Проект vs/2010/008/0536 "Равенството Път към прогрес"

7. Непряка дискриминация

Както ЕКПЧ, така и правото на ЕС приемат, че дискриминацията може да произтича не само от неравно третиране в сходни ситуации, но и от привидно еднакво третиране в различни ситуации, в които ефек­тът от него води до неравнопоставеност. Това третиране засяга негативно група, определена според защитен признак, в несъразмерно по-голяма степен, отколкото засяга други групи в сравними ситуации. Именно това положение е известно като непряка дискриминация.

Понятието за непряка дискриминация е официално определено в антидискриминационното право на ЕС и практиката на ЕСПЧ. Директива 2006/54/ЕС (преработена), Директива 2004/113/ЕС, Директива 2002/73/ЕС, Директива 2000/78/ЕС и Директива 2000/43/ЕС дават защита срещу непряка полова дискриминация в сферата на заетостта, социалните услуги и пазара на стоки и услуги, срещу непряка дискриминация по признаците ре­ли­гия или вя­ра, ув­реж­да­не, въз­раст и сек­су­ал­на ориентация в сектора само на заетостта, и срещу непряка расова и етническа дискриминация независимо от сектора. Според тези актове непря­ка дискри­ми­на­ция е налице, ко­га­то при­вид­но не­утрал­на разпо­ред­ба, кри­те­рий или прак­ти­ка би поста­ви­ла ли­ца от един пол, с опре­де­ле­на ре­ли­гия или вя­ра, уврежда­не, въз­раст или опре­де­ле­на сек­су­ал­на ориен­та­ция в по-неблагоприят­но положение (т.е. би ги злепоставила) в сравнение с други лица, които не са носители на такива признаци, ос­вен ако та­зи разпоред­ба, кри­те­рий или прак­ти­ка е обек­тив­но оправдана от ле­ги­тим­на (законова) цел и сред­ст­ва­та за пости­га­не­то на та­зи цел са под­хо­дя­щи и не­об­хо­ди­ми.

Според ЕСПЧ различие в третирането може да се прояви в несъразмерно увреждащ ефект на обща политика или мярка, които въпреки неутралната си насоченост, дискриминират определена според защитен признак група⁹⁷.

Солидарен с тези определения е и българският антидискриминационен закон. В разпоредбата на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДиск непряката дискриминация е определена като поста­вя­не на ли­це на ос­но­ва­та на защитен приз­нак в по-небла­гоприят­но по­ло­же­ние в срав­не­ние с дру­ги ли­ца чрез при­вид­но не­утрал­на разпо­ред­ба, кри­те­рий или прак­ти­ка, ос­вен ако та­зи разпо­ред­ба, кри­те­рий или прак­ти­ка е обек­тив­но оправ­да­н/а с оглед на за­ко­но­ва цел и сред­ст­ва­та за пости­га­не на цел­та са под­хо­дя­щи и не­об­хо­ди­ми.

Българската съдебна практика по искове за непряка дискриминация обаче е твърде обезсърчителна. Съдилищата трудно разграничават този институт от института на пряката дискриминация, неподредено прилагат към единия понятия и критерии, относими само и изключително към другия, в резултат на което случаите на непряка дискриминация по-скоро не се разпознават от правосъдието⁹⁸. В някои случаи самото определение се подменя, като към него се приобщават ненужни и трудно разбираеми допълнителни признаци, без съдът да се позове на законоустановените⁹⁹. В относително редки случаи съдът изхожда от съответно на закона разбиране за непряка дискриминация¹⁰⁰.

Институтът на непряката дискриминация се състои от няколко относително самостоятелни признака, чието наличие трябва да се преценява независимо и до позитивен извод за дискриминационно злепоставяне да се достига само при кумулативното им установяване. Това са: 1. привидно неутрално правило, 2. несъразмерно засягане на правнозащитени блага на лица, обособени по защитен признак, и 3. оправданост на несъразмерното засягане като съкупност от две кумулативни изисквания – летигимна законова цел и липса на по-подходяща мярка за постигането й¹⁰¹.

2. Привидно неутрално правило (разпоредба, критерий или практика)

Привидно не­утрал­на е разпо­ред­ба, критерий или практика, формулирани като приложими към адресати, които не са предварително определени по защитен признак или по признак, който е по необходимост и неизбежно свързан с такъв. Тя се прилага към широка група адресати, като не е чувствителна към различията помежду им¹⁰². Поради специфично съотношение на такива различия между членовете на така определената група, правилото на практика се оказва значително по-неблагоприятно спрямо част от тях, която е обособена според защитен признак¹⁰³. Този негативен ефект е резултат именно от нечувствителността на разпоредбата към обективно съществуващо положение, което изключва възможността всички адресати на правилото да бъдат третирани еднакво, тъй като обективно не се намират в еднакво положение¹⁰⁴.

