С б о р н и к практика на комисията за защита от дискриминация

I. Настоящият въпрос беше повдигнат пред Комисия за защита от дискриминация (КЗД) във връзка с производство за защита от дискриминация, образувано по реда на чл. 50, т. 1 във връзка с чл. 4 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) с Разпореждане на Председателя на КЗД № 125/03.04.2007 г. и разпределено на Пети постоянен заседателен състав, специализиран на признак „възраст”. На 11.01.2008 г. Пети постоянен заседателен състав постановява Решение № 1/11.01.2008 г., с което отхвърля жалбата, но решава да предложи на Председателя на КЗД да образува производство по реда на чл. 38, ал. 1, буква „е” от Правилата за производство пред КЗД (ППКЗД), а именно - производство за провеждане на независимо проучване в изпълнение на правомощието на КЗД по чл. 47, т. 8 и 10 от ЗЗДискр. във връзка с чл. 38, ал. 1, б. „г” от ППКЗД. Проучването следва да установи дали посочената разпоредба – чл. 9 от Закона за научните степени и научните звания (ЗНСНЗ) е дискриминационна по признак „възраст”. Последиците от дискриминационния характер на чл. 9 се проявяват в два негативни резултата: а). необосновано неравно третиране на лица, надхвърлили определена възраст и б). непълното въвеждане на Директива 2000/78/ЕО от 27 ноември 2000 година за създаване на основна рамка за равно третиране при заетостта и упражняването на занятие (наричана по-долу „Директива 2000/78/ЕО”) в националното законодателство.

От една страна, съгласно чл. 40, ал. 1 от ЗЗДискр. Комисия за защита от дискриминация е независим специализиран държавен орган за предотвратяване на дискриминацията, защита от дискриминация и осигуряване равенство на възможностите и в този смисъл е компетентен орган да направи преценка дали е нарушен чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр. От друга страна, по смисъла на третата алинея на чл. 249 от Договора за създаване на Европейската общност директивата като акт на вторичното право на Общността е обвързваща с оглед на резултата. Директивата е обвързваща спрямо органите на съответната държава членка, включително съдилища, както и специализирани държавни органи, какъвто е КЗД. Още повече, че съгласно чл. 10 от същия договор държавите-членки предприемат всички необходими мерки, било общи или специални, за да осигурят изпълнението на задълженията, произтичащи от договора или от актове на институциите на Общността. Държавите членки съдействат за постигането на задачите на Общността⁶, една от които е премахване на всички форми на дискриминация, така както е изведена в чл. 13 от Договора за създаване на Европейската общност. В този смисъл Комисия за защита от дискриминация, в ролята си на национален специализиран орган по равнопоставеност, е длъжна да следи за съответствието на българското законодателство с директивите за равноправие, така че резултатите, постигнати в изпълнение на директивите, да не са осуетявани от дискриминационни разпоредби на националното законодателство.

На основа на гореизложеното е изготвена и настоящата препоръка.
III. Българският Закон за научните степени и научните звания⁷ регламентира придобиването на научни степени и научни звания, като определя на какви изисквания следва да отговарят лицата, които биха желали да придобият съответната степен/звание.

1. На първо място ще се спрем на ограничението за възраст, което се отнася до научните звания „асистент” и „преподавател”.

Според чл. 2, ал. 1 от ЗНСНЗ научните степени са доктор и доктор на науките, а според чл. 3, ал. 1 от същия закон научните звания са асистент/научен сътрудник, доцент/старши научен сътрудник II степен и професор/старши научен сътрудник I степен. За научно звание се приема и званието „преподавател”, което се дава на лицата, които преподават специалните дисциплини във висшите училища по изкуствата, както и на лицата, които преподават на неспециалисти чужди езици, физкултура и спорт. Според чл. 48 от Закона за висшето образование⁸ длъжностите на научно-преподавателския състав във висшите училища са: за хабилитирани преподаватели – доцент и професор, а за нехабилитирани преподаватели - асистент, старши асистент и главен асистент. Длъжностите на нехабилитирани лица, на които се възлага само преподавателска дейност за неспециалисти по езиково обучение, спорт, изкуство и други са преподавател и старши преподавател.

