Проект vs/2010/008/0536 "Равенството Път към прогрес"

10. Сексуален тормоз

1. 
   Понятие
   

Самостоятелно проявление на тормоза, получило нормативно признание наравно с него, е сексуалният тормоз. Директива 2006/54/ЕС (преработена) (пол) го разпознава изрично като форма на полова дискриминация, която про­ти­во­ре­чи на принци­па за рав­но тре­ти­ра­не на мъжете и же­ни­те. Съгласно определението на нейния чл. 2 сексуален тормоз представлява вся­ка фор­ма на нежела­но сло­вес­но, несло­вес­но или фи­зи­ческо по­ве­де­ние със сек­су­ален ха­рак­тер, имащо за цел или во­де­що до накърня­ва­не на достойн­ст­во­то на ли­це­то, и по-спе­циал­но съз­да­ва­не на смущаваща, враж­деб­на, дегра­ди­ра­ща (принизяваща), уни­зи­тел­на или обид­на обстановка. Аналогично е разбирането на Директива 2004/113/ЕС (пол) и Директива 2002/73/ЕС (пол), като единствената разлика е във формулирането на отрицателната среда като ,,запла­ши­тел­на, враж­деб­на, при­ни­зя­ва­ща, уни­зи­тел­на или обид­на''.

Съставът на сексуалния тормоз се състои от няколко признака.

На първо място, той е поведение със сексуален характер, което в масовия случай приема формата на действие. Методът на изразяването му е без значение. То се осъществява по повод или във връзка с половата идентичност на засегнатото лице и свързани с нея защитени блага. Сред тях са както правото на равно третиране по пол и свързани с него признаци (полова ориентация), така и правото на лицето да смени пола си и да изисква третите лица да зачитат избора му, както да работи в среда, неутрална към пола му, но чувствителна към потребности, обективно свързани с пола и значими за изпълнението на трудовата функция и т.н. Поведението има сексуален характер, когато превръща половата идентичност и свързани с нея признаци на засегнатото лице в значим елемент на отношението към него, без това да се налага с оглед службата и служебните отношения. Това е непредизвикано от засегнатия поведение, въвличащо го в сексуални отношения или съдържащо оценки за него на основата на неговия пол.

На второ място, сексуалният тормоз се осъществява в служебен контекст. Обстановката е дефинирана от трудовата функция и трудовата йерархия. Тя представлява съвкупност от отношения, които не са сексуално мотивирани, между лица, които са наети, за да осъществяват срещу заплащане съвместна професионална дейност. Работните отношения са регламентирани да въздържат от близки лични отношения, тъй като липсва предположение, че хора, които работодателят е събрал по професионални критерии, биха се харесвали и разбирали, ако бъдат оставени да се избират спонтанно в личния си живот. По тази причина между тях са установени отношения на власт, контрол и подчинение, които трябва да улесняват и оптимизират работния процес и които не са подходящ контекст на лични отношения. Сексуалният тормоз типично изхожда от лице, което поради служебните си правомощия или старшинство има възможност едностранно да влияе на аспекти от служебното положение, служебното израстване или работната среда на тормозения, но той може да бъде и просто друг служител в служебен контакт с пострадалия.

На трето място, за да бъде сексуален тормоз, поведението трябва да бъде субективно насочено или обективно от естество да предизвика преживявания на накърнено достойнство у засегнатия поради неговия пол. Достойнството следва да се разбира като лично възприятие на лицето за собствената му значимост, свързано със самооценката му и убеждението, че заслужава уважение поради качествата, които притежава, включително поради половата си идентичност. Сексуално поведение, накърняващо достойнството на някого, е поведение, което го поставя в положение, несъвместимо с представата му за собствената му значимост на човек с определена полова характеристика.

