Множествена дискриминация

18 . Множествена дискриминация

1. 
   Понятие за множествена дискриминация.
   

Обичайни за дискриминационно мотивираните деяния са случаи, в които пострадалият е избран от дееца, тъй като е разпознат като носител на множество защитени признаци, дори един от тях да е с водещо значение. Тъй като дискриминационното отношение по принцип е безкритично, то много рядко е диференцирано в случаи, в които съкупност от признаци са тясно свързани помежду си²⁹⁸. Колкото по-развита е дискриминационната нагласа, толкова по-рядко е ограничена до отрицателно отношение поради само един признак. В този смисъл множествената дискриминация може да бъде определена като неравно третиране или поставяне в неблагоприятно положение на основата на множество действително или предполагаеми защитени признаци на засегнатия или на свързани с него лица. Това е възможно, тъй като всеки от защитените признаци характеризира определен аспект от идентичността или личното и социално функциониране на човека, поради което неравноправието по който и да е от тях не изключва неравнопоставеност по всеки друг. Институтът на множествената дискриминация приспособява практическото приложение на законите за равенството към разнообразната идентичност на пострадалия.

Множествената дискриминация е предмет на академични и законодателни усилия предимно в държавите от прецедентното право (САЩ, Канада, Великобритания и Ирландия). Там тя е известна под различни наименования – кумулативна, акумулативна, натрупваща се и взаимно пресичаща се, -- свидетелстващи за незавършеност на концепцията за явлението. Като ,,натрупваща се’’, например, е описана дискриминация, при която един от признаците на лицето е водещ за неблагоприятното му третиране, но други – един или повече – допълнителни признаци видоизменят това третиране, като го правят още по-неблагоприятно. Такава би била дискриминация по религиозна принадлежност, при която третирането е влошено поради пола или етноса на лицето. Като ,,взаимно пресичаща се'' се определя дискриминация по множество признаци, които са неделими. Пример за такава би била дискриминация по пол и полова ориентация или по етнос и раса.

Тези определения са неясни и изкуствени схоластични опити да се внесе понятийна структура в аналитичен подход, претендиращ за единност и амбициран да преодолее неподходящо разкъсване на единното явление дискриминация. Всъщност, отношението на неделимост или приоритетност между признаците се отнася в по-голяма степен до въпрсите на тяхното съдържание и отграничение помежду им и до въпросите на мнимата множествена дискриминация (хипотеза на дискриминация по един признак, който е трудно установим и поради това създава привидност за множество признаци). Конкретното отношение на множествопризнаци по конкретен случай е фактически въпрос, отговорът на който в никакъв случай не е относим към видове множествена дискриминация. Обсъжданите определения не описват различни проявления на множествената дискриминация, като нито са отграничими помежду си, нито съдържат видови особености, различни от родовото понятие за множествена дискриминация. Те представляват отделни опити тя като цяло да бъде обяснена, като се генерализират казуистично основани впечатления.

Значимостта на института на множествената дискриминация не трябва да се преувеличава. Извън въпроса за единност на държавната политика, свързан с разпознаване на неделимия характер на явлението дискриминация и съсредоточаване върху превенция на неравното третиране без самозначно вторачване в признака, множествената дискриминация не поставя самостоятелни законодателни изисквания в Европа. Всеки континентален закон, който изрично не я изключва, я признава. Тя се проявява във всеки случай, в който фактически неравното третиране следва от множество признаци, поради което установяването й е въпрос на индивидуализация на случая, зависим от чувствителността и подготовката на правоприложителя относно явлението и неговия контекст.

В този смисъл европейският подход, релизиран в континентална правна среда, следва да се разбира като балансиран, а не като проява на незрялост и невнимание. Европейското право признава съвместимостта на признаците и насочва към повишена чувствителност по случаи на множествена дискриминация²⁹⁹. Само в отделни законодателства множествената дискриминация е законово употребено понятие, а само в Румъния е законово определена³⁰⁰. Това не е пречка в държави без нарочни законови указания съдебната практика да я разпознава (Дания, Латвия, Швеция, Ирландия, Великобритания)³⁰¹. Неудовлетворителната степен, в която правораздаването е отзивчиво към проблема, се дължи на неразвити практики за реакция срещу дискриминацията по принцип, а не специално срещу множествената дискриминация, както и на разбираема приоритетност на прагматичния подход, насочен към доказване на ,,най-силния признак''. В тази връзка следва да се изтъкне и необходимостта от прецизно разграничение между автентична от мнима множествена дискриминация по всеки конкретен случай.

