Въведение в правната уредба на защитата от дискриминация

3. Въведение в правната уредба на защитата от дискриминация

доц. д-р Ирина Мулешкова

1. 
   Встъпителни бележки. Прогресивното развитие на международната закрила на правата на човека и международната кодификация на правата на човека
   

Не само международните стандарти на основните права и свободи на човека са били първоначално формулирани чрез декларация на Общото събрание на ООН. Редица други международни разрешения, които пряко касаят защитата на правата на човека, също са били формулирани за първи път от декларации на Общото събрание на световната организация. Така например с Резолюция 1904 (ХVІІІ) на ОС на ООН от 20 ноември 1963 г. се прогласява Декларацията на Организацията на Обединените нации по премахване на всички форми на расова дискриминация, която става основа за приемане на юридически обвързващ международен акт в разглежданата проблематика, а именно Международната конвенция за премахване на всички форми на расовата дискриминация от 1965 г.⁶ Същият подход присъства и спрямо международните стандарти, включени в прогласената с Резолюция 2263 (ХХІІ) на ОС от 7 ноември 1967 г. Декларацията за премахване на дискриминацията по отношение на жените, която е база за приемане на последващата Конвенция за премахване на всички форми на дискриминация по отношение на жените от 1979 г.⁷ За първи път международни стандарти за правата на детето са формулирани в Декларацията за правата на детето, прогласена с Резолюция 1386 (ХІV) на ОС от 20 ноември 1959 г. Прогласените международни стандарти с политически характер се трансформират в юридически такива в Конвенцията за правата на детето от 1989 г.⁸

Конкретното съдържание на отделните права и свободи под формата на юридически международни стандарти се урежда в редица конвенции. Основни източници от универсален характер са: Международният пакт за граждански и политически права, Международният пакт за икономически, социални и културни права, Конвенцията за ликвидиране на всички форми на расовата дискриминация, Конвенцията за политическите права на жените, Конвенцията за премахване на всички форми на дискриминация по отношение на жените, Конвенцията за правата на детето, Конвенцията против изтезанията и други форми на жестоко, нечовешко или унизително отнасяне или наказание. Действат и регионални стандарти, установени с Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, Европейската социална харта, Африканската харта за правата на човека и народите, Американската конвенция за правата на човека.

Същността на новите международни стандарти за правата на човека може да се дефинира чрез концепцията на “гъвкаво право”. В съвременното международно право действат норми за поведение, които имат юридически задължителен характер и от тях произтичат позитивни задължения, които обвързват държавите. Те най-често са формулирани в международни договори и се наричат “твърдо право”. Наред с тях редица международни актове, които не обвързват юридически държавите, формулират правила за поведение, които имат нормативно въздействие, и могат да влияят на международните отношения и на поведението на отделни държави без да се третират като право в същинския смисъл на думата. Редица автори наричат тези международни инструменти “гъвкаво право”.

Нормите на “гъвкаво право” предоставят възможност на държавите да участват при формирането на нови стандарти за поведение в международната система, които една държава към момента на формулиране може да не е готова или да е частично готова да имплементира юридически⁹. Най-често даваният пример на източник на ,,гъвкаво право” е Всеобщата декларация за правата на човека. Според нас от тази категория международни инструменти са и тези актове, в които се провъзгласяват новите универсални международни стандарти на третата генерация права – Резолюция 1803 (ХVІІ) на ОС на ООН от 14 декември 1962 г. озаглавена „Постоянен суверенитет върху природните ресурси”, Декларация за правото на народите на мир, одобрена с Резолюция 39/11 на ОС на ООН на 12 ноември 1984 г. Декларацията за правото на развитие, приета с Резолюция на Общото събрание на ООН на 4 декември 1986 г.

Цитираните международни инструменти формулират международни стандарти за нови права, които имат много интересна природа и не могат да се определят категорично само като колективни права - правото на свободно използване от народите на тяхното богатство и природни ресурси, правото на народите на национален и международен мир и сигурност и правото на развитие, които договорно са закрепени само в Африканската харта за правата на човека и народите, т.е. на регионално равнище в Африка.

Прилагането на правната техника на формулиране на международните стандарти за правата на човека и основните свободи за всички първо чрез „гъвкаво право”, а в последствие с „твърдо право” постепенно става норма в рамките на универсалното международно право, насочено към зачитане и закрила правата на човека.

След Втората Световна война еволюцията на договорно формулираните международни стандарти на правата и свободите е многостранен процес, в който се включва приемането на редица универсални и регионални инструменти с различна юридическа природа. Процесът на кодификация и прогресивно развитие е преминал през няколко стадия, както на универсално, така и на регионално ниво¹⁰.

На равнище универсално международно право процесът е преминал през четири основни стадия. Първият стадий (1945 г. – 1948 г.) започва с приемането на Устава на ООН и завършва с провъзгласяването на Всеобщата декларация за правата на човека. Той се характеризира с изграждането на нормативната база за признаването на принципа за международно зачитане и закрила на правата на човека (арг. от чл.1, т.3 от Устава на ООН).

