Разграничение между пряката и непряката дискриминация

8. Разграничение между пряката и непряката дискриминация

Поставянето в неблагоприятно положение като признак от състава на непряката дискриминация се изразява не в неравно, а в еднакво третиране¹³⁴. То възниква от установяването или прилагането на разпоредба, критерий или практика спрямо група адресати, определени не според защитен признак. Актът или деянието, с които са установени или приложени описаните правила, сам по себе си не нарушава права и е привидно неутрален от гледище на правото на равенство. Той се прилага към широка група адресати, като не е чувствителен към различията помежду им¹³⁵. Дискриминационният ефект произхожда от пренебрегване на обективни различия, свързани със защитен признак, които изключват възможността всички адресати да бъдат третирани еднакво¹³⁶. Сред тях се обособява група по защитен признак, за която това третиране се явява несъразмерно по-неблагоприятно в сравнение с групите, за които този признак не се установява. Така например, установяването на различни изисквания за облекчен достъп до услуги според „пенсионния статус“ може да постави в неоправдано по-лошо положение лица от другия пол, навършили същата възраст, и лица от същия пол, които не са я навършили, въпреки че достъпът на никоя от групите не е изключен¹³⁷.

Понятието за разпо­ред­ба, критерий или прак­ти­ка не подлежи на стеснително тълкуване. То може да бъде както действие, така и бездействие¹³⁸. ,,Институтът на непряка­та дискри­ми­на­ция е пред­наз­на­чен да на­сър­чи съдържателното ра­вен­ст­во, ка­то изиска пре­махва­не­то на ба­риери, които възпроизвеждат из­к­люч­ва­не­то и още­те­ност­та на уяз­ви­ми гру­пи по­ра­ди ха­рак­те­ристи­ки на гру­па­та''¹³⁹. Целта на института не е да привилегирова носители на защитен признак, които този признак не затруднява в социалната реализация, като облекчи необходимостта да полагат усилия за развитието си като всички останали. Неговата цел е да осигури действителна и ефективна социална конкуренция, като изключи действието на факти (защитени признаци) и нагласи към факти (предразсъдъци и стереотипи), неотносими към социалния принос на лицето. В този смисъл институтът е насочен към „пре­махва­не­то на из­куст­ве­ни, произ­вол­ни и ненуж­ни ба­риери'', които ,,несправедливо функ­циони­рат по дискри­ми­на­ционен на­чин'' на ос­но­ва­та на за­щи­тен приз­нак и ,,дейст­ват ка­то „вгра­ден“ насре­щен вя­тър за мал­цин­ст­ве­ни­те гру­пи''¹⁴⁰.

В съдебната практика не се провежда презицно разграничение между понятията за неравно третиране и поставяне в неблагоприятно положение чрез еднакво третиране. Двете произволно и неправилно се съотнасят към контекста съответно на непряката и пряката дискриминация. Искове за непряка дискриминация се отхвърлят на парадоксалното основание, че не се установява неравно третиране („нало­же­но­то огра­ни­че­ние е ва­лид­но за всич­ки“¹⁴¹). Такъв иск е отхвърлен, защото липсата на ,,реално по-неблагоприятно третиране'' (!) според съда се дължи на ограничителен подход, който е ,,както подходяща и необходима, та­ка и обек­тив­но оправ­да­на мяр­ка“¹⁴². В друг случай съдът квалифицира дискриминацията като непряка, въпреки че установява неравно третиране¹⁴³. Като непряка дискриминация се квалифицират случаи на изрично констатирано различно третиране, което съдът обсъжда като проява на привидно неутрална практика, т.е. на еднакво третиране¹⁴⁴.

Пряката и непряката дискриминация се различават по наличието на причинна връзка между защитения признак и дискриминационния акт или деяние. При пряката дискриминация при­чин­на­та връз­ка е пряка и непосредствена. Неравното третиране изхожда решаващо и неизбежно от защитения признак, а не от друго обстоятелство. В този смисъл защитеният признак е причина за неблагоприятността на третирането, независимо дали и други обстоятелства самостоятелно се намират в причинна връзка със същия резултат¹⁴⁵. Без правно значение е дали връзката е очевидна (явна, открита) или прикрита, но е необходимо да бъде установена¹⁴⁶. Така например, ако при­чи­ната жена да не бъде наета на работа произхожда от фак­та, че тя е бре­мен­на, от­казът за наемането й е ,,пря­ко свър­зан с по­ла на кандидатката“¹⁴⁷.

При непря­ка­та дискриминация липсва пряка при­чин­ност между признака и дискриминационния акт или деяние, поради което е безпредметно такава да бъде изследвана. Юридическото злепоставяне на дискриминирания не следва директно от обстоятелството, че той принадлежи към дискриминирана група, а от по-широка група обстоятелства. Дискриминационният акт или деяние, породило злепоставянето, е в причинна връзка с други факти, несвързани със защитен признак, и преследва цели, ненасочени към неравнопоставеност по такъв признак. Разпоредба, критерий или практика, които прикриват ефекти на неравно третиране, следва да се обсъждат като хипотези на пряка дискриминация, обективиращи скрито неравно третиране.

