Определение № 596 от 14.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14929/2008 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова

Определение № 596 от 14.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14929/2008 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова

чл. 128, ал. 2 АПК

Производството е по чл. 229, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 128, ал. 2 и чл. 257 от АПК.

Производството пред първоинстанционния съд е образувано по искова молба, подадена от настоящата частна жалбоподателка и Б. Т., в която е вписано като основание чл. 128 и чл. 157 от АПК. Като фактическо основание е посочено, че ищците са собственици на недвижим имот от 500 кв. м, представляващ източната част от дворно място, м. "Красно село-Стрелбище", цялото с площ от 1083 кв. м, имот пл. № 615 от кв. 78 по плана на гр. София, за което се легитимират с приложения нотариален акт. Целият имот е отчужден през 1976 г., но в лицето на останалите съсобственици на имота, като ищците не са уведомени за отчуждаването, имотът не е отчужден от тях и съответно не са обезщетени. Ето защо искат да се осъди Столична община да извърши неизвършените отчуждителни действия и да бъдат обезщетени с равностоен имот или с пари.

С разпореждане от 10.05.2008 г., първоинстанционният съд е оставил така заведената искова молба без движение, до внасяне в седемдневен срок на дължимата държавна такса, както и за уточнение на основанието по чл. 128 от АПК, като на ищците е указано да имат предвид, компетентността на съда по чл. 128, ал. 1 от АПК, съответно да посочат оспорвания акт, или да посочат защита от какви действия или бездействия искат.

С молба от 27.06.2008 г., чрез пълномощника си Здравка Пупова е уточнила основанието, на което е предявила иска си, като е посочила, че става дума за иск по чл. 128, ал. 2 от АПК, чрез които желае да установи съществуването на право на обезщетяване, тъй като няма друг ред за защита. Освен това е посочила, че основава иска си и на основание чл. 257 от АПК, тъй като е налице бездействие на кмета на общината, пряко произтичащо от закон.

Първоинстанционният съд, с ново разпореждане от 6.08.2008 г. отново е оставил исковата молба без движение, с указание да бъде уточнена по основание, тъй като от изложеното в молбата и уточнението на практика се иска установяване на право на собственост, което е недопустимо по административен ред.

С нова молба от 19.08.2008 г. Здравка Пупова, чрез пълномощника си адв. Зибилянов е уточнила исковата молба, като е заявила, че претенцията й е да бъде установено, че по отношение на нея не е проведено отчуждително производство и обезщетяване, като неправомерно преписката е изпратена от заместник - кмета на Столична община на областния управител с писмо № 1194-10-09 от 23.02.2000 г., намиращо се на лист 12 от делото, което писмо е именно отказът на кмета да разгледа искането, като от това негово бездействие търсят защита, по реда на чл. 128, ал. 2 от АПК.

От данните по делото, съдът е установил, че с отказ № РД-34-123 от 31.05.1996 г. на кмета на СО не е било уважено искането на ищците "за легитимирането им като собственици на част от имот пл. № 6, кв. 78, м. "Красно село" и провеждането на отчуждителни процедури за имота". Отказът е обжалван, като с решение от 25.05.1998 г. на СГС, е прогласен частично за нищожен, в частта относно искането за легитимиране на молителите като собственици и частично е обезсилен, в частта, с която не е уважено искането за провеждане на отчуждително-обезщетителни процедури.

По повод молба до кмета на СО, както и въз основа на съдебното решение, заместник-кметът на СО, с цитираното писмо от 23.02.2000 г. е изпратил преписката на областния управител за произнасяне, за обезщетяване на основание чл. 2, ал. 2 от ЗВСОНИ. Областният управител е отказал произнасяне, с писмо № 9433 от 6.06.2003 г., приемайки, че искането за обезщетяване е постъпило след изтичане на преклузивните срокове по ЗОСОИ - чл. 6, ал. 1 и искането е недопустимо. Посоченият отказ на областният управител не е обжалван и е влязъл в сила.

Последвала е кореспонденция със СО, в която общината е посочила, че е изпратила искането на молителите по компетентност на областния управител - писмо № 1194-3-07 от 30.05.2006 г. и няма основание за ново произнасяне.