През този период се приема и първият международен каталог (ВДПЧ) на отделните права и свободи, който включва не само граждански и политически, но и икономически, социални и културни такива, което е пробив в традиционната философска концепция за правата на човека. Всеобщата декларация формулира първите международни политически стандарти на отделните права и свободи. Наред с това, се разработват и приемат като международни договорни норми редица специални стандарти, като тези съдържащи се в Конвенцията за преследване и наказване на престъплението геноцид от 1948 г. и Конвенция № 87 за профсъюзната свобода и защитата на правото на организиране на МОТ от 1948 г. Първият стадий може да се определи като програмен за по-нататъшното кодифициране на международните стандарти за правата на човека, както и на каталога на прогласените права и свободи.

През този период са подготвени и приети редица специални конвенции: Конвенцията за статута на бежанците от 1952 г., Конвенцията за политическите права на жените от 1952 г., Допълнителната конвенция за премахване на робството, търговията с роби и институтите и обичаите, сходни с робството от 1956 г., Конвенцията за премахване на всички форми на расовата дискриминация от 1965 г., Конвенцията № 105 на МОТ за премахване на принудителния труд от 1957 г., Конвенцията № 111 на МОТ относно дискриминацията в областта на труда и професиите от 1958 г., Конвенцията на ЮНЕСКО за борба срещу дискриминацията в областта на образованието и други. Изгражда се също така и детайлна нормативна база както за международните стандарти, за мерките на имплементация на признатите права, така и за международните механизми за контрол върху дейността на държавите по предоставяне и гарантиране на отделните права и свободи.

Какво е характерно за този съвременен етап? ООН и други международни организации продължават да укрепват съществуващите механизми за контрол и да разработват мерки за превантивна дипломация в сферата на правата на човека. Наред с това под натиска на определени държави-членки на ООН беше формулирана концепцията за международна намеса в случаи на грубо и масово нарушаване на правата на човека по отношение на суверенни държави дори и да не бъде постигнато решение на Съвета за сигурност на ООН за предприемане на принудителни мерки с употреба на въоръжена сила по реда на чл.42 от Устава на ООН (срещу бивша Югославия през 1999 г.). Основният аргумент за практическата реализация на такава намеса е развитието на международното право, което допуска употреба на сила срещу суверенна държава при хуманитарна акция. Както сочи практиката за сега тази концепция при своята реализация не води до прекратяване на нарушенията на правата на голямо количество хора, а до задълбочаване и разрастване на конфликта и превръщането му в хуманитарна катострофа.

Паралелно с изграждането и укрепването на универсалната система за закрила на правата на човека се създадоха и регионални такива в Европа, Америка и Африка. Първата регионална система е създадена в рамките на Съвета на Европа през 1949 г. Уставът на организацията изисква държавите-кандидатки да са представителни демокрации, да са правови държави и да обезпечават на лицата, намиращи се под тяхна юрисдикция, свободното упражняване на правата на човека. Системата се изгражда на базата на разпоредбите на Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи от 1950 г. (ЕКЧП) и на разпоредбите на приети 12 протокола. ЕКПЧ установява международни стандарти за граждански и политически права. След разпадането на социалистическата система към новите кандидатки за членство се предявява като едно от изискванията за приемане - присъединяване към тази Конвенция. Механизмът за контрол според тази конвенция включва право на индивидуални жалби и жалби между държави-членки, които се предявяват пред Европейския съд по правата на човека в Страсбург, като след реформата от 1998 г. (влизането в сила на Протокол № 11) се премахва двустепенната система и се преминава към едностепенната, която включва вече само Европейския съд по правата на човека.

През 1961 г. се приема в рамките на Съвета на Европа и Европейската социална харта (ЕСХ), която прокламира някои от основните икономически и социални права и въвежда самостоятелна система за контрол извън механизма на ЕКПЧ, която включва редовни доклади от държавите-страни по Хартата. Към ЕСХ са приети и редица протоколи. Тя самата е ревизирана през 1996 г. като се допълва съществено каталога от признатите права, а чрез допълнителен протокол се въвежда механизма на колективните жалби.

Като елементи на регионалната система за зачитане и закрила правата на човека, изградена в рамките на Съвета на Европа следва да се споменат и редица други международни договори: Рамковата конвенция за защита на националните малцинства от 1995 г., Европейската конвенция за предотвратяване на изтезанията и нечовешко или унизително третиране или наказание от 1987 г., Европейската конвенция относно упражняването на правата на детето от 1996 г. и други.

Като регионална система в Европа и Северна Америка (включват се Канада и САЩ) може да се разглежда и системата в рамките на Организацията за сигурност и сътрудничество в Европа, създадена с Хартата на нова Европа през 1990 г. в резултат на еволюцията на Съвещанието за сигурност и сътрудничество в Европа. Център на тази система е човешкото измерение на междудържавното сътрудничество, въведено от Заключителния акт от Хелзинки, приет на 1 август 1975 г. и възприето от Хартата на нова Европа.

В рамките на Европейската общност и впоследствие на Европейския съюз както в първичното, така и във вторичното законодателство са приети редица разпоредби, които пряко касаят правата на човека и въвеждат забраната на дискриминацията по определени признаци. С приемането на Харта на ЕС за правата на човека и основните свободи през декември 2000 г. в рамките на Европейския съюз може да се твърди, че и в Съюза започва изграждане на самостоятелна цялостна регионална система за закрила правата на човека.