Поведението на сексуален тормоз може да бъде пряко адресирано към засегнатия, както и да бъде неинидивидуализирано. Във втория случай то открито изразява възгледи, ценности и нагласи от сексуално естество по начин, който надхвърля конституционно защитеното право на изразяване и е несъвместим с неутрална позиция на третите лица – те трябва да се примирят с него или да го конфронтират, тъй като не могат да напуснат работната обстановка.

По тази причина създаването на некомфортна работна среда от вида на описаните (смущаваща, запла­ши­тел­на, враж­деб­на, дегра­ди­ра­ща, унизи­тел­на или обидна) е форма на засягане на достойнството на всяко лице, което работи в нея и което я намира за несъвместима с представата си за удобна за него служебна обстановка, дори създалото или целящото я поведение да не е насочено специално срещу него. Смущаваща е среда, която поддържа у лицето тревожност и напрежение поради сексуално поведение, което му е неприятно в качеството му на лице с определен пол. Заплашителна е среда, която създава очакване лицето да стане предмет на директно насилие поради своя пол. Враждебна е среда на обща неприязън, която създава у лицето усещане, че е нежелано, нехаресвано и отхвърляно заради своя пол, поради което срещу него е възможно и директно насилие, от което то няма да получи защита. Деградираща е среда, която внушава усещане за малоценност и неравноправие с представителите на другия пол. Унизителната и обидната среда съдържат практики на работа, които директно конфронтират самооценката на засегнатото лице, но обидната среда е относително по-нетърпима за конкретното лице и обикновено е резултат на индивидуализирано обидно отношение конкретно към него.

Директива2006/54/ЕС (преработена) (пол) предоставя защита не само срещу самия сексуален тормоз, но и срещу вся­ко по-небла­гоприят­но тре­ти­ра­не, ос­но­ва­но на отхвърля­не­то или понасянето му, включително форми на принуда и натиск тормозът да бъде търпян или застрашаване с неблагоприятни последици в сфери, субективно ценени от пострадалия повече от служебното му спокойствие, ако тормозът бъде отхвърлен. Защитата се предоставя в трудовия сектор, свързан със служебни отношения на работното място, достъ­п до заетост­, про­фе­сионал­но­ обу­че­ние и кариерно израстване.

На основата на определението за тормоз по чл. 5 във вр. с § 1.1 от ДР на ЗЗДиск може да се изведе понятие за сексуален тормоз, което ангажира българското правораздаване. Това е вся­ко не­же­ла­но по­ве­де­ние на ос­но­ва­та на пола, из­ра­зе­но физически, сло­вес­но или по друг начин, което има за цел или ре­зул­тат на­кър­ня­ва­не на достойн­ст­во­то на ли­це­то и съз­да­ва­не на враж­деб­на, обид­на или застра­ши­тел­на сре­да.

Сравнителният анализ на определението съгласно директивите и националноправното определение разкрива известни несъответствия.

Първо, според директивите създаването на смущаваща, запла­ши­тел­на, враждебна, дегра­ди­ра­ща, унизи­тел­на или обид­на обстановка е форма на накърняване на достойнството на пострадалия. Според българския закон това е самостоятелна цел или резултат от деянието, която трябва да съществува едновременно с накърняването на достойнството, т.е. тя е независима от засягането му. Посягането на достойнството на пострадалия, което не е придружено с възникване на такава среда, няма да обуслови извод за сексуален тормоз. Законът изхожда от разбирането, че създаването на отрицателна среда не винаги съставлява и посегателство върху достойнството на лицето, въпреки категоричното разбиране на европейския правен първоизточник в обратен смисъл.

Тази разлика стеснява присложното поле на сексуалния тормоз като институт на българското право в сравнение с този по цитираните директиви, тъй като повишава стандарта на доказване и умножава съставомерните признаци.

Българската съдебна практика по защита срещу сексуален тормоз е оскъдна, като отделни съдебни решения оставят впечатление за смесване на понятията тормоз и дискриминация¹⁶⁵. Поради това е от особено практическо значение двата института да бъдат ясно разграничени. Сексуалният тормоз е са­мостоятел­на фор­ма на пряка полова дискри­ми­на­ция, признаците на която се различават частично от тези на родовото понятие за пряка дискриминация.