По отношение на конкурсите за асистенти и преподаватели - последните се обявяват от научните организации по решение на научните им съвети, ако има осигурени щатни длъжности (чл. 37.1 от Правилника за прилагане на ЗНСНЗ⁹ - ППЗНСНЗ). Очевидна е връзката между придобиване на научното звание и достъпа до съответната длъжност, тоест достъпа до работа. В този смисъл придобиването на научното звание „асистент” и „преподавател” е обвързано с достъпа до определена длъжност. Тази именно зависимост е ключова за преценката дали възрастовото ограничение на чл. 9 от ЗНСНЗ е дискриминационно.

Научните организации са посочени в чл. 14 от ППЗНСНЗ и сред тях фигурират висшите учебни заведения. Процедурата за назначаване на лице на длъжност „асистент” или „преподавател” е следната – обявява се конкурс от съответното висше учебно заведение за заемане на длъжността „асистент”, съответно „преподавател”, и започва прием на документи от лицата, които отговарят на изискванията. Според чл. 9 от ЗНСНЗ научното звание „асистент” се дава на лице с висше образование, коeто не е по-възрастно от 35 години, а ако има научна степен – не по-възрастно от 40 години, което има постижения в науката или практиката. Алинея 2 на същия член постановява, че изискването за възраст се отнася и за научното звание „преподавател”, с изключение на преподавателите по специалните дисциплини във висшите училища по изкуствата.

Резултатът в крайна сметка е следният:

A). За лицата до 35 годишна възраст – могат да кандидатстват свободно за длъжността „асистент” и „преподавател”.

Б). За лицата от 35 – 40 години – за да кандидатстват за длъжност „асистент” и „преподавател”, трябва да имат научна степен. В същото време научните степени се дават на лица с висше образование, които са защитили дисертационен труд (чл. 4, ал. 1 от ЗНСНЗ). С други думи казано, ако едно лице е във възрастовата рамка 35 - 40 години и няма научна степен, т.е. не е защитило дисертационен труд, то не би могло да кандидатства за длъжността „асистент”.

В). За лицата над 40 годишна възраст – за тях е невъзможно да кандидатстват за длъжността „асистент”. Ако лицето желае да постъпи на работа във висше училище, то трябва да защити дисертационен труд и да има минимум педагогическа дейност, за да кандидатства за длъжността доцент. Как точно ще придобие този „минимум педагогическа дейност” не е ясно. Получава се резултат, според който достъпът на лица над 40 години до преподавателска дейност във висшите училища е силно ограничен.
2. На второ място ще се спрем на ограничението за възраст за званието „научен сътрудник”.
Казаното по отношение на ограниченията за възрастта за кандидатстване на длъжност „асистент” и „преподавател” важи и за придобиване на научното звание „научен сътрудник”. Званието е обвързано с осигурена щатна длъжност. Процедурата е същата, разликата е, че научните сътрудници заемат длъжности в други организации, различни от висшите училища.
3. Нормата на чл. 9 от ЗНСНЗ създава предпоставки за необосновано неравно третиране, защото не допуска висококвалифицирани лица, особено тези, навършили 40 години, да кандидатстват за длъжността „асистент”, „преподавател” или „научен сътрудник” само и единствено поради тяхната възраст.

Възрастовото ограничение може да доведе и до следния негативен резултат. Съгласно чл. 40 от ЗНСНЗ хабилитираните научни работници запазват научните си звания и след като престанат да заемат научни длъжности. По аргумент за противното (per argumentum a contrario) нехабилитираните научни работници (асистент, старши асистент и главен асистент) не запазват научните си звания, след като престанат да заемат научни длъжности. Възниква въпросът дали един асистент с дългогодишен опит би могъл отново да кандидатства за длъжността „асистент” в друго висше учебно заведение, след като веднъж е престанал да заема научната длъжност „асистент” и е навършил пределната възраст. Тълкуването на закона дава отрицателен отговор на този въпрос. Последното очевидно е вълнувало и самия нормотворец, тъй като, макар че законът мълчи по въпроса, съгласно чл. 74.4 от ППЗНСНЗ изискването за възраст не се отнася за случаите, в които един нехабилитиран научен работник участва в конкурс в същата или друга научна организация за същото или друго научно звание.