Регионална система е изградена и в рамките на Организацията на Американските държави (ОАД). Американската конвенция за правата на човека, приета през ноември 1969 г. включва каталог на граждански и политически права и въвежда процедури за разглеждане на индивидуални молби и междудържавни жалби от Междуамериканската комисия и Американския съд по правата на човека. Подписани са и: Междуамериканска конвенция за предотвратяване и наказване на изтезанията от 1985 г., Междуамериканска конвенция относно принудителното изчезване на хора от 1994 г. и Междуамериканска конвенция за предотвратяване, наказване и изкореняване на насилието срещу жените през 1992 г.

Регионална система действа и на базата на Африканската харта за правата на човека и правата на народите от 1981 г.. В нея са прокламирани както индивидуални граждански, политически, икономически, социални и културни права, така и колективни. Основен акцент при механизмите на контрол е поставен върху периодичните доклади на държавите за изпълнение на поетите задължения и разглеждането на междудържавни жалби.

Описаните по-горе международни регионални механизми имат юридически задължителен характер, защото са изградени на основата на международни договори. В рамките на Организацията на Ислямската конференция също са приети международни регионални стандарти за правата на човека¹¹. Тези стандарти са формулирани в Декларацията от Кайро за правата на човека в исляма, прогласена с Резолюция № 49/19-Р, приета на 19-та сесия на министрите на външните работи на Ислямската конференция на 5 август 1990 г. Международните стандарти от Декларацията от Кайро не са формално юридически задължителни от гледна точка на съвременното международно право. Наред с това в преамбюла на Декларацията има изрично позоваване на шириата, което означава, че авторите, че правото на шириата придават нормативен характер на прогласените права и свободи.

Прогресивното развитие и кодификацията на международните норми по правата на човека доведе до обособяване на самостоятелен отрасъл на съвременното международно право. Най-често срещаните наименования на този отрасъл са: международна закрила на правата на човека и международно право на правата на човека.

Според Држевицки интернационализацията на правата води до глобализация на особено важни проблеми на човечеството, до интернационализация и унификация на националното право и до нарастващ антропоцентризъм на съвременното международно право. Антропоцентризмът се определя от него като период, който следва периода на създаване на правни норми, регулиращи същински междудържавни отношения (например, дипломатическо право, морско или космическо право), и който се изразява в постепенното фокусиране на международното право върху разпоредби, които пряко засягат отделните индивиди и определят техния статус¹².

Тезата на полския учен може да се подкрепи дотолкова, доколкото международното право регламентира междудържавни отношения, имащи за обект регулирането на отношението на отделна държава към правата на индивидите и за цел унификацията на вътрешното право в областта на зачитането на правата на човека. Искаме да подчертаем, че правният статус на индивида и основните му права и свободи не произтичат пряко от нормите на международното право. Те пряко се регулират от нормите на националното право, както бе вече отбелязано по-горе. Международното право само формулира общоприети от субектите на международното право стандарти, които съответната държава поема международно задължение да имплементира във вътрешното си право. Международните стандарти действително доведоха до унификация на националните правни системи в сферата на правата на човека, но те не са пряк източник на тези права. Следователно, антропоцентризмът е опосреденото регулиране на правата на човека от международните стандарти на отделните права и свободи. Същността на това явление следва да се търси в природата на взаимоотношенията между системата на международното право и отделните национални правни системи – доколко последните са в съответствие с международните стандарти.

Съгласно чл.5, ал. 4 от Конституцията на Република България международните договори, ратифицирани по конституционен ред, обнародвани и влезли в сила за България, са част от вътрешното право на страната. Това означава, че чрез акта за трансформация на международноправните норми – закон за ратификация – се създават нови комплекси от норми на вътрешното ни право, които по съдържание и обем са идентични с нормите на международното право. По отношение на правата на човека трансформацията се изразява в това, че съответното право или свобода, признато от вътрешното ни право има същото съдържание и обем, предписани от международния стандарт. Паралелно с международния стандарт се формира съответно право, признато и гарантирано от вътрешното законодателство на България. Това право е субективно по своята същност и действа erga omnes, както беше отбелязано по-горе. Но то е право, произтичащо от разпоредбите на българското законодателство. За нас основната същност на антропоцентризма на международното право в тази област е унификацията на националните правни системи чрез унификация на съдържанието и обема на отделните основни права и свободи.

Законът за защита срещу дискриминацията (ЗЗСД) е приет през 2003 г. и е в сила от 01.01.2004 г¹³. Приемането му е в изпълнение на поетите от Република България международни ангажименти за законодателна забрана на дискриминацията на основание редица социални признаци, които произтичат от международноправни актове. Със Закон за изменение и допълнение на ЗЗСД, приет от Народното събрание от 25 август 2006 г., заглавието на нормативния акт се променя на Закон за защита от дискриминация (ЗЗДискр.).

Международните задължения на Република България произтичат от редица международноправни актове, които имат, както универсален, така и регионален характер. Към първата група на универсалните (общите) международни актове с юридически задължителен характер се отнасят: Международния пакт за граждански и политически права¹⁴, Международния пакт за икономически, социални и културни права¹⁵, Международната конвенция за ликвидиране на всички форми на расовата дискриминация¹⁶, Конвенцията за премахване на всички форми на дискриминация по отношение на жените¹⁷, Конвенцията за правата на детето¹⁸, Конвенция на ЮНЕСКО за борба срещу дискриминацията в областта на образованието¹⁹, Конвенцията за политическите права на жените²⁰, Конвенция № 111 на МОТ относно дискриминацията в областта на труда и професиите²¹, Конвенция № 100 на МОТ за равенство в заплащането на мъжете и жените²² и други. Във всичките тези международни договори със специални разпоредби се забранява дискриминацията по определени социални признаци, изброени във всеки конкретен международен договор, а също така се забраняват и конкретни форми на дискриминация. От момента на влизането им в сила за България те пораждат конкретни задължения по отношение на държавата България. Най-общо тези задължения се определят като насочени към забрана на дискриминацията на основание конкретни социални признаци и към предприемане на адекватни мерки – законодателни, административни и всякакви други, подходящи за недопускане на дискриминация, както и на конкретни мерки за защита на жертвите на дискриминация. Тези задължения са юридически обвързващи, тъй като произтичат от източници на международното публично право – международни договори, които са влезли в сила за Република България.