Все пак, понякога съотношението на половете има зна­че­ние, което потвърждава необходимостта от индивидуален и комплексен анализ на фактическата обстановка. Такъв е случаят с подхвърляне на сексуални закачки между лица с еднакъв пол и хетеросексуална ориентация или между лица от различен пол с хомосексуална ориентация. Такова поведение няма същото значение, каквото би имало между лица от различен пол с хетеросексуална ориентация или хомосексуални лица от един пол. Тук съотношението на половете в съчетание със съотношението на половата ориентация придава на поведението характер, който може да няма значението на сексуален тормоз. Изреченото в такъв контекст ,,може да е вулгарно, без да бъде сплашващо''¹⁶⁷. При достатъчна сериозност, защита срешу него може да се търси чрез исковете за непозволено увреждане или частна тъжба до наказателния съд за осъществено престъпление от частен характер.

Сексуалният тормоз и половата дискриминация се различават по редица признаци.

На правното и доказателствено значение на субективните възприятия на тормозения наблягат и тълкувателните стандарти на ЕС. Според Препоръка 92/131/EEC на Европейската ко­ми­сия за за­щи­та на достойн­ст­во­то на же­ни­те и мъ­же­те на ра­бо­та същностната ха­рак­те­ристи­ка на сек­су­ал­ния тор­моз е неговата нежеланост за субекта, към когото е насочен, като преценката за нежеланост се прави свободно от този субект. Сексуалното вни­ма­ние се прев­ръ­ща в сек­су­ален тормоз, ако про­дъл­жа­ва, след ка­то на дееца е ста­на­ло яс­но, че адресатът приема вниманието за обид­но. Ако деянието нахлува в правнозащитената интимна сфера на личността достатъчно грубо, и от­де­лен случай мо­же да обуслови извод сек­су­ален тормоз¹⁷¹.

Английската съдебна практика съдържа опити да се изяснят пределите не на нежелаността, а на нейната очевидност за дееца. Според нея някои прояви могат уместно да се считат за нежелани, ако липсва изрично съгласие или покана за тях. Сред тях са действия, насочени към възбуждане или удовлетворение на полово желание, директни покани за полова интимност и всякакви други действия, за които законът и обществената практика изисква взаимност. При липсата на съгласие законът и обществото санкционират инициативността към тях. В граничните случай, в които поради особености на личността си едно лице проявява свръчувствителност или склонност да разчита като сексуално поведение без такова естество, нежелаността е послание, което то трябва изрично да изпрати към дееца по начин, който позволява той да я възприеме¹⁷².

Възражението може да приеме различни форми от проста липса на съгласие до изрично изявление на несъгласие, като пострадалите типично се въздържат от най-категоричните му форми. В тоз смисъл Препоръка 92/131/EEC специално подчертава, че слу­жи­те­ли­те, под­ло­же­ни на сексуален тормоз, често не са склонни да се оплакват и това е присъща черта на самото явление. Отсъствието на протест не оз­на­ча­ва по необхо­ди­мост от­съст­вие на сек­су­ален тор­моз. То може да бъде признак за интегриране и толериране на тормоза в работната среда посредством послания на омаловажаването му и обезкуражаване на пострадалите да се защитават поради риск от неблагоприятни служебни последици или отрицателна реакция на колегиалната среда (прис­мех, изолация, загуба на репутация и пр.). Особеност на тормоза е, че пострадалият е мотивиран да го понася, за да не бъдат засегнати интереси, които той субективно цени относително повече, поради което тормозът от обективна страна се доближава до психическата принуда. Това позволява продължителен неинтензивен или плавно засилващ се тормоз да опорочи работната среда, като навлезе в екипната култура и създаде групови механизми за потискане на индивидуалните възражения срещу него¹⁷³.