В този смисъл непряката дискриминация не е различно (неблагоприятно) третиране, а е злепоставяне (поставяне в неблагоприятно положение) чрез еднакво третиране в различни ситуации¹⁰⁵. Тя се установява не толкова чрез изследване на съдържанието на правилото, а чрез сравняване на последиците, които то поражда в правните сфери на различни групи свои адресати¹⁰⁶.

Понятието за разпо­ред­ба, критерий или прак­ти­ка не подлежи на стеснително тълкуване, тъй като целта им е да обхванат всички проявления на злепоставяща регулация¹⁰⁷.

Българското правораздаване не е единно в солидаризирането си с това положение. То се отклонява от него, като възприема тълкувания и подходи, които ограничават приложното поле на понятията. Искове за непряка дискриминация се отхвърлят на парадоксалното основание, че „на­ло­же­но­то огра­ни­че­ние е ва­лид­но за всич­ки“¹⁰⁸ или е предложено на ,,всич­ки жи­ву­щи в квар­та­ла, без оглед ет­но­са им“¹⁰⁹, без да се изследва неговата възможна привидност. Съдебната практика се разделя в тълкуването дали разпоредбите, критериите и практиките се свеждат единствено до действия¹¹⁰, само до бездействия¹¹¹, или както до действия, така и до бездействия¹¹². В същото време отделни решения допринасят за развитието на института, като изрично разграничават непря­ката дискри­ми­на­ция от дейст­вие или бездейст­вие, което е неправомерно на друго основание, различно от това, че е дискриминационно¹¹³. 

Привидността не следва да се разбира като прикритост. Привидно неутрални са правила, формулирани като общоважащи, които имат за страничен ефект несъразмерно неравнопоставяне на определена група, но този ефект не е основен, нито търсен. Разпоредба, критерий или практика, които прикриват такива ефекти, следва да се обсъждат като хипотези на пряка дискриминация, обективиращи скрито неравно третиране. В този смисъл непряката дискриминация не е хипотеза на неравно третиране, при което причинната връзка със защитения признак е прикрита¹¹⁴.

Несъразмерността е обективна количествена характеристика, която описва навлизането на отрицателния ефект на привидно неутралната разпоредба в сферата на правата и законните интереси на група, определена по защитен признак, значително повече или по-трайно в сравнение с група, която няма този признак.

Преценката за съразмерност се прави на основата на няколко положения.

На първо място, както засегнатата група, така и групи, различни от нея, трябва да бъдат адресати на непряко дискриминационното правило и да бъдат третирани еднакво от него. Това означава, то да насочва еднакви изисквания към всички техни членове и еднакви последици при тяхното спазване или неспазване и в практиката действително да се прилага по този начин.

На второ място, правилото да допуска като страничен ефект ограничаване на права и законни интереси или поставяне на изисквания, изпълнението на които изискват определени усилия и дисциплина от страна на адресатите. Този ефект трябва да бъде случен или второстепенен и да не бъде търсен пряко или основно от правилото. В противен случай възниква съмнение за пряка, а не непряка дискриминация.

На трето място, страничният ефект засяга количествено по-тежко част от адресатите на нормата. Това означава, например, че от тях се изискват обективно по-сериозни усилия за изпълнение на изискванията на правилото, отколкото за други лица, или неблагоприятни последици от неизпълнение на изискванията се отразяват обективно по-тежко на техни законни интереси или права¹¹⁵. Засягането трябва да бъде значително по-сериозно, отколкото за останалите, поради което поставя тях в по-неблагоприятно положение, което не е пренебрежимо. Този извод се прави конкретно с оглед всички обстоятелства по случая, включително като се изследва статистика¹¹⁶ и ноторно известни факти¹¹⁷. Необходимо е реално или потенциално по-тежко засегнатите адресати да могат да бъдат обособени в група според защитен признак, като поставените в аналогично неблагоприятно положение лица без такъв признак да са единични случаи, ако изобщо ги има. Такова положение означава, че тази група понася по-неблагоприятните ефекти на нормата поради своя защитен признак, тъй като именно той я отличава от лицата, които не търпят тези ефекти или не ги търпят със същата острота.

За да бъде установена несъразмерност, е необходимо да бъде изследвано сравнителното по­ло­же­ние на групите, адресати на правилото, за да се уста­но­вят относител­ни­те сте­пе­ни, в които те са за­сег­на­ти от него. Несъразмерно засегнатата група се съотнася към група-сравнител, която също е адресат на правилото, но не е носител на защитения признак. В това отношение българската съдебна практика проявява тенденция да не изследва несъразмерността, като я подменя с въпроса дали адресатите на мярката по принцип могат да я изпълнят¹¹⁸.

Хипотезите на несъразмерност могат да включват положения, при които нормата е насочена към такъв кръг адресати, сред които носителите на защитения признак са значително по-представени, отколкото са в обществото. Ако обаче нормата оказва ефект изключително върху група със защитен признак и почти не засяга трети лица, може да се обсъжда пряка дискриминация поради съмнение за специална насоченост на нормата срещу лица, обособени по конкретния признак.