Колкото и парадоксално да звучи, юридическият статус на цитираните международни договори е различен от гледна точка на разпоредбата на чл.5, ал.4 от Конституцията във връзка с Решение № 7 по к.д. № 6 от 1992 г. на Конституционния съд²³. Конституционният съд приема, че за да стане един международен договор част от вътрешното право на Република България и нормите му да имат предимство пред нормите на вътрешното право, които му противоречат, следва да бъдат изпълнени кумулативно трите конституционно установени изисквания: а) договорът да е ратифициран по конституционен ред; б) договорът да е обнародван в „Държавен вестник”; и в) да е влязъл в сила за Република България.

Независимо, че решението представлява нормативно тълкуване на разпоредба на Конституцията, авторът счита, че чисто формалното съобразяване с решението на Конституционния съд ще доведе до неравнопоставеност сред международните договори, които пораждат задължение спрямо България да забрани дискриминацията на основание на конкретно формулирани признаци. Това се проявява във връзка с изискването за обнародването на международните договори. Предходните три Конституции на държавата България – Търновската от 16 април 1879 г., от 4 декември 1947 г. и от 16 май 1971 г. не са съдържали изискване за задължително обнародване на международните договори, по които държавата е била страна, и са уреждали по друг начин ратификацията на международните договори.

По отношение на ратификацията на международните договори в своите мотиви към цитираното решение Конституционният съд заема правилното становище, че става въпрос за ратификация по конституционен ред, установен от Конституцията, действала към момента на ратификацията. Що се отнася до правното действие на заварените международни договори от действащата понастоящем Конституция, Конституционният съд приема, че това действие се определя в зависимост от това, дали е съществувало задължение за обнародването им или не. Ако международните договори са сключени при спазването на действащото към този момент законодателство, ратифицирани са по установения към момента ред за ратификация, те също са част от вътрешното право, ако са обнародвани или ако не е съществувало задължение за тяхното обнародване. Конституционният съд, обаче, изрично подчертава, че заварените международни договори, които са необнародвани нямат предимство пред нормите на вътрешното законодателство, които им противоречат, но придобиват предимство от момента на тяхното обнародване. Според автора, точно тук е основният проблем, свързан с прякото прилагане на разпоредбите на такива договори.

Така например, Международната конвенция за ликвидиране на всички форми на расовата дискриминация е в сила за България от 4 януари 1969 г., а е обнародвана в ДВ, бр.56 от 1992 г. Конвенция № 111 на МОТ относно дискриминацията в областта на труда и професиите е в сила за България от 22 юли 1961 г., а е обнародвана в ДВ, бр.35 от 2 май 1997 г. Според Конституционния съд излиза, че за периода от влизането в сила на действащата Конституция на 13.07.1991 г. до обнародването на цитираните два международни договора те са нямали предимство, т.е. не са могли да бъдат приложени пряко в случай, че вътрешни нормативни разпоредби са им противоречали, независимо, че са могли да доведат до непряка дискриминация поради наличие на привидно неутрална разпоредба.

За илюстрация на изказаните съображения, авторът ще обърне внимание на статуса на Конвенция № 100 на МОТ за равенство в заплащането. Тя е в сила за България от 7 ноември 1956 г., а е обнародвана в ДВ, бр.35 от 2 май 1997 г. През 1992 г.²⁴ се отменя първоначалният текст на чл.243 от Кодекса на труда „За равен труд равно трудово възнаграждение”. Отмяната на този текст е в грубо противоречие с поетите от България международни задължения за гарантиране на равното заплащане на труда на мъжете и жените, произтичащи от разпоредбата на чл.2, ал.2, б.„а” от Конвенция № 100. Едва през 2001 г.²⁵ е приет нов текст на чл.243 от Кодекса на труда „Право на равно възнаграждение”. Следователно, в резултат на буквалното съобразяване в процеса на прилагане на нормите на международното право с Решение № 7 от 1992 г. на Конституционния съд през периода 1992 г. – 2001 г. по никакъв начин не е могла да бъде пряко приложена Конвенция № 100 на МОТ в случаите, когато е имало дискриминация на основание признак „пол” при заплащането на равен труд, защото тя е нямала предимство пред вътрешното законодателство.