По начало хипотезата на непряка дискриминация допуска от акта или деянието да е възникнало по-неблагоприятно правно положение за всички адресати на установената или приложена с него норма, критерий или практика в сравнение с предходното правно положение. Тази неблагоприятност може да засяга в различна степен лицата, принадлежащи към различни подгрупи в състава на адресираната група, включително определени според защитен признак. Това положение ще прерастне в непряко дискриминационно само при несъразмерност на неблагоприятната последица за подгрупи, дефинирани по защитен признак, в сравнение с групите, за които такъв признак не се установява. Причинността между дискриминационното поведение и настъпилото неблагоприятно правно състояние за дискриминирания е усложнена по начин, който прави злепоставянето страничен резултат и му придава правно значение едва при достигане на определена степен на същественост, при която оправдаността отпада.

По-неблагоприятният характер на третирането при пряката дискриминация се установява при сравняване на реално настъпилите за дискриминираното лице вреди с положението на друго конкретно или хипотетично определено лице, поставено в ситуация, идентична на тази на неравно третиране, което обаче не е носител на защитения признак. Сравнението позволява да се открои причинната връзка между защитения признак, вредата и различието в третирането.

Неблагоприятният характер на положението при непряката дискриминация следва от отрицателно разрешаване на конкуренцията между целения ефект на неутралното третиране и правото на равенство. При преценка за съставомерност при този институт се говори за съразмерност, поради липсата на пряка причинност между неблагоприятното положение и защитен признак. Не всяко злепоставяне на част от адресатите на неутралното правило, дори и определени според защитен признак, ще бъде съставомерен елемент на непряката дискриминация, а само това, което е нетърпимо с оглед принципа за равнопоставеност на гражданите.

Несъразмерността е обективна количествена характеристика, която описва навлизането на отрицателния ефект на привидно неутралното правило в правнозащитената сфера на група, определена по защитен признак, значително повече или по-трайно в сравнение с група, която няма този признак. Намеренията на дееца са без правно значение за извода за несъзразмерност. За него е необходимо да бъде изследвано сравнителното по­ло­же­ние на групите, адресати на правилото, за да се уста­но­вят относител­ни­те сте­пе­ни, в които те са за­сег­на­ти от него. Несъразмерно засегнатата група се съотнася към група-сравнител, която също е адресат на правилото, но не е носител на защитения признак. В това отношение българската съдебна практика проявява тенденция да не изследва несъразмерността, като я подменя с въпроса дали адресатите на мярката по принцип могат да я изпълнят¹⁴⁸.

Основна разлика между институтите на пряката и непряката дискриминация е правното значение на извода за оправданост на неблагоприятните последици, които засегнатият търпи. Оправдаността зависи от кумулативно установяване на две предпоставки – първо, нормата с дискриминационен ефект преследва легитимна законова цел и, второ, постигането на тази цел минава неизбежно през несъразмерно засягане на лица с определен защитен признак. Оправдаността се отнася до несъразмерността на засягането и преценката за нея е възможна само при непряката дискриминация. При положителен извод за оправданост несъразмерното засягане не се квалифицира като дискриминационно.

За съставомерността на пряката дискриминация извод за оправданост не е възможен, тъй като при този институт не се обсъжда съразмерност¹⁴⁹. Поради това и той е без всякакво правно значение, тъй като забраната за неравно третиране в пряка причинност със защитен признак е абсолютна. Законът не допуска случаи на пряка дискриминация да бъдат анализирани с оглед легитимна законова цел и съответност на средството, освен в изчерпателните хипотези на чл. 7 от ЗЗДиск. Заключението за наличие на пряка дискриминация следва автоматично, когато бъде установено неравно третиране поради защитен признак извън чл. 7, като тълкуване по аналогия не е допустимо.

Съдебната практика обаче необяснимо се отклонява от това законово положение. Тя е склонна често да обсъжда оправдаващи обстоятелства като отрицателна предпоставка за неравно третиране, а не за несъразмерно засягане. Според серия актове на СРС липсата на обективно и разумно основание за различно третиране и непропорционалността на средствата спрямо преследваната цел са част от минималните критерии изобщо за дискриминация като родово понятие¹⁵⁰. Допълнително ограничение следва от тенденцията изводът за оправданост да се прави субективно и произволно, понякога и без да се мотивира¹⁵¹.

Практиката да се обсъжда пропорционалност на средството навлиза в българското правораздаване от неправилен прочит на практиката на ЕСПЧ. При прилагане на ЕКПЧ този съд се ръководи от принципна допустимост на преценката за съразмерност на всяко неблагоприятно третиране или положение, независимо какъв е видът на дискриминацията. Въпреки това, ЕСПЧ изключва тази преценка при пряка дискриминация по признаци като раса или етнос¹⁵². Подходът на допустимост на преценката за пропорционалност не е възприет от българския закон, който следва европейския правен стандарт, позволяващ такава преценка само при непряка дискриминация и при пряка дискриминация в хипотеза на чл. 7 от ЗЗДиск¹⁵³.

Като цяло, институтите на пряката и непряката дискриминация все още се прилагат у нас при сериозни отклонения от императивни положения на закона и утвърдени международни практики. Те произлизат от незадълбочен прочит на стандартите, установяващи всеки от институтите, непълна солидаризация с духа и целите им и инерция на стеснително тълкуване в правозащитната и разширително тълкуване в правноограничаващата им зона. Това води в много случаи до ефективен отказ от съдебна защита на действително накърнени права или до неубедителна защита при недоказано нарушение.