Хипотезата на множествена дискриминация се различава съществено от дискриминацията при смесен мотив. При нея деянието се ръководи едновременно от мотив за неравно третиране и от други, съвместими с него подбуди без дискриминационно съдържание. Освен че множествената дискриминация може да бъде мотивирана от отрицателно отношение поради множество признаци, тя може да се прояви и в обективно неравно третиране на основата на такова множество, дори без деецът съзнателно да се е стремил към това.

Двете понятия не се изключват и представляват различни случаи на съставомерна дискриминация.

Въпреки че множествената дискриминация може да се основава на всякаква съвкупност от поне два защитени признака, тя типично се проявава в сфери, в които личността участва с оглед характеризирането си с няколко от тях или в случаи, основани на признак, който е в тясна връзка с друг³⁰². Такова типично множество са например признаците, свързани с половата (пол и полова ориентация) или с културната идентичност (етнос/раса и религия). Признаците от такива множества са самостоятелни и отграничени помежду си. Те са свързани в своето проявление, а не толкова в съдържанието си, т.е. обуславят сродни предразсъдъци и поведение или идентичност у носителя, която може да провокира всеки от тези предразсъдъци. Те много често водят до множествена дискриминация, но не толкова рядко е възможна единична, трудно разграничима от множествената, дискриминация по всеки от тях.

Хипотезата се различава от случаи на група непрецизно отграничени помежду им признаци, дискриминацията по който и да е от тях може да бъде на пръв поглед еднакво защитимо квалифицирана като множествена и като единична. Това са признаци, свързани в съдържанието си. Такива са признаците за културно-биологичната идентичност (раса, етнос, националност и пр.), които носят повишен риск от мнима множествена дискриминация и изискват много внимателен фактологичен и контекстуален анализ по всеки конкретен случай.

Съществуват и признаци, които рядко обуславят единична дискриминация. Възрастта например много рядко се разглежда самостоятелно³⁰³. Обикновено тя придружава неравно третиране по пол и лично положение (семеен статус) и може да засили расова и религиозна дискриминация, неравно третиране поради увреждане и др.³⁰⁴ Тя по-рядко се съчетава с признаци, изискващи определена зрялост или упражняване на права, което настъпва след навършване на определена възраст (полова ориентация, политически убеждения, синдикално членство).

От основно значение при съмнение за дискриминация е правилното определяне на признака, който се намира в основата на неравното третиране, за да се разграничат случаи на дискриминация по един, но неочевиден или прикрит за друг признак, от случаи на множествена дискриминация.

2.1 Пол и полова ориентация

Полът и половата ориентация са тясно свързани, но нито тяхното съдържание, нито отношението помежду им е напълно изяснено в правото. Закъснялото юридическо разпознаване на дискриминацията по полова ориентация спрямо половата дискриминация и динамичната промяна на обществените нагласи към всеки от двата признака през последните десетилетия определят историческо разминаване в правните квалификации на еднакви явления и дезактуализация на традиционна съдебна практика. Успоредните процеси на хармонизация и на интеграция на националните антидискриминационни правни системи под натиска съответно на международното право и на правото на ЕС и на практиката на ЕСПЧ и на СЕО понякога изпращат объркващи послания към националните юрисдикции.

Доколкото половата ориентация неизбежно се намира във връзка с пола, различията в третирането по единия признак включват и съображения, свързани с другия, особено когато дискриминацията е пряка³⁰⁵. Неравното третиране типично произхожда от конкретно несъответствие с обществено наложените представи за адекватност между пола, неговото външно изразяване и свързаното с него поведение. По-широк възглед за пола приобщава към него и полово обозначена роля, разбирана като независимо от половата принадлежност (субектът не се съмнява от кой пол е) полово значимо поведение, популярно свързвано с един половете, дори това да не е полът на субекта³⁰⁶.

Полът и половата ориентация имат различно значение в правото на ЕС. Половото равенство е със статус на основно право и е най-развитият аспект на европейските социални политики, но едва през 2000 г. то навлиза и в сектора на стоките и услугите. През същата година, с Директивата за равенството в заетостта, към признаците на различие е приобщена и половата ориентация, но само в рамките на този сектор. Директивите забраняват изцяло и без изключение всяка пряка дискриминация по пол или полова ориентация. Антидискриминационната разпоредба на чл. 14 от ЕКПЧ споменава изрично само пола. В серия свои решения ЕСПЧ отнася половата ориентация към ,,другите”, неспоменати в разпоредбата признаци³⁰⁷.

