Проект vs/2010/008/0536 "Равенството Път към прогрес"

6. Пряка дискриминация

Понятието за пряка дискриминация е определено непротиворечиво в редица европейски правни актове, сред които Директива 2006/54/ЕС, Директива 2004/113/ЕС, Директива 2002/73/ЕС, Директива 2000/78/ЕС и Директива 2000/43/ЕС. Според тях това е положение на по-неблагоприятно третиране на едно лице на основата на негово качество, попадащо под квалификацията ,,защитен признак'', отколкото е, било е или би било третирано друго лице в сравнима ситуация. Според ЕСПЧ пряката дискриминация е налице при различие в третирането на лица в еднакви или сравними ситуации, основано на определена характристика⁴⁶.

На тази основа е разработено и националноправното понятие, което съгласно чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр гласи: ,,пряка дискри­ми­на­ция е вся­ко по-небла­гоприят­но тре­ти­ра­не на ли­це на ос­но­ва­та на приз­на­ци­те по ал. 1, от­кол­ко­то се тре­ти­ра, би­ло е тре­ти­ра­но или би би­ло тре­ти­ра­но дру­го ли­це при срав­ни­ми сход­ни об­стоятел­ст­ва''.

Разликите между националното определение и определенията с международен произход е в броя и вида на защитените признаци, в сферата на приложение на защитата и в стпента, в която забраната за пряка дискриминация е абсолютна. Европейските директиви са ограничителни по първите два критерия, но са строго забранителни. Те изчерпателно изброяват защитените признаци, като защитават равенството по пол в секторите на заетостта, социалните политики и пазара на стоки и услуги, по полова ориентация, увреждане, религия, вяра и възраст в сектора замо на заетостта, и по раса и етнос във всички сектори. ЕКПЧ предлага универсална защита, без да ограничава броя и вида на защитените признаци, каталогът на които се разширява в резултат на практиката на ЕСПЧ, но по принцип допуска неравното третиране по всеки от тях да бъде оправдавано, ако преследва легитимна цел по пропорционален начин (забраната не е абсолютна).

Българската съдебна практика изпитва някои затруднения при прилагането на дефиницията за пряка дискриминация, като в отделни случаи дори прехвърля в тежест на ищеца самата правна квалификация⁴⁷. Съдилищата проявяват тенденция да я заменят с алтернативни формули, които се отклоняват от нея по правното си значение, съдържат оценъчни елементи и подменят изяснени признаци на дефиницията с неопределени понятия⁴⁸. Такива са „забра­на за произ­вол­но не­рав­но­поста­вя­не“, с която се „забра­ня­ва тре­ти­ра­не в от­к­ло­не­ние от уста­но­ве­ни­те обек­тив­ни кри­те­рии“⁴⁹, ,,уста­но­ве­но със за­кон неравен­ст­во, уни­жа­ва­не или под­це­ня­ва­не на граж­да­ни''⁵⁰ спо­ред техен защитен признак, „опре­де­ля­не на по-мал­ко пра­ва за пред­ста­ви­те­ли на дър­жа­ва, ор­га­ни­за­ция и др. от права­та на дру­ги участ­ни­ци в об­що де­ло“⁵¹.

Сред отклоненията са и опити за обогатяване на определението с субективни признаци, които стесняват приложното му поле и представляват незаконосъобразно приложение на материалния закон. Пряката дискриминация като институт на гражданското и административното право е обективно състояние, което не зависи от субективните възприятия и намерения на субекта. Въпреки това, съдебната практика съдържа тежки отклонения от това положение⁵². Понякога те водят до незаконосъобразен и неправилен извод за липса на дискриминация, тъй като „в конкрет­но ата­ку­ва­ни­те дейст­вия не се впис­ва дискри­ми­на­цион­но на­ме­ре­ние“⁵³ или дискриминационната мярка ,,не е де­тер­ми­ни­ра­на от соб­ст­ве­но от­но­ше­ние на ответника“⁵⁴, или не е установено случаят да е ,,обусло­вен с оглед же­ла­нието на ответни­ка за не­рав­но тре­ти­ра­не и от­но­ше­ние на тор­моз''⁵⁵.