Въпреки това уточнение и подзаконово изключение от общото ограничение на възрастта Комисия за защита от дискриминация счита, че изискването за възраст в законовата разпоредба ограничава правата на лицата с богат опит в определена област на науката и лишава академичния свят от високо квалифицирани служители, а студентите – от ценни с опита си, макар и по-възрастни, преподаватели. Kачествата на кандидата следва да се преценяват в хода на самия конкурс, а не предварително да се ограничават до такъв формален критерий като възрастта.

Според решение по дело C-144/04 на Европейския съд на справедливостта в Люксембург (наричан по долу ЕСС) принципът за недискриминация на признак възраст следва да се разглежда като основен принцип на общностното право. По смисъла на една широко приета дефиниция, споделяна от ЕСС, основният принцип за равно третиране или недискриминация изисква сравними обстоятелства да не се третират различно, а различни ситуации да не се третират еднакво¹⁰. Лица, поставени в сравними ситуации, а именно кандидатстване за работа на научни длъжности „асистент”, „преподавател” и „научен сътрудник”, които имат постижения в науката или практиката, са третирани различно само поради тяхната възраст. В светлината на казаното Комисия за защита от дискриминация счита, че посоченото възрастово ограничение противоречи на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр.

4. 
   Същност на дискриминацията по признак възраст според Директива 2000/78/ЕО
   

1. По смисъла на чл. 1 от Директива 2000/78/ЕО целта на последната е да установи правна рамка за борба с дискриминацията освен по други признаци и по признак възраст по отношение на заетостта. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. в Директива 2000/78/ЕО се прилага във връзка със заетостта и условията на труд.

2. Директивата още в Преамбюла си (т. 11) посочва, че дискриминацията на признак възраст може да възпрепятства постигането на целите на Договора за Европейската общност и по–специално достигането на висока степен на заетост и социална закрила. В т. 12 се посочва, че е забранена всяка дискриминация на признак възраст в Общността. В т. 23 се посочва, че при много ограничени обстоятелства, разлика в третирането може да бъде оправдана, когато характеристика, свързана с възрастта съставлява основно и професионално определящо изискване, когато целта е законна и изискването – пропорционално. Последното изключение е залегнало и в чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗЗДискр., където се посочва, че не представлява дискриминация определянето на максимална възраст за наемане на работа, което е свързано с необходимостта от обучение за заемане на съответната длъжност или с необходимостта от разумен срок за заемане на длъжността преди пенсиониране при условие, че това е обективно оправдано за постигане на законна цел и средствата за постигането й не надвишават необходимото. Съответствието на целта със средствата за постигането й е известно в практиката на ЕСС като принцип на пропорционалност.

3. В този смисъл преценката за характера на разглежданата разпоредба (чл. 9 от ЗНСНЗ) следва да засегне четири точки: дали разлика в третирането съществува и ако да, дали тази разлика в третирането е на признак, който представлява основно и професионално определящо изискване, обективно оправдана ли е тази разлика в третирането и дали принципът за пропорционалност е бил спазен.

4. На първо място очевидно законът постановява разлика в третирането. Лица, които са навършили 35 или съответно 40 години не могат да кандидатстват за званието и длъжността „асистент”, „преподавател” и „научен сътрудник”. Очевидна е разликата в третирането на признак възраст.

5. Изискването за възраст основно и професионално определящо изискване ли е? Отговорът на този въпрос следва да е отрицателен. В конкретния случай няма връзка между възрастта и изпълняваната работа. Дали лицето ще е на 39 години или на 41 няма отношение към изпълнението на професионалните му задължения. Дори напротив – улесненият достъп на по-възрастни и опитни преподаватели до асистентски или преподавателски длъжности във висшите училища би било от полза за самите студенти.