Отношението между пола и половата ориентация засяга практическия въпрос за сравнителя при претенция за неравно третиране. Това е субект, поставен при същите обстоятелства като дискриминираното лице, който се отличава единствено по това, че не е от същия пол или същата полова ориентация и поради това е третиран различно. При преценка за полова дискриминация това е лице от другия пол. Когато полът е бил сменен, е възможно да възникне дезориентация като представител на коя група лицето следва да бъде третирано в различните периоди от живота си. Тогава сравнителят е лице от пола, който е придобит в резултат на смяната³⁰⁸. При дискриминация по полова ориентация сравнителят е лице с различна, но недискриминирана полова ориентация, което може да бъде от същия пол.

Въпросът за съотношението на признаците пол и полова ориентация определя дали дискриминацията по полова ориентация представлява полово неравенство или е самостоятелен вид дискриминация, както и кога е възможна множествена дискриминация и по двата признака. Международната и световната съдебна практика не са на едно мнение, като различията са от особено значение преди приобщаването на половата ориентация към защитените от правото на ЕС признаци.

Единственият международен орган, който изрично приема, че понятието за полова дискриминация се отнася и до неравно третиране според половата ориентация, тъй като ,,пол” обхваща и ,,полова ориентация”, е Комитетът на ООН по правата на човека по делото Toonen v. Australia Communication (1994)³⁰⁹.

Когато неблагоприятно третиране поради полова ориентация може да се преценява като нарушение на други разпоредби на ЕКПЧ, ЕСПЧ често избягва да обсъжда нарушение на чл. 14³¹⁰. Някои прецеденти показват известна склонност за разширяване на понятието за полова дискриминация чрез разширяване на понятието за полова идентичност. В делото P. v. S. and Cornwall County Council ЕСПЧ приема, че защитата срещу полова дискриминация не е ограничена само до неравно третиране поради биологичната принадлежност на лицето към един от двата пола, а и при неравенство поради половото самоопределение, включително в случаи на настъпила или желана промяна на пола. Това решение ясно свързва понятието за пол с полова роля, а не с простия факт на полова принадлежност. Съдът счита, че доколкото в тези случаи дискриминацията е изцяло или решаващо свързана с пола (т.е. не е безразлична към него), тя е полова.

Практиката на СЕО е значително по-ограничителна. По делото Grant v. South-West Trains Ltd., Дело C-249/96 [1998] ECR I-621, Съдът е сезиран с преюдициално запитване по типичен случай на дискриминация поради полова ориентация във време, в което правото на ЕС не дава защита по този признак. Жалбоподателката оспорва отказа на своя работодател да разреши на дългогодишната й партньорка да пътува с намаление с влаковете на компанията, каквото разрешение работодателят може да даде съгласно трудовия договор между страните. Такова разрешение той е дал на партньорката на служителя, заемал поста на жалбоподателката преди постъпването й на работа. И в двата случая е налице интимно партньорство в установения му в английското законодателство смисъл на значима връзка с продължителност поне две години. Жалбоподателката твърди, че сравнителят е нейният предшественик. Единствената разлика между нея и него е в пола, което според нея не оправдава различно третиране по отношение на облагите от положен равен труд по чл. 141 от ДЕС³¹¹.

Според жалбата дискриминацията по полова ориентация е полова дискриминация, тъй като произхожда от предразсъдъци за половото и емоционално поведение на лица от определен пол. В твърде спорното преюдициално заключение СЕО отхвърля такова тълкуване, тъй като според него отказът на работодателя е мотивиран от еднополовия характер на връзката на жалбоподателката, а не от нейния пол, и същият отказ би бил противопоставен на всеки хомосексуален служител, независимо от пола му³¹². Половата дискриминация според това решение не обхваща случаите на дискриминация по полова ориентация, нито дискриминация поради пола на партньора.

Подобни терзания преживява и американското прецедентно право, което се развива независимо от правото на ЕС и от практиката на ЕСПЧ. По делото De Santis v Pacific Telephone and Telegraph Co (1979) жалбоподателите се оплакват, че са били освободени от длъжност, след като работодателят им узнал за хомосексуалната им ориентация. Според тях той проявил полова дискриминация, тъй като не уволнява жени, сексуално ориентирани към мъже. Апелативният съд обаче посочва за сравнител типа сексуалност, а не пола³¹³.

В прецедентно решение по делото Price Waterhouse v. Hopkins (1989) Върховният съд на САЩ отхвърля стереотипизирането по полов признак като легитимно съображение за неравно третиране и слага началото на нова тенденция в американското правораздаване, която приобщава разбирането за полова роля в обхвата на половата принадлежност. Това изключително интересно дело се отнася до трудова дискриминация на служителка на висок управленски пост, на която е отказано повишение поради неженствената й външност и поведение, въпреки признатите от работодателя й изключителни постижения. Съдът приема, че когато действията на работодателя са мотивирани от вярване, че жените имат или трябва да имат определено поведение и излъчване, те са дискриминация по полов признак.

