване към извършване на дискриминация, когато подбуждащият е в състояние да повлияе на подбуждания (§ 1, т. 4 от ДР на ЗЗДискр.).

Факторите, които Съдът в Страсбург взема пред­вид при ре­ша­ва­не­то на де­ла, в които сво­бо­да­та на из­ра­зя­ва­не се про­ти­во­поста­вя на пра­во­то на сво­бо­да от про­по­вяд­ва­не на ом­ра­за и дискри­ми­на­ция, са: да­ли из­каз­ва­не­то е разпростра­не­но чрез ме­диите и в ка­къв ма­щаб; до­кол­ко е достиг­на­ло до ши­ро­ка­та об­щест­ве­ност; как­во въз­дейст­вие мо­же да ока­же то; кон­тек­стът, в кой­то е напра­ве­но, и це­ли­те му; изпол­з­ва­ни­те ду­ми и да­ли мне­нието е пред­ста­ве­но обек­тив­но и про­во­ки­ра към публи­чен и ака­де­ми­чен де­бат, или пре­диз­вик­ва са­мо­цел­на ом­ра­за и не­тър­пи­мост³⁴³.

2.7 Расова сегрегация

Расова сегрегация е издаването на акт, извършването на действие или бездействие, което води до принудително разделяне, обособяване или отделяне на лице на основата на неговата раса, етническа принадлежност или цвят на кожата (§ 1, т. 6 от ДР на ЗЗДискр.).

На доказване при расова сегрегация подлежи принудата. Всяко от­съст­вие на из­бор пра­ви състоянието на отделност сегре­га­ция. За да е на­ли­це из­бор, тряб­ва да има ре­ал­на сво­бо­да на пред­по­чи­та­ние меж­ду ре­алистич­ни ал­тер­на­ти­ви, преценени в свет­ли­на­та на срав­ни­тел­на ин­фор­ма­ция за тях. Формалното пра­во на из­бор не е доста­тъч­но, ако на прак­ти­ка има преч­ки да бъ­де пред­по­че­те­но де­сегре­ги­ра­но­то обра­зо­ва­ние­.

Интерес представлява въпросът необходимо ли е да се доказва умисъл, целенасоченост и съзнателното извършване на дискриминация.

Съществуването на предразсъдъци, умисъл или осъзната цел да се дискриминира няма връзка с преценката дали е налице дискриминация или не. Това, което подлежи на доказване, е фактът на неоправдано различно третиране на основание на някой от забранените признаци.

На първо място, не подлежат на доказване мотивите на твърдения извършител няма нужда да се доказва, че извършителят има расистки или сексистски възгледи, за да се докаже расова или полова дискриминация. Законът не може да регулира отношението на лицето, тъй като това е едно изцяло вътрешно преживяване. Законът може да регулира единствено действията, чрез които се изразява това отношение.

На второ място, не е нужно да се доказва, че едно правило или практика има за цел различно третиране. Т.е. дори, ако съответната институция или частно лице докаже, че спорното правило или практика са имали легитимни, добре мотивирани цели, ако като последица от тази практика конкретна група лица са поставени в неравностойно положение, ще бъде налице дискриминация.

На трето място, Съдът на ЕС е имал повод да постанови, че по дело за расова дискриминация няма нужда да се доказва конкретна жертва, и се предполага, че в сходни обстоятелства този извод може да се приложи и към други видове дискриминация. По делото Feryn³⁴⁴ белгийски търговец заявил, устно и чрез реклама, че той не би наел „имигранти” в своята фирма. Било е невъзможно да се докаже, че някой се е опитал да кандидатства за работа и му е било отказано, нито е било възможно да се намери някой, който да каже, че се е отказал да кандидатства за работа заради рекламата. Тоест, не е имало „идентифицирана” жертва. СЕО постановил, че не е задължително да се идентифицира лице, което е било дискриминирано, защото от самата реклама било ясно, че „не-белите” не биха кандидатствали, защото вече са знаели, че това би било неуспешно. Това дело показва, че е възможно да се докаже, че закон или практика е дискриминационна, без да е необходимо наличието на конкретно засегнато лице.

Използването на статистически данни за целите на доказването на дискриминация има своята правна регламентация в §15 на Преамбюла на Директива 2000/43/ЕО за прилагане на принципа на равно третиране на различните лица независимо от техния расов или етнически произход, който гласи: „оценяването на фактите, от които може да се предположи, че е налице пряка или непряка дискриминация, се извършва от националните съдебни или други компетентни органи в съответствие с правилата на националното законодателство или практика. Такива правила могат да предвиждат, в частност, непряката дискриминация да се установява с всички средства, включително въз основа на статистически данни.” Подобна е и разпоредбата на §15 от Преамбюла на Директива 2000/78/ЕО. Директива 2006/54/ЕО за прилагането на принципа на равните възможности и равното третиране на мъжете и жените в областта на заетостта и професиите в § 37 регламентира разработването, анализирането и осигуряването на съпоставима статистика, разбита по пол, на съответните равнища за целите на по-доброто разбиране на различното третиране на мъжете и жените в областта на заетостта и професиите. В ЗЗДискр. няма изрична разпоредба, която да регламентира статута на статистическите данни. Има обаче практика на български съдилища, която приема статистически данни като доказателства^345. Статистическите данни могат да бъдат използвани като достатъчно на пръв поглед основание за обръщане на тежестта на доказване.