С Решение № 12 от 12 август 1999 г. по к.д. № 12/99 г.²⁶ Конституционният съд се произнася по искане за несъответствие на закон с международен договор, който е ратифициран, влязъл е в сила за България, но не е обнародван. Проф. Нено Неновски приема, че КС се е съгласил мълчаливо с тезата, че и необнародваните международни договори имат предимство пред нормите на вътрешното законодателство и могат да бъдат критерии за преценка.²⁷ Авторът на статията напълно споделя становището на проф. Васил Мръчков, изразено в критиката му на Решение № 7 по к.д. № 6 от 1992 г. на Конституционния съд, че ратифицираните и влезли в сила за България международни нормативни договори са задължителни за страната съгласно основния принцип на международното право „Pacta sunt servanda”.²⁸ Същото становище авторът е изразил още през 1998 г. в колективна монография „Основни права на човека и гражданина” под редакцията на Евгени Танчев.²⁹

Принципът „Pacta sunt servanda” е включен в съдържанието на по-широкия принцип за добросъвестно изпълнение на поетите международни задължения, независимо дали произтичат от международни договори, международни обичаи или международни едностранни актове. Принципът на добросъвестно изпълнение на поетите международни задължения е прогласен в чл.2, т.2 от Устава на ООН. Развитие на „Pacta sunt servanda” се съдържа в чл.27 от Виенската конвенция за правото на договорите, който изрично постановява: ”Страната по договор не може да се позовава на разпоредбите на своето вътрешно право като оправдание за неизпълнение на договора”.³⁰ Нещо повече, при казуално тълкуване на разпоредбата на чл.5, ал.4 от Конституцията Конституционният съд в Решение № 8 от 27 юли 1992 г. по к.д. № 7/92 г.³¹ изрично приема, че Виенската конвенция за правото на договорите е част от националното право, като с това се признава и приоритетът й във вътрешното право по отношение на разпоредби, които й противоречат.

От изложеното следва, че неизпълнението на международните договори не може да се оправдава от несъответствието на неговите разпоредби с тези на вътрешното законодателство. Независимо от нормативното тълкуване на Конституционния съд за съотношението между необнародваните международни договори и вътрешното законодателство, примат имат международните договори, които са част от вътрешното право на България именно по силата на чл.27 от Виенската конвенция за правото на договорите.

В § 3 от Преходните и заключителните разпоредби на Закона за международните договори на Република България³² изрично се съдържа задължението на Министерския съвет да осигури обнародването в „Държавен вестник” на всички необнародвани международни договори, утвърдени по законоустановения ред при влизането им в сила, в шестмесечен срок от влизането на закона в сила. Това е палеативен опит на законодателя да излезе от ситуацията, възникнала след постановяване на Решение № 7 по к.д. № 6 от 1992 г. на Конституционния съд. До ден днешен има международни договори, които са отдавна в сила за Република България, но все още не са обнародвани, в това число и договори, забраняващи дискриминацията. Авторът, по специално има предвид, следните международноправни актове: Конвенцията за политическите права на жените, Конвенцията за премахване на всички форми на дискриминация по отношение на жените, Факултативния протокол към Конвенцията за премахване на всички форми на дискриминация по отношение на жените, ратифициран през юли 2006 г.³³. Като пример за друг подход могат да се посочат двата Факултативни протокола към Конвенцията за правата на детето относно участието на децата във въоръжени конфликти и търговията с деца, детската проституция и детската порнография, които са обнародвани пет месеца след влизането си в сила ³⁴.

Втората група юридически задължения са регионалните международни задължения за забрана на дискриминацията, които произтичат за България в рамките на регионални международни договори и регионални организации. На първо място това са задълженията в рамките на Съвета на Европа, а именно Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ)³⁵ и Протоколите към нея, както и Европейската социална харта (ревизирана)³⁶ и протоколите към нея.

На второ място са регионалните международни задължения, произтичащи от асоциирането на Република България към Европейския съюз, а впоследствие от членството й в Съюза. Съобразно разпоредбите на чл. 69 и чл. 70 от Европейското споразумение за асоцииране между Европейските общности и техните държави членки, от една страна и Република България, от друга страна, България е поела задължение за сближаване своето законодателство с правото на Общността (acquis communautaire).³⁷ Сред международните ангажименти, които са били поети от Република България, са били и юридическите задължения за приемането на антдискриминационно законодателство и въвеждането на национален механизъм за неговото прилагане и спазване, включващ създаване на специализирани органи за контрол и защита от дискриминация. Тази група задължения са произтекли пряко за България от нейната Преговорна позиция по Глава тринадесетта в процеса на преговорите за пълноправно членство в Европейския съюз. Нашата страна е поела през 2002 г. задължението да приеме антидискриминационно законодателство, което да съответства на достиженията на правото на Общността (acquis communautaire). Договорът за асоцииране е международен договор по смисъла на чл.2, ал.1, б”а” от Виенската конвенция за правото на договорите. Договорът за присъединяване на Република България и Румъния към Европейския Съюз на същото основание представлява международен договор, който е влязъл в сила на 1 януари 2007 г.

На 7 декември 2000 г. Съветът, Парламентът и Комисията прокламират Хартата на Европейския съюз за основните права. В чл.21 от Хартата се забранява всяка дискриминация, основана на пол, раса, цвят, етнически или социален произход, генетични белези, език, религия или убеждения, политическо или друго мнение, принадлежност към национално малцинство, имущество, рождение, увреждане, възраст или сексуална ориентация. Хартата според автора е с особена юридическа природа. Първо, тя е изградена на основата на кодифициране на различни източници: Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи за всички (ЕКПЧ), общите конституционни традиции, Европейската социална харта, Хартата на Общността за социалните права на работниците, първичното и вторичното право на Общността, други конвенции на Съвета на Европа, на ООН и МОТ, както и съдебната практика на Съда на Еропейската общност и на Европейския съд по правата на човека.³⁸ Второ, особената юридическа природа произтича и от въпроса, който бе решен с Договора от Лисабон: „Дали и ако да, как Хартата ще се интегрира в Договорите на ЕС”³⁹.