В отделни решения твърде произволно се твърди, че при пряка дискриминация деецът преследва пряка ,,афиширана'' цел за неравно третиране чрез действия на ограничаване на пра­ва­та на определено ли­це, като умишлено предоставя по-благоприятно третиране на мнозинството други лица, единствено защото те не са носители на защитения признак⁵⁶.

Подходът да се изследва субективната страна на дискриминацията е изрично забранен от СЕО, който в тълкуване на европейското антидискриминационно законодателство изрично се произнася, че то ,,не обусла­вя от­го­вор­ност­та на ли­це­то, из­вър­ши­ло дискри­ми­на­ция, по ни­кой на­чин от до­каз­ва­не­то на ви­на'', като ,,нарушаването на забраната за дискриминация само по себе си е достатъчно за отговорността'' на субекта⁵⁷.

Законът определя неблагоприятното третиране като все­ки акт, дейст­вие или бездейст­вие, което пря­ко или непря­ко за­ся­га пра­ва или за­кон­ни ин­те­ре­си.

Сред хипотези на неблагоприятно третиране международната практика сочи: отказ от допускане в ресторант или магазин, други публични места, получаване на по-малък размер на трудово възнаграждение или пенсия, отправяне на словесни обиди и насилие, неоправдани различия в пенсионната възраст, недопускане до определена професия, отнемане на наследствени права, изключване от общата образователна система, депортация, забрана за носене на религиозни символи, отказ от социални услуги⁵⁸.

В българската практика са известни подобни случаи на неравнопоставено снабдяване с електроенергия на райони с преобладаващо ромско население⁵⁹, недопускане до публично място поради ромски етнически произход⁶⁰, отказ от обслужване⁶¹, общо въвеждане на образователен ценз при кандидатстване за работа⁶², осигуряване на достъп на хора с увреждания само до част от публични сгради, т.е. въздържане от проактивно поведение, което да компенсира неблагоприятния здравословен статус⁶³, предубедено водене на интервю за работа с цел кандидатът да не бъде нает⁶⁴, от­ка­зи на достъп до участие в конкурс⁶⁵; из­к­люч­ва­не от достъп до избори за упра­ви­тел­ни ор­га­ни на сдру­же­ния⁶⁶, нес­воев­ре­мен­но ре­гистри­ра­не и реагиране на по­вик­ва­не на Бър­за помощ⁶⁷, не­рав­ностой­но разпре­де­ле­ние на ра­бот­ни сме­ни между лекари, което им съз­да­ва неед­нак­ва въз­мож­ност да по­ви­шат ме­сеч­но­то си възнаграж­де­ние⁶⁸, прекра­тя­ва­не на тру­до­во пра­во­от­но­ше­ние⁶⁹.

Без­дейст­вието мо­же да съставля­ва акт на пря­ка дискри­ми­на­ция⁷⁰. Самото неизпъл­не­ние на за­дъл­же­ния, на­со­че­ни към оси­гу­ря­ва­не на рав­но тре­ти­ра­не, неизбежно на­кър­ня­ва пра­во­то на рав­но тре­ти­ра­не, по­ра­ди което по-небла­гоприят­но­то тре­ти­ра­не не под­ле­жи на до­каз­ва­не по друг начин, ос­вен чрез уста­но­вя­ва­не­то на противоправ­но­то без­дейст­вие⁷¹.

Неблагоприятният характер на третирането се установява относително и индивидуално. Достатъчно е да бъде доказано, че друго лице, което не е носител на защитения признак, в сравнима ситуация получава по-благоприятно третиране, за да бъде направен извод за пряка дискриминация. Обстоятелството, че неравното третиране засяга типично, еднакво или изцяло дадена социална общност, като я ,,изравнява'' в този вид третиране, не е аргумент за противен извод⁷². За квалификацията няма значение и дали дискриминацията е постоянна.