При тези данни и направените уточнения на иска, съдът е приел, че не може да става дума за оспорване по реда на чл. 256 и чл. 257 от АПК, тъй като в случая не са налице фактически действия, които административните органи да дължат по закон - същите да произтичат пряко от правна норма. В случая преписките са били съответно и при кмета на СО, и при областния управител, като ищците са имали възможност да обжалват актовете им - изрични или мълчаливи. Не е налице и бездействие, по смисъла на чл. 294 от АПК.

От друга страна, искът не може да се квалифицира и като такъв по чл. 128, ал. 2 от АПК. Искането на ищците да се признае, че по отношение на тях не е проведено отчуждаване и не е налице обезщетяване е на практика иск да се признае, че същите притежават правото на собственост върху претендираната част от имота, което не може да бъде предмет на защита по реда на административното производство. Не е налице една от предпоставките по чл. 128, ал. 2 от АПК, тъй като страните имат друг ред за защита на интересите си - общия исков ред.

Искът по чл. 128, ал. 2 от АПК е субсидирен и установяването на едно право или правоотношение не може да бъде предявено, ако не е предвидено в закона. Законът не допуска да се създават две или повече процесуални правоотношения тогава, когато спорът може да бъде разрешен в един процес. Ето защо съдът е върнал исковата молба и е прекратил производството.

Неоснователно е възражението в частната жалба, че са налице основанията на чл. 128, ал. 2 от АПК. Правилно първоинстанционният съд е посочил, че искът по чл. 128, ал. 2 от АПК е субсидиран и е приложим по всички административни спорове, по които АПК или друг специален закон не предвиждат специален ред за обжалване. Следователно искът е приложим за спорове, извън всички онези, визирани в чл. 128, ал. 1 от АПК, както и посочените в специален закон. В случая не е налице такъв спор. Поначало в исковата молба е налице смешение между акт, действие и бездействие, като същата следва да се разглежда, с оглед последното уточнение на фактическото и правното основание, направено от страната в молбата й от 19.08.2008 г. В нея е посочено, че предмет на спора е писмото на СО, с което преписката е препратена на областния управител, което е квалифицирано като отказ за произнасяне, но и като бездействие. Посочените две основания не могат да съществуват едновременно. Не е налице бездействие по смисъла на чл. 257 от АПК, тъй като за да е налице такова, задължението на органа за извършване на определени действия (фактически действия) следва да произтича пряко от правна норма, а не да е опосредено от допълнително волеизявление (акт на орган, съдебно решение, сделка). В случая липсва такова пряко законово задължение за кмета на СО да се произнесе по исканото отчуждаване, съответно обезщетяване. Претенцията за неправомерно одържавяване на имота е можело да бъде предявена по реда на някои от реституционните закони, в това число и чрез искане за обезщетяване по реда на ЗОСОИ, във вр. с чл. 2, ал. 2 от

ЗВСОНИ, който ред впрочем е указан на ищците, с писмо от СО. Същите са могли да реализират правата си и чрез обжалване на отказа на областния управител, което също не е сторено. Съответно, за да е налице задължение за предприемане на фактически действия, не следва да е налице предходно произнасяне и действията трябва да произтичат пряко от закона. Очевидно в случая е необходимо предварително произнасяне на орган, т. е. фактическите основания не обосновават право на иск по чл. 257 от АПК. Не е налице и изискуемата в кумулация процесуална предпоставка за предявяване на иска по чл. 128, ал. 2 от АПК, тъй като същият може да бъде предявен само при липса на друг ред за защита, а в случая е съществувала възможност за реализация на такава защита, чрез оспорване на актове - изрични и мълчаливи на кмета на СО и на областния управител, но страната не се е възползвала от тях. Що се касае до искане за признаване на право на собственост, то същото е недопустимо за разглеждане по друг ред извън общия исков ред.

Ето защо и на основание чл. 236, във вр. с чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

ОПРЕДЕЛИ:

ОСТАВЯ В СИЛА определение № 2025 от 3.09.2008 г., постановено по адм. дело № 2089/2008 г. по описа на Административен съд - София-град, I отделение, 10 състав.

Определението е окончателно.