Възможно е адресатите на правилото да бъдат лица със защитен признак и непряката дискриминация да възникне вътре в тяхната група. Такъв е примерът с непряко дискриминиране на хора с един вид увреждания спрямо хора с друг вид.

Несъразмерността се преценява като възможен, а не непременно настъпил ефект на нормата. ,,Непряка дискри­ми­на­ция е на­ли­це и ко­га­то при­вид­но не­утрал­на разпоредба би да­ла та­къв ре­зул­тат, за­що­то той по не­об­хо­ди­мост след­ва от естест­во­то й пред­вид конкрет­на­та фак­ти­ческа об­ста­нов­ка, в която се при­ла­га тя''¹¹⁹. Такава е и постоянната практика на СЕО¹²⁰.

Несъразмерността е обективно положение, което не зависи от намеренията на дееца¹²¹. В това отношение българската съдебна практика се отклонява както от постоянната практика на СЕО, така и от практиката на чуждестранните национални юрисдикции, като достига до отказ от съдебна защита поради незаконосъобразно стесняване на приложното поле на института¹²².

4. Оправдаване на не­съ­раз­мер­но за­ся­га­не

Несъразмерното засягане не се квалифицира като непряка дискриминация при положителен извод за две кумулативни предпоставки – първо, неутралната норма преследва легитимна законова цел и, второ, постигането й минава неизбежно през несъразмерно засягане на лица с определен защитен признак.

Целта ще бъде легитимна, когато при сравнение с правото на равнопоставеност тя не е с по-ниска обществена стойност. Така например, постоянната практика на СЕО изрично забранява финансови аргументи да се изтъкват като легитимни цели за злепоставяне¹²⁴. За съжаление, българската съдебна практика и по този въпрос се отклонява от нея¹²⁵. Не може да се приеме за легитимна и цел, която произхожда от стремеж да се отговори на предпочитания на клиенти или други служители, когато той не е свързан с присъщи на трудовата функция изисквания, несъобразяването с които правят служителя негоден да я изпълнява. Преценката за легитимността на целта е свързана с духа на антидискриминационното законодателство, което търси да предотврати неоснователното и нерационално из­к­люч­ване на хо­ра от трудовия пазар не поради квалификацията и уменията им¹²⁶. Поради това легитимността не подлежи на разширително тълкуване.

Несъразмерното засягане ще бъде оправдано, когато целта не може да бъде постигната с други средства, които не водят до него. Този извод също не може се прави на основата на тълкуване, разширяващо безалтернативността. Въз основа на комплексен контекстуален фактически анализ трябва да се достигне до извод, че при дадените обстоятелства не е било възможно да се приложи различна мярка или политика или да се приложат по различен начин. Преценката е обективна и конкретна¹²⁷. Тя трябва да установи, че или изобщо липсва друга мярка, с която може да се постигне легитимната цел, или всяка друга ще представлява по-несъразмерно засягане на правнозащитени блага. Целенасочеността на мярката като средство за постигане на легитимната цел се преценява минимистично. Във всички случаи на несъразмерно засягане оправдана е само мярка, която действително осигурява изпълнението на целта, като поражда търсените от нея ефекти, без да ги надхвърля¹²⁸.

Българската съдебна практика среща затруднения при преценката на въпроса за безалтернативността на приложената мярка, в резултат на което избягва изобщо да обсъжда този въпрос, въпреки несъмнената му значимост за правната квалификация. Съществува явна нагласа тази проблематика да бъде замествана с въпроса дали субектът, предприел мярката, по принцип има правомощия да я предприема и дали я е наложил при спазване на формалните правила. При положителен извод в тази посока, съдът е склонен напълно да зачита нормативната и регулативна свобода на ответника, независимо от нейното съдържание и действителни ефекти¹²⁹. Всъщност, нито положителен, нито отрицателен извод отговарят на въпроса за безалтернативността. Такава подмяна е изрично забранена от практиката на СЕО, който отхвърля ,,ус­мотре­нието'' като валидна защита срещу иск за непряка дискриминация, тъй като прин­ципът за равнопоставеност е от по-висш порядък спрямо тази свобода¹³⁰.

Както легитимността на целта, така и липсата на по-щадяща алтернатива се доказват от ответника, към когото тежестта на доказване се прехвърля от момента, в който бъде установена несъразмерност на настъпило или възможно засягане¹³¹.

Като цяло, непряката дискриминация представлява самостоятелен институт на антискриминационното право, практиката по който в България е неразвита, оскъдна и изобилна на отклонения от императивни законови положения и постоянната практика на СЕО. В основата на отклоненията стои принципно неразбиране на института, водещо до тенденция да бъде тълкуван и прилаган ограничително.