Опит да се придаде юридически задължителен характер на Хартата бе включването й като част ІІ „Харта на основните права на Съюза” в проекта на Договора за приемане на Конституция за Европа, който поради неприемането му на референдуми в държави-членки в крайна сметка не беше ратифициран. Лисабонският договор измени Договора за Европейския съюз (ДЕС) и Договора за създаване на Европейската Общност (ДЕО), който се преименува в Договор за функционирането на Европейския съюз. Хартата на основните права вече е задължителна и има същата юридическата сила, както и двата цитирани договори, въпреки, че нейният текст не присъства в договорите.

Със Закона за защита от дискриминация са транспонирани следните Директиви на Съвета: 75/117/ЕИО от 10 февруари за сближаването на законодателствата на държавите-членки относно прилагането на принципа за равенство в заплащането на труда на мъжете и жените; 76/207/ЕИО от 9 февруари 1976 г. за прилагане на принципа за равенство в третирането на мъжете и жените по отношение на достъпа до трудова заетост, професионална квалификация и израстване, и условията на труд, както е допълнена и изменена от Директива на Европейския парламент и Съвета 2002/73/ЕО от 23 септември 2002 г.; 92/85/ЕИО от 19 октомври 1992 г. относно насърчаването на подобрения в областта на безопасните и здравословни условия на труд на бременни работнички, на работнички-родилки или кърмачки; 97/80/ЕО от 15 декември 1997 г. относно доказателствената тежест в случаите на дискриминация, основана на пол; 2000/43/ЕО от 29 юни 2000 г. относно прилагането на принципа за равно третиране на лица, независимо от расовия или етнически произход; 2000/78/ЕО от 27 ноември 2000 г. относно създаване на обща рамка за равно третиране при заетостта и професията; 2004/113/ЕО от 13 декември 2004 г. за прилагане на принципа за равно третиране на жените и мъжете при достъпа до и при предоставяне на стоки и услуги.

Националните механизми, регулиращи борбата срещу дискриминацията, както и международните такива, включват органи с компетенции за защита от дискриминация и процедури за контрол върху спазването и прилагането на антидискриминационното законодателство, а също така и процедури за защита на жертвите на дискриминацията⁴⁰. Тук е достатъчно да се отбележи, че националните органи, независимо от общоприетата им характеристика като „контролни”, са твърде различни по своята структура, както и се отличиват по възложените им от националните законодателства правомощия.

Каква е природата на поетите задължения. На първо място, това са политическите ангажименти, които има България като държава, членуваща в ООН и в Съвета на Европа. Съвместната препоръка към държавите-членки на ООН на Комисията срещу расизма и нетолерантността на Съвета на Европа и Върховния комисар на ООН по правата на човека призовава членовете на ОНН да създават там, където няма, антидискриминационно законодателство със съответни национални механизми за прилагане и защита срещу дискриминация. Много важни препоръки се съдържат в приетите от Комисията на ООН по правата на човека Парижски принципи, които установяват минималните стандарти по отношение на статута, правомощията и функционирането на националните институции по правата на човека. Парижските принципи са приети с Резолюция 1992/54 на Комисията и са потвърдени с Резолюция A/RES/48/134 на Общото събрание на ООН през декември 1993 г.. Комисията срещу расизма и нетолерантността на Съвета на Европа от своя страна, е приела Препоръка № 2 от 13.07.1997 г. относно общата политика, свързана със специализираните органи за борба с расизма, ксенофобията, анти-семитизма и нетолератността на национално ниво. С нея се препоръчва на държавите-членки на Съвета на Европа да създадат специализирани национални органи на базата на принципите за независимост и отчетност.

От теоретична гледна точка е важен въпросът, дали цитираните по-горе препоръки имат само политическо и морално значение, или имат и юридическо значение за държавите-членки на една международна междуправителствена организация. Ясно е, че става въпрос за правната природа на актовете на орган на международна организация. И в двата случая, това са актове на международни контролни органи, които имат компетенции в сферата на защитата на правата на човека. Това не са само органи, които осъществяват контрол върху прилагането на международните стандарти. Те от друга страна са органи, които са оправомощени да предлагат конкретни мерки за превенция в случаи на констатирана дискриминация, т.е. да оказват въздействие върху националната политика на държавите-членки в областта на закрилата на правата на човека. Тези органи в теорията се определят като „уставни органи” по насърчаване и международна защита правата на човека. По отношение на актовете на т.н. „договорни контролни органи”, които са учредени по силата на съответен международен договор (например, Комитета по правата на човека по силата на Международния пакт за граждански и политически права или Комитета за премахване на расовата дискриминация по Международната конвенция за премахване на всички форми на расовата дискриминация), се приема, че те не представляват задължително тълкуване на съответните международни договори.

От друга страна, някои от международните договорни органи (Комитета по правата на човека и Комитета срещу изтезанията) са подчертавали в контекста на индивидуални жалби, че правните норми, въз основа на които те са постановили своите решения, са юридически задължителни за съответните държави-страни по конкретния международен договор, и следователно постановеното решение/мнение/становище⁴¹ от тях не може да се възприема само като препоръка, която следва да се зачита от съответната държава, срещу която е постановена⁴².