6. Има ли оправдание (определена цел) за това различно третиране. Отговорът на този въпрос е положителен, тъй като законодателят е целял привличането на по-млади хора в научните организации, така че те да могат да придобият необходимия опит и квалификация.

7. Спазен ли е бил принципът за пропорционалност? В светлината на казаното досега следва да се посочи, че целта на разпоредбата – а именно насърчаване на по-млади хора да кандидатстват за званията и съответните длъжности „асистент”, „преподавател” и „научен сътрудник” - не отговаря на принципа на пропорционалност между използваните средства и преследваната цел. Пълното ограничаване на достъпа до тези длъжности на лица над 40 годишна възраст е твърде сурова мярка в сравнение с целта – да се насърчава участието на по-млади хора в преподавателския екип на университетите. Спазването на принципа на пропорционалност изисква всяко дерогиране на индивидуално право да съчетае изискванията на принципа за равно третиране с тези на преследваната цел¹¹. Постигането на целта не може да води до дискриминационен резултат. Следователно съществуването на чл. 9 от ЗНСНЗ като част от национално законодателство не може да бъде оправдано по смисъла на чл. 6 (1) от Директива 2000/78/ЕО. Целта може да се постигне с други средства, а не с изключването изобщо на една огромна група от хора от кандидатстване за длъжност асистент/преподавател/научен сътрудник. Още повече, че на практика се получава така, че ако лице е навършило 40 години, единственият начин да кандидатства за университетска длъжност е да кандидатства за длъжността „доцент” или „професор”, за които длъжности обаче се изисква дисертационен труд и определен педагогически опит. На практика лицата с богат професионален опит следва да отговарят и на тези две изисквания, за да кандидатстват на научни длъжности във висши училища. Последното не просто е дискриминационно, но е и лишено от разум, тъй като една много широка група професионалисти всъщност са силно ограничени в достъпа им до преподаване.

Производството пред Комисията за защита от дискриминация е образувано по жалба, подадена по повод отказ от ЖП бюро - гр. Бургас, лице с трайно намалена работоспособност повече от 50 на сто и получаващо пенсия за инвалидност, да закупи абонаментна карта „Възрастен”, която се използва при пътуване с железопътен транспорт и удостоверява правото на лицето да ползва 50% намаление от цената за превоз на пътници. След проучване на действащата нормативна уредба се установи, че отказът е основателен, тъй като Постановление № 295 на МС за определяне на групите пътници, ползващи право на безплатни и с намаление цени на пътувания при превоз с железопътен транспорт, и за определяне размера на намалението не предоставя възможност на лицата, навършили 62 години - за мъжете и 57 години – за жените и получаващи пенсия за инвалидност, да се възползват от правото да пътуват с 50% намаление от определената цена за превоз на пътници при пътуване с железопътен превоз. Такова право се предоставя само на лицата, навършили посочената възраст и получаващи пенсия за осигурителен стаж и възраст.

Установи се още, че въз основа на чл. 2 от Постановление № 295 във връзка с чл. 19 от Правилника за прилагане на Закона за социално подпомагане (Обн. ДВ. бр.133/1998 г.), лицата със 71 на сто или над 71 на сто трайно намалена работоспособност имат право на безплатно пътуване - два пъти в годината с железопътен и автобусен транспорт в страната - отиване и връщане. Но извън кръга на лицата, имащи възможност да се възползват от това право, остават лицата с трайно намалена работоспособност между 50 на сто и 70 на сто.