Прегледът на съдебната практика на фона на развитието на антидискриминационното законодателство ясно показва, че, въпреки тясната й връзка с половата принадлежност, половата ориентация явно не може да бъде безспорно включена в съдържанието на понятието ,,пол”³¹⁴. Двата признака се отнасят до отделни, сложни проявления на човешката идентичност. Неравното третиране поради полово обусловено поведение може да бъде дискриминация по пол, по полова ориентация или и по двата признака. Преодоляването на предразсъдъците, под натиска на които тези признаци често се смесват в обществените представи, изисква диференцираното им третиране в практиката като признаци с еднаква правна стойност, но не и с еднакво правно съдържание.

2.2 Расова, етническа, национална принадлежност и произход, народност, цвят на кожата, принадлежност към национално малцинство

Правните стандарти, както и международната и националната съдебна практика не разграничават прецизно признаците, свързани с културно-биологичната идентичност на човека, като често изхождат от конфликтни възгледи за съотношението им. Това води до усложнения при определянето на конкретния признак, подсилени от обстоятелството, че различните актове им придават различно правно значение и предоставят защита срещу основана на тях дискриминация в различни сектори.

Така например защитата срещу расизма и етническата дискриминация е универсална съгласно Директивата на ЕС за расовото равенство и ЕКПЧ. Тези понятия, обаче не са определени, като различни стандарти смесват с тях признаците националност, народност, национален произход, цвят на кожата, принадлежност към национално малцинство.

Признавайки, че не може да разграничи расата от етноса, ЕСПЧ възприема националността като конститутивен елемент на етноса. Според Съда етническата дискриминация е вид расова³¹⁵. От друга страна той свързва расата с биологичната класификация на хората според морфологични черти, а етноса – с идеята за социални общности, обособени според обща националност, племенна принадлежност, религиозни вярвания, общ език или културна и традиционна основа³¹⁶. За да избегне отказ от защита по формални съображения, той изрично постановява, че ,,никаква разлика в отношението, която е основана изцяло или частично на етническия произход, може да бъде обективно оправдана в съвременното демократично общество, основано на принципите на плурализма и уважението към различните култури”³¹⁷.

Така например, определението за расова дискриминация по Международната конвенция на ООН за премахване на всички форми на расова дискриминация (МКПВФРД), в която членуват всички държави от ЕС, свързва расата още с цвят на кожата, потекло или национален или народностен произход. Аналогична е позицията на Европейския комитет против расовата нетърпимост в Препоръка № VII, която свързва директно расата и с етническия произход. Цветът на кожата и принадлежността към национално малцинство, които според практиката на ЕСПЧ са неизменно свързани с понятията за раса и етнос, не са самостоятелно защитени признаци според европейските директиви, но според Рамковото решение на Съвета на ЕС за борба с расизма и ксенофобията цветът на кожата, както и етническият и националният произход са.

Националният произход е тясно свързан с понятията националност и народност³¹⁸. Би следвало трите признака да следват единен режим, тъй като са на практика синоними, но националността е изрично изключена от обхвата на Директивата на ЕС за расовото равенство. Равното третиране според този признак се регулира от правото на ЕС за свободното движение на хора. Практиката на ЕСПЧ обаче, която обвързва всички държави-члени на ЕС в качеството им на членки на Съвета на Европа, ги задължава да осигурят универално равенство по признака националност независимо от сектора.

Преплитането на описаните понятия създава висок риск от произволно правораздаване. Той се засилва от приоритета на субективното изявление на носителя за принадлежност към раса, етнос, националност и пр. като част от правото му на самоопределение, когато тези признаци се установяват по конкретен случай³¹⁹. Това положение изисква много подробен и внимателен анализ на това кой аспект от културно-биологичната идентичност на лицето са засегнати, като се избягва разширително тълкуване, което може неоснователно на влоши положението на извършителя и да обуслови злоупотреба с правото на защита срещу (множествена) дискриминация.

Като цяло, институтът на множествената дискриминация в европейските континентални юрисдикции функционира на равнището на индивидуализация на конкретния случай и зависи от адекватен контекстуален анализ на фактите. Той осигурява всестранност и всеобщност на равноправието, като не допуска както неравното третиране, така и защитата от него да бъде изкуствено накъсвана. В същото време пълноценното му прилагане зависи пряко от общата антидискриминационна култура и чувствителност на обществото, закона и правораздаването, тъй като множествената дискриминация е вид дискриминация. Преувеличаването на нейното значение може да доведе до излишно репресиране и злоупотреба с право в случаи, в които защитеният признак – един или повече – не е/са правилно установен/и.