Един такъв подход, обаче според автора, не е оправдан по отношение на актовете на уставните контролни органи. Цитираните по-горе актове, както на Комисията на ООН, така и на Комисията на Съвета на Европа, по своята природа са политически препоръки, които имат политико-морален ефект и тяхното пренебрегване от една държава не може да се обвързва с юридически санкции. Политико-моралната им природа по никакъв начин не омаловажава тяхното значение на политически стандарт за формиране на политики и стратегии на национално ниво. Придържането към подобни политически препоръки и стремежът те да бъдат въплътени в национална държавна политика би допринесло за формирането на позитивни практики в областта на защитата на правата на човека, а защо не и на устойчива държавна политика в тази толкова деликатна сфера. Безспорен е и фактът, че насърчаването на политики за закрила правата на човека води до укрепване на гражданското общество и на правовата държава.

На второ място, сред международните ангажименти поети от Република България, са юридически задължения за приемането на антдискриминационно законодателство и въвеждането на национален механизъм за неговото прилагане и спазване, включващ създаване на специализирани органи за контрол и защита от дискриминация. Тази група задължения произтичат пряко за България от нейната Преговорна позиция по Глава тринадесетта в процеса на преговорите за пълноправно членство в Европейския съюз. Нашата страна поема задължението още през 2002 г. да приеме антидискриминационно законодателство, което да съответства на достиженията на правото на Общността (acquis communautaire).

В рамките на Европейския съюз разпоредбата на чл.13, ал.1 от Директива 2000/43/ЕС въвежда задължението държавите-членки да създадат орган или органи, които да насърчават равното третиране на хора, независимо от техния расов или етнически произход. Съгласно ал.2 на същия член, така учредените органи трябва да осигуряват независимо подпомагане на жертвите на дискриминация в процеса на реализиране на техните жалби относно претърпяна дискриминация, да провеждат независими изследвания за съществуваща дискриминация и да публикуват независими доклади и препоръки по въпроси, касаещи расовата и етническата дискриминация. Не случайно думата „независим” се повтаря три пъти. Според автора, повторението идва да покаже, че органът или органите трябва да са независими в своята дейност. В правото на ЕС се възприема изискването органът по равнопоставеността да отговаря на изискването за независимост, свобода от правителството и от друго влияние⁴³. Българският законодател стъпва на тази концепция за независимост при учредяването на КЗД.

С цел да се осигури съответствие с изискванията на Директива 2000/43/ЕС, всички държави-членки на ЕС са предприели реформи. Едни държави просто са адаптирали компетенциите на съществуващи институции към изискванията на Директивата, други са създали нови специализирани органи за борба с расовата и етническата дискриминация. Няколко държави са възложили разглеждането на тези форми на дискриминация на национални институции, които са компетентни да защитават правата на човека или да закрилят индивидуалните права.

Наред с това трябва да се отбележи, че Директива 2000/78/ЕС за равното третиране при заетостта и професиите, не въвежда задължение за формиране на самостоятелен орган за равно третиране. Въпреки това, някои държави са оправомощили органите за равно третиране с компетенции за защита срещу дискриминация на основание религия или вяра, възраст, инвалидност и сексуална ориентация. От октомври 2005 г. се изисква да бъде транспонирана изцяло и Директива 76/207/ЕЕС, както е изменена и допълнена от Директива 2002/73/ЕС съгласно чл.8а. Това доведе до създаването в някои държави на органи за насърчаване, анализ, мониторинг и подпомагане на равното третиране на жените и мъжете. Член 12 от Директива 2004/113/ЕС изисква имплементация на принципа за равното третиране на жените и мъжете в областта на достъпа до и предоставянето на стоки и услуги.

Напоследък се наблюдава нова тенденция в антидискриминационното законодателства на държавите-членки на ЕС. Все повече държави преминават към приемане на общи антидискриминационни закони, а не към антидискриминационни разпоредби в специални закони. Такива държави са Франция (Закон 2004-1486 от 30.12.2004 г., учредяващ Върховен орган срещу дискриминацията и за равенство⁴⁴), Гърция (Закон за прилагане на принципа за равно третиране от 30.11.2004 г., който въвежда система от 4 специализирани административни органа), Ирландия (Закон за равнопоставеност от 19 юли 2004 г., който изменя и допълва Закона за равнопоставеността при заетостта от 1998 г. и Закона за равен статус от 2000 г.; създава се и Трибунал за равнопоставеност, който е специализиран съдебен орган), Холандия (Закон за равно третиране, създаващ квази съдебен орган, наречен Комисия по равното третиране) и Швеция (Закон за забрана на дискриминацията 2003:307 с измененията и допълненията от септември 2004 г.). Това означава, че България е възприела правилния подход, приемайки свой рамков антидискриминационен закон.

Българският законодател, във връзка с пълноправното членство на България в Европейския съюз, е избрал конкретен подход към изграждане на национален механизъм за защита от дискриминация. Първо, създаване на институцията на обществения защитник (омбудсман), който е призван да защитава гражданите от произвола на държавните органи като посредник между гражданското общество и държавата. Второ, формиране на независима институция, наречена Комисия за защита от дискриминация, която е оправомощена не само да предоставя индивидуална защита на жертви на дискриминацията, но и да постановява задължителни предписания до всички държавни органи и органите на местното самоуправление, както и до всеки работодател, независимо дали това е държавата, общината или частен инвеститор. Трето, защита в случаите на дискриминация може да се получи и по общия съдебен ред в производство, в което тежества на доказването се премества от жертвата на дискриминация върху лицето, което се твърди, че е извършило акт на дискриминация, т.е. последното трябва да докаже, че не е извършвало дискриминационни действия спрямо пострадалия.