Българската съдебна практика разкрива и немалко неправилни решения, изразяващи се в отказ да се признае за пряка дискриминация случай на неравно третиране поради защитен признак. Такива са например неравноправно третиране на адвокати спрямо прокурори, когато на първите не е осигурена адвокатска стая⁷³, недопускане до конкурс⁷⁴, дискриминационно водене на ин­тер­вю за работа, провеждано с агре­сив­ни въпро­си относно пол, въз­раст и ув­реж­да­не, независимо дали лицето е би­ло наз­на­че­но⁷⁵ или не⁷⁶, из­к­люч­ва­не­то от достъп до промоционална търговска те­ле­фон­на услу­га, пред­наз­на­че­на изключително за ограничена възрастова група⁷⁷, пре­мест­ва­не­то на ра­бот­нич­ка из­вън цех, в кой­то впо­след­ст­вие са по­ви­ше­ни запла­ти­те и в който остават да работят само мъже⁷⁸, ад­ми­нистра­тив­на­ при­ну­да от богословски факултет спря­мо неправославен сту­дент да участ­ва в не­же­ла­ни от него рели­гиоз­ни обреди⁷⁹.

Пряката дискриминация е налице, когато неравното третиране е основано пряко на защитен признак или на качество, което винаги и по необходимост неизбежно ангажира такъв признак⁸⁰. Прикри­тост­та на при­чин­на­та връз­ка е без зна­че­ние за съставомерността на пря­ка­та дискри­ми­на­ция, стига такава връзка да бъде установена⁸¹.

Сравнима ситуация е всяка съвкупност от факти и обстоятелства, която по съществените си елементи се идентична със ситуацията на неравно третиране, катонито един от тези елементи не се отнася до защитения признак. Когато такава ситуация не може да бъде действително установена по конкретен случай, тя се предполага на основата на типични, евентуални, хипотетични ситуации⁸².

Сравнителят е субект, поставен по същество при същите обстоятелства като дискриминираното лице, който се отличава единствено по това, че не е носител на защитения признак и поради това е третиран различно. Сравнителят позволява двете обстановки да бъдат сравнявани и така да бъде потвърдено или отречено неравенство в отношението. Той не може да бъде лице или група, които по същия или по друг, относим към обстановката признак на различие също са подложени на неравно третиране, а следва да бъде представител на недискриминирана, социално овластена при конкретните обстоятелства група. Както и при ситуацията, не е необходимо сравнителят да бъде непременно реален.

Сравнителят е значим за духа на антидискриминационното законодателство, което укрепва свободата и равенството между отделни хора и социални общности, които в противен случай биха били поставени в неоправдано неблагоприятно социално положение. Неговото правилно определяне е от решаващо значение за извода дали е налице дискриминация⁸³. Пропускането да се проведе необходимото сравнение може да обуслови погрешен извод за липса на дискриминация⁸⁴. Понякога до сравнение не се стига поради преувеличено зачитане на свободата на преценка на дискриминиращата страна да наеме или отхвърли кандидат за работа, да наложи определено служебно третиране и пр.⁸⁵ Така например съдът е приел защитната теза на работодател, който мотивира от­каз да наеме първоначално одобрено лице от ром­ски произход и малцинстве­на по­ли­ти­че­ска при­над­леж­ност, с липса на нуж­но­то обра­зо­ва­ние, въпреки че този кандидат има по-ви­со­ка ка­те­го­рия ка­то про­фе­сиона­лен шофьор в сравнение с наз­на­че­ния, а образованието му съответства на това на мнозина други наети преди него служители. Съдът е оправдал третирането с работодателската свобода на преценка⁸⁶. Непровеждането на адекватно сравнение може да доведе и до погрешен извод за наличие на дискриминация там, където това не е сигурно⁸⁷.