За целите на производството се констатира също, че Законът за интеграция на хората с увреждания (Обн. ДВ. бр. 81/2004 г.) предоставя право на хората с трайни увреждания на месечна добавка за социална интеграция според индивидуалните им потребности съобразно вида на увреждането, степента на намалената работоспособност или намалена възможност за социална адаптация (чл.42,ал.1). Добавката е диференцирана, представлява парични средства и може в хипотезата на чл. 42, ал. 2, т. 1 да служи за покриване на допълнителни разходи за транспортни услуги. Според разпоредбата на чл. 42а и чл. 42б от Закона за интеграция на хората с увреждания лицата, имащи право на месечна добавка за покриване на допълнителни разходи за транспортни услуги, са лицата със затруднения в предвижването, с намалена работоспособност от 50 до на сто и лицата със 71 и над 71 на сто намалена работоспособност. Извън обхвата на тези разпоредби остават лицата, които не страдат от затруднения в предвиждането и имат намалена работоспособност от 50 до 71 на сто.

От посоченото по-горе следва, че лицата с намалена работоспособност от 50 до 70 на сто, навършили предвидената в Постановление № 295 възраст, но получаващи пенсия за инвалидност, не могат да се възползват от нито едно от гарантираните права на инвалиди или лица, получаващи пенсия за осигурителен стаж и възраст за пътуване на преференциални цени с железопътен транспорт, нито разполагат с правна възможност да получат месечна добавка за покриване на транспортни услуги.

Предвид гореизложеното Комисията за защита от дискриминация счита, че настоящият текст на разпоредбата на чл. 4 от Постановление № 295 на МС, представлява пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация по следните съображения:

І. За целите на пътуването с железопътен транспорт лицата, получаващи пенсия за осигурителен стаж и възраст и тези, получаващи пенсия за инвалидност, се намират в сходно положение. Това се потвърждава и от разпоредбите на чл. 74, ал. 3 и чл. 101, т. 2 от Кодекса за социално осигуряване (Обн. ДВ. бр.110/1999 г.), където се забранява получаването от едно и също лице на пенсия за инвалидност поради общо заболяване и на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст. Също по силата на изричната разпоредба на чл. 73, ал. 3 от КСО на лицата, навършили възрастта за придобиване на пенсия за осигурителен стаж и възраст и имащи право на пенсия за инвалидност, се отпуска пожизнено пенсия за инвалидност. Въз основа на посочените разпоредби може да се направи извод, че самият законодател, третира тези лица по идентичен начин, поради наличие на общ признак, а именно неработоспособността – в първия случай доказана, основание за получаване на пенсия за инвалидност или презюмирана, основание за отпускане на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Ето защо принципът на равнопоставеност и еднакво третиране се нарушава от разпоредбата на чл. 4 от Постановление № 295 на МС, тъй като при сравними сходни обстоятелства лицата с намалена работоспособност от 50 до 70 на сто и получаващи пенсия за инвалидност, се третират по по-неблагоприятен начин на основата на признак доказана намалена работоспособност повече от 50 на сто в сравнение с лицата, получаващи пенсия за осигурителен стаж и възраст.
ІІ. Постановление № 295 на МС е прието на основание чл. 52 от Закона за железопътния транспорт (Обн. ДВ бр. 97/2000 г.), в чиято разпоредба е предвидено, че размерът на средствата за компенсиране на намалените приходи от безплатни и с намалени цени пътувания на учащи се, възрастни граждани, многодетни майки, инвалиди, ветерани от войните или други лица се определят с акт на Министерския съвет. Посочената разпоредба предоставя правомощие на МС по силата на изрична законова делегация да разшири кръга на лицата, спрямо които се прилагат пътнически тарифи в интерес на една или няколко социални категории лица, но не и да ограничава този кръг лица. По смисъла на Закона за железопътния транспорт възрастните граждани образуват отделна социална категория, различна от тази на инвалидите. Затова може да се приеме, че основанието за ползване на правото на намаление при превоз с железопътен транспорт е навършването на предвидената в разпоредбата възраст, а не получаването на определен вид пенсия. В подкрепа на това е и фактът, че възрастта, посочена в Постановление № 295 (62 години - за мъжете и над 57 години – за жените), е по-ниска, отколкото възрастта, необходима за придобиване на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, която е съответно 63 години за мъжете и 60 години за жените.

Въз основа на гореизложеното, Комисията за защита от дискриминация на основание чл. 47, т. 8 от Закона за защита от дискриминация