В повечето действащи международноправни актове (универсални и регионални), както и в първичното и вторичното право на Европейския съюз не се съдържа легална дефиниция на юридическото понятие „дискриминация”. Във всички актове наред с това присъства юридическата забрана за дискриминация по изброени признаци. В някои от международноправните актове и Директивите на ЕС се забраняват двете форми на дискриминация – пряка и непряка и се дава тяхното юридическо определение.

В малък на брой международни договори са включени т.н. „технически дефиниции”, т.е. за целите на съответната конвенция. Така например, в чл. 1, ал. 1 от Конвенция № 111 на МОТ относно дискриминацията в областта на труда и професиите от 1958 г. понятието „дискриминация” се определя като всяко различие, изключване или предпочитание на основание на изброени признаци, което води до премахване или нарушаване на равенството във възможностите или в третирането в областта на труда и професиите.

Конвенцията за борба срещу дискриминацията в областта на образованието от 1962 г. с разпоредбата на чл. 1, ал. 1 дефинира „дискриминацията” като всяко различие, изключване, ограничение или предпочитание на основание на изброени признаци, което има за цел или резултат да унищожи или увреди признаването, ползването или упражняването на равна основа на правата на човека или основните свободи за всички в политическата, икономическата, социалната, културната или която и да е друга област на обществения живот.

Разпоредбата на чл. 1 от Конвенцията за премахване на всички форми на дискриминация по отношение на жените от 1979 г. дава следното определение на понятието „дискриминация по отношение на жените”: „... всяко различие, изключение или ограничение по признак на пола, което е насочено към отслабване или намаляване до минимум на признанието, използването или осъществяването на жените, независимо от тяхното семейно положение, въз основа на равноправието на мъжете и жените, на правата на човека и основните свободи в политическата, икономическата, социалната, културната, гражданската или всяка друга област.”

Цитираните, макар и технически по своя характер, дефиниции имат два елeмента. Първо, дискриминацията в цитираните международни актове е свързана с всяко различие, изключение, ограничение или предпочитане на основание на определени признаци. Второ, различието, изключението, ограничението или предпочитането има за цел или резултат да унищожи или да наруши равенството в третирането. Ако се обединят тези два елемента, то най-общо дискриминацията може да се определи като действия или бездействия, привидно неутрална разпоредба, критерий или практика, които целят неравно третиране по един или друг признак, независимо дали е постигнат такъв резултат.

Резонно възниква въпрос дали неравното третиране от юридическа гледна точка е винаги дискриминация? Налице е дискриминация само ако неравното третиране се забранява от юридическа норма. Наред с това не са дискриминация действия или бездейсвия, привидно неутрална разпоредба, критерий или практика, които са обективно оправдани с оглед на законова цел и средствата за постигане на целта са подходящи и необходими. Не представляват дискриминация и т.н. „политика на специалните мерки” (утвърдителни действия – “affirmative action”) и позитивните действия (“positive action”), които са насочени към преодоляване на неравенството. Утвърдителните, позитивните мерки първо се зараждат в САЩ през 60-те години на ХХ век, в Европа те се появяват във връзка с имиграционните процеси и националните малцинства. В последствие започват да се предвиждат специални мерки за преодоляване на неравенството в положението на жените спрямо мъжете.

Според практиката и теорията утвърдителните, позитивните мерки представляват временни насърчителни мерки, които предоставят предимство, с цел преодоляване на фактически установило се неравностойно положение на една група лица спрямо друга група лица.

Забраната на дискриминацията се свързва с правото на равно третиране на всеки индивид. Дискриминацията представлява от юридическа гледна точка нарушаването на юридически прогласеното и гарантирано право на третиране на хората независимо от техния пол, раса, народност, етническа принадлежност, гражданство, религия или вяра, произход, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние и т.н. Правото на равно третиране се прогласява и гарантира от вътрешното законодателство на всяка държава. Международното право установява само международните стандарти на съответните права и свободи. Международния стандарт представлява минималното съдържание и обем на дадено право, което държавата-страна по международен договор, с който се установява стандарта, се задължава да прогласи и гарантира чрез всякакви мерки, включително и законодателни, във вътрешното си право. Международните стандарти са юридически задължителни в смисъл, че пораждат за държавите международноправни задължения да предоставят на всички чрез механизмите на вътрешното право редица права и свободи. Поетите международни задължения за съобразяване на вътрешното законодателство с минималните международни стандарти за правата на човека не накърняват правото на всяка суверенна държава самостоятелно да предоставя по-широки по съдържание и обем права на лицата, прибиваващи на нейна територия. Международните стандарти относно правата на човека и свободите за всички се групират в две основни групи според източника, с които се въвждат: универсални и регионални. Универсалността на един международен договор не зависи от броя на държавите, които са страни по него. Една международна конвенция е универсална, когато нейното нормативно съдържание засяга основни интереси на всички държави, нации, народи. Универсалността на принципа на зачитане правата на човека и същността му на jus cogens (императивна норма) предопределя и същността на общите многостранни договори по правата на човека като универсални международноправни актове.