Актуалната постоянна практика на СЕО в сферата на трудовата дискриминация предвижда, че при неравно третиране на бременна жена дискриминацията е полова, без да е необходимо да се доказва сравнител⁸⁸. Подобни примери съдържа и българската практика. В случаи на етническа дискриминация в сектора на услугите съдът не е обсъждал конкретен сравнител, за да признае акт на дискриминация, тъй като мълчаливо е приел, че срав­ни­тел са всич­ки клиенти, които по прин­цип са или би­ха би­ли об­слу­же­ни⁸⁹.

Срав­не­нието е сред­ст­во за уста­но­вя­ва­не на причинната връзка между защитения признак и неравното третиране. То не е необходимо, ако от фак­ти­те следва или ответ­ни­кът приз­на­ва, че приз­на­кът е при­чи­на за по-ло­шо­то тре­ти­ра­не⁹⁰. Сравне­нието е необходимо, ко­га­то при­чин­на­та връз­ка не е очевидна, тъй като признакът или сравнителят не са безспорни, или когато трябва да се установява от­но­си­тел­на неблагоприятност на третирането, което в други случаи е по-добро⁹¹. Ако срав­ни­те­лят, които не е носител на за­щи­те­ния приз­нак, е подложен на по-благоприятно отношение, за каквото не е доказана за­кон­на при­чи­на, се предполага, че при­чи­на за различието е защи­те­ният приз­нак⁹².

Пряката дискриминация по действащото българско право е абсолютно забранена. Съдебната практика незаконосъобразно ограничава приложението на института, като обсъжда оправдаващи обстоятелства като отрицателна предпоставка за извод за наличие на неравно третиране. Законът не допуска случаи на пряка дискриминация да бъдат анализирани с оглед легитимна законова цел и съответност на средството, освен в изчерпателните хипотези на чл. 7 от ЗЗДиск. Заключението за наличие на такава дискриминация следва автоматично, когато бъде установено неравно третиране поради защитен признак извън разпоредбата на чл. 7, като тълкуване по аналогия не е допустимо. Според серия актове на СРС липсата на обективно и разумно основание за различно третиране и непропорционалността на средствата спрямо преследваната цел са част от минималните критерии за извод за дискриминация по принцип⁹³. Допълнително ограничение следва от тенденцията изводът за оправданост да се прави субективно и произволно, а понякога и без да се сочат съображения⁹⁴.

В основата на описаното отклонение стои неправилно тълкуване на по­ня­тието за раз­лич­но третиране, което е част от пря­ка­та дискри­ми­на­ция, с по­ня­тието за оправданост, което е от­но­си­мо са­мо към непря­ка­та дискри­ми­на­ция.

Практиката да се обсъжда пропорционалност на средството навлиза в българското правораздаване от неправилен прочит на практиката на ЕСПЧ. При прилагане на ЕКПЧ този съд се ръководи от принципна допустимост на преценката за съразмерност на всяко неблагоприятно третиране, независимо какъв е видът на дискриминацията. Въпреки това, ЕСПЧ изключва тази преценка при пряка дискриминация по признаци като раса или етнос⁹⁵. Подходът на допустимост на преценката за пропорционалност не е възприет от българския закон, който следва европейския правен стандарт, позволяващ такава преценка само при непряка дискриминация и при пряка дискриминация в хипотеза на чл. 7 от ЗЗДиск⁹⁶.

Като цяло, институтът на пряката дискриминация все още се прилага у нас при сериозни отклонения от императивни положения на закона и утвърдени международни практики. Те произлизат от незадълбочен прочит на стандартите, установяващи института, непълна солидаризация с духа и целите им и инерция на стеснително тълкуване в правозащитната и разширително тълкуване в правноограничаващата им зона. Това води в много случаи до ефективен отказ от съдебна защита на действително накърнени права или до неубедителна защита при недоказано нарушение.