Стандарти с директна приложимост относно използването на статистическите данни са създадени в практиката на Съдът на Европейския съюз и Европейския съд по правата на човека в Страсбург.

В решението Ендърби³⁴⁶ СЕО е извел следните принципи: "Националният съд трябва да прецени дали може да вземе предвид тези статистически данни, тоест дали те обхващат достатъчен брой лица, дали илюстрират чисто случайни или кратковременни явления и дали изглеждат принципно сравними”. Казусът е бил относно непряка дискриминация по признак пол и наличната статистика е показала осезаема разлика в заплащането на два вида равностойна работа (логопеди и фармацевти), когато едната се върши почти изключително от жени, а другата предимно от мъже. По друго дело³⁴⁷ СЕО е констатирал, че ако наличните статистически данни сочат, че процентното съотношение на работещите на непълно работно време сред работещите жени е значително по-голямо от процентното съотношение на работещите на непълно работно време сред работещите мъже, следва да се приеме, че подобно положение е признак за дискриминация, основана на пола, освен ако разглежданата в главното производство правна уредба е обоснована от обективни фактори, които не са свързани с каквато и да било дискриминация, основана на пола. По делото Данфос³⁴⁸ констатациите на СЕО са били в смисъл, че при липса на прозрачност и наличие на статистически доказателства, разкриващи разлика в плащането, доказателствената тежест се прехвърля върху ответника.

По делото Начова срещу България³⁴⁹ относно убийство от служители на държавата на двама дезертирали войници от ромски произход и последвалата липса на ефективно разследване, ЕСПЧ е констатирал, че в случаи, в които властите не са осъществили определени линии на проучване, които са били очевидно наложителни в разследването на насилствени актове на държавни служители, и са пренебрегнали доказателства за възможна дискриминация, ЕСПЧ може да направи негативни заключения или да прехвърли тежестта на доказване върху държавата-ответник.

По делото Хю Джордан с/у Обединеното кралство³⁵⁰ обаче, въпреки твърдението за дискриминационна употреба на смъртоносна сила, ЕСПЧ е констатирал, че статистиката не е в състояние сама по себе си да разкрие практика, която може да бъда определена като дискриминационна по смисъла на чл. 14 от ЕКПЧ. В последвалото решение по делото Хугендик с/у Холандия ³⁵¹ ЕСПЧ приема, че когато жалбоподателят е в състояние да покаже на основата на неоспорвана официална статистика, че prima facie дадено конкретно правило, макар и формулирано неутрално, на практика засяга отчетливо по-голям процент жени, отколкото мъже, то правителството-ответник следва да докаже, че това е в резултат на обективни фактори. По делото Д.Х. и други с/у Чехия³⁵² ЕСПЧ констатира, че при преценката на влиянието на мярка или практика над дадено лице или група, статистиката би била достатъчна за доказването prima facie, без това обаче да означава, че непряката дискриминация не може да се докаже без използването на статистически данни.

Статистическите данни могат да се използват в процеса на доказване предимно на по-трудната за разкриване непряката дискриминация. Чрез тяхното анализирането се създава възможността не само да се констатира конкретен случай на дискриминация, но и да се открият законовите предпоставки за така създалото се положение, което е от особено значение, когато става въпрос за продължително явление с дългосрочен ефект.

5. Тестване на ситуацията като доказателствено средство в производството по ЗЗДискр.

Тестването на ситуацията е експериментален метод, които има за цел да установи дискриминацията на работното място. Целта на този метод е да освети практики, при които в сравними ситуации лице, притежаващо някой от защитените признаци, е третирано по-неблагоприятно от друго лице, различаващо се от него по липсата на защитен признак.

Подготвят се двойки (за кандидатстване на работа, за наемане на стая или клиенти на заведения и т.н.), които се различават само по едно – признак, които може да доведе до дискриминация (пол, раса, възраст и т.н.). Ако единият от двойката бъде подложен на различно отношение, разликата говори за дискриминиращо поведение. С други думи: методът на тестване означава създаване на ситуация, подобна на ролева игра, при която дадено лице е поставено в положение, при което може да извърши дискриминация, без да подозира, че го наблюдават.

Тестването на ситуацията позволява „демаскирането” на пряката дискриминация, която често се крие за различни претексти (като например, имотът вече е нает, работното място е заето, входът е само за членове). В България този метод бе прилаган още преди приемането на ЗЗДискр., когато бе тествано допускането на роми и не-роми в обществени басейни. Събраните чрез теста доказателства бяха използвани пред съда по делото срещу собственика на басейна. При действието на специалния закон този начин за проверка на реалната ситуация отново може да бъде ползван като средство за събиране на доказателства.

1. 
   Handbook on European non-discrimination law, издание на European Union Agency for Fundamental Rights, European Court of Human Rights - Council of Europe
   
2. 
   Law of the European Convention on Human Rights, Harris, O’Boyle and Warbrick, Second edition, Oxford University Press, 2009.
   
3. 
   Избрани стандарти на антидискриминационното право, автор Маргарита Илиева, издателство Сиби,2009 г.
   
4. 
   Практика на гражданските съ­ди­ли­ща по Закона за за­щи­та от дис­к­ри­ми­на­ция: „Практика на гражданските съдилища по Закона за защита от дискриминация“, автор Маргарита Илиева, издателство Сиби, 2009 г.