Следва да се подчертае, че формалното подаване на жалба до държавен орган, включително съд, не е възражение, тъй като не е насочено към дееца. При липса на данни за протест, ориентиран към извършителя или към работодателя, който е длъжен да осигури спокойна професионална среда, както и при липса на данни за несъмнено нежелано поведение дори при липса на протест, твърденията на пострадалия сами по себе си не ангажират сезираната институция¹⁷⁴. На същото основание оплакването не е усло­вие и за са­ма­та съста­во­мер­ност на тор­мо­за¹⁷⁵.

3. Задължения на работодателя по превенция и разследване на сексуалния тормоз

Именно поради субективните съпротиви, които пострадалият нормално изпитва срещу активна и открита защита, антидискриминационните актове и свързаната с тях тълкувателна и правоприложна практика възлагат в тежест на работодателя задължения по предотвратяване на риска от сексуален тормоз и по ефективно разследване на оплаквания от такъв. Свободата от сексуален тормоз е елемент на работната среда, който всеки служител от който и да е пол има право да изисква от работодателя. Английските съдилища го задължават да предприеме всички реални превантивни мерки, отвъд простата декларация на по­ли­ти­ка на рав­ни възможности, които са в правомощията му¹⁷⁶. Когато ра­бо­то­да­те­лят из­ло­жи служителите си на риск от сек­су­ален тор­моз, той но­си от­го­вор­ност за то­ва без оглед на су­бек­тив­на­та стра­на, като мотивите за неговите действия или бездействия са без значение¹⁷⁷.

Задължението за надлежно разследване е развито в практиката на СЕО и тълкувателните актове на европейските институции по приложение на антидискриминационните директиви. Според СЕО работодателят е задължен да раз­гле­да се­риоз­но, своевременно и при пъл­на по­ве­ри­тел­ност вся­ко оплак­ва­не от сексуален тор­моз и да уве­до­ми опла­ка­ло­то се ли­це за мер­ки­те, които ще предприеме, а в случай на оспорване, е длъ­жен да проведе раз­след­ва­не, което да уста­но­ви фак­ти­те и при не­об­хо­ди­мост да опре­де­ли под­хо­дя­що обезщетение. Тези действия работодателят трябва да проведе със ,,загри­же­ност, бър­зи­на и усър­дие“ и за „оказ­ва­не на съдействие“¹⁷⁸.

Според Препоръка 92/131/EEC вътреш­но­то раз­след­ва­не на всякакви оплак­ва­ния трябва да се во­ди с чув­ст­ви­тел­ност и дъл­жи­мо­то ува­же­ние към пра­ва­та и на двете страни, да бъде ви­ди­мо не­за­ви­си­мо и обек­тив­но и да се съобразява с естествените трудности, които пострадалият среща, като разказва за пре­жи­вяното. Препоръката специално набляга на риска такъв разказ да на­кър­ни достойн­ст­во­то на слу­жи­те­ля, поради което насърчава работодателите да се въздържат от изисквания пострадалият да бъде изслушван нееднократно, когато това не е необходимо.

В този смисъл чуждестранната практика изрично посочва, че разкриването на сексуалния тормоз може да постави пострадалия в положение да се бори с неблагоприятни обществени предубедености относно естеството на междуполовите отношения и поради това изисква от работодателя да вземе мерки вътрешното разследване да не се влияе от тях¹⁷⁹.

Отказът на работодателя да проведе вътрешно разследване или предубеденото му провеждане представлява самостоятелна форма на пряка полова дискриминация. Такъв характер имат действия, прехвърлящи укора от дееца към пострадалото лице, обсъждането на предполагаемо предизвикателно поведение на пострадалия, пренебрегване на твърденията му за преживяна обида, застрашеност, унижение и т.н., когато на аналогични оплаквания от лице от другия пол реакцията на работодателят е или би била различна¹⁸⁰.