Проект vs/2010/008/0536 "Равенството Път към прогрес"

15. Преследване

В разпоредбата на чл. 5 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) във връзка с § 1, т. 3 от Допълнителните разпоредби на ЗЗДискр. преследването е определено като „по-неблагоприятно третиране на лице, което е предприело или се предполага, че е предприело или ще предприеме действие за защита от дискриминация“ (§ 1, т. 3, б. „а“); „по-неблагоприятно третиране на лице, когато свързано с него лице е предприело или се предполага, че е предприело или ще предприеме действия за защита от дискриминация“ (§ 1, т. 3, б. „б“); „по-неблагоприятно третиране на лице, отказало да дискриминира“.

В литературата се посочва, че правото на Европейския съюз изисква гарантиране на ефективна съдебна защита на хора, които могат да бъдат потискани или отхвърляни поради факта, че са потърсили правото си на недискриминация²²⁹.

2. 
   Определение за преследване, изведено от правото на ЕС
   

В Преамбюла на Директива 2006/54/ЕС се казва, че е необходимо да се осигури, че работниците ще продължат да се ползват с ефективна правна защита дори и след като правоотношението, което е довело до твърдяното нарушение на принципа на равно третиране, е било прекратено. Наред с това такава защита следва да се гарантира и на работник или служител, който защитава или предоставя доказателства от името на защитено лице. Този текст гарантира на субектите, че техните права ще бъдат гарантирани и защитени във всички случаи, в които те решат да потърсят правото си на недискриминация. Същевременно по този начин са стимулира търсенето на това право от страна на засегнатите субекти, което го прави практически ефективно. Текстът от преамбюла логически кореспондира с разпоредбата на чл. 24 от Директива 2006/54/ЕС, където преследването е определено като „увол­не­ние или дру­го небла­гоприят­но тре­ти­ра­не от стра­на на ра­бо­то­да­те­ля в ре­зул­тат на жал­ба в рам­ки­те на пред­приятието или в рам­ки­те на вся­как­во произ­вод­ст­во, це­ля­що при­веж­да­не в изпъл­не­ние спаз­ва­не­то на прин­ци­па за рав­но тре­ти­ра­не.“

Необходимостта от адекватна съдебна защита се прокламира и в преамбюла на Директива 2004/113/ЕС, където се посочва, че тя е необходима за ефективното прилагане на принципа на равно третиране. В разпоредбата на чл. 10 от същата директива преследването е определено като „вся­как­во небла­гоприят­но тре­ти­ра­не или небла­гоприят­на после­ди­ца в от­го­вор на жал­ба или произ­вод­ст­во с цел на­ла­га­не спаз­ва­не­то на прин­ци­па на рав­но тре­ти­ра­не.“

По отношение на преследването текст има и в Директива 2002/73/ЕО, с която към държавите-членки на Общността се поставя изискването да въведат в националните си законодателства мерки, които са необходими за защита на работниците и служителите, включително и представителите на работниците и служителите, от „уволнение и друго неблагоприятно третиране от страна на работодателя, в резултат на жалба в рамките на предприятието или в рамките на всякакво производство, целящо привеждане в изпълнение спазването на принципа за равно третиране.“

В разпоредбата на чл. 11 от Директива 2000/78/ЕС пък като преследване се определя „ос­во­бож­да­ва­не или дру­го небла­гоприят­но тре­ти­ра­не от стра­на на ра­бо­то­да­те­ля в от­го­вор на жал­ба в рам­ки­те на пред­приятието или на произ­вод­ст­во с цел на­ла­га­не спаз­ва­не­то на прин­ци­па на рав­но тре­ти­ра­не.“

Накрая в чл. 9 от Директива 2000/43/ЕС преследването се определя като „вся­как­во небла­гоприят­но тре­ти­ра­не или небла­гоприят­на после­ди­ца в от­го­вор на жал­ба или произ­вод­ст­во с цел на­ла­га­не спаз­ва­не­то на прин­ци­па на рав­но тре­ти­ра­не“

От изложеното могат да се направят няколко извода относно дефиницията на „преследването“, която е установена в общностното право. На първо място, преследването може да се изрази в уволнение или друго неблагоприятно третиране от страна на работодателя в резултат на жалба в рамките на предприятието (или на всякакво производство). В друг текст понятието е разширено до „всякакво неблагоприятно третиране или неблагоприятна последица“ в отговор на такава жалба. В трети текст се говори за „освобождаване или друго неблагоприятно третиране“ в отговор на жалба. Очевидно дефинициите са близки една до друга, което показва, че европейският нормотворец се стреми към единство в понятията. Би могло да се заключи, че според правото на ЕС преследването е уволнение и всякакво друго неблагоприятно третиране, което се проявява в отговор на жалба срещу нарушение на принципа на равно третиране.

3. Сравнителен анализ на националното определение и определението, изведено от правото на ЕС

Очевидно е, че националната дефиниция на „преследване“ е по-широка от общностната и това е напълно разбираемо предвид факта, че с директивите на държавите-членки се предоставя възможност да подходят по-творчески съгласно спецификите на националните си законодателства, като могат на определени места да разширят рамката, зададена от конкретната директива. Следва да се отбележи, че дефиницията, дадена в чл. 5 ЗЗДискр. във връзка с § 1, т. 3 от ДР на ЗЗДискр., дава достатъчна гаранция на лицата, които могат да се окажат в такава дискриминационна ситуация. В рамките на този текст попадат не само лицата, които могат да бъдат по-неблагоприятно третирани, защото са предприели действия за защита от дискриминация, но също и тези, за които се предполага, че може да са предприели такива действия. Същевременно са гарантирани правата и на лица, които са свързани с лицата, които са предприели или за които се предполага, че може да са предприели действия за защита от дискриминация. Едновременно с това в рамките на понятието „преследване“ попадат и лицата, които са третирани по-неблагоприятно поради факта, че са отказали да дискриминират. Понятието „действия за защита от дискриминация“, употребено в § 1, т. 3 от ДР на ЗЗДискр., също има легална дефиниция в § 1, т. 4 от ДР на ЗЗДискр. Според този текст „действия за защита от дискриминация“ могат да са „подаване на жалба или сигнал, предявяване на иск или свидетелстване в производство за защита от дискриминация“.

Така очертаната рамка на института на преследването позволява по-ефективно гарантиране на правата на пострадалите от акт на дискриминация, които са предприели стъпки за защита срещу него. Всичко това хармонира и с общата цел на ЕС да се стимулират субектите да търсят правото си на недискриминация, за да бъде то ефективно на практика.

4. Практика на Върховния административен съд по прилагане на института на преследването

В практиката на Върховния административен съд (ВАС) институтът на преследването не се среща сред правната квалификация, дадена на случаи, смятани за класически случаи на преследване²³⁰. Като пример се изтъква Решение № 126 от 05.01.2007 г. по адм.д. № 3970/2006 г., V отд. на ВАС, където казусът се отнася до работничка, която е лишена от увеличение на заплатата, за разлика от своите колеги, поради факта, че е водила срещу работодателя си трудови дела. Налице е решение на КЗД, което ВАС отменя на други основания, без да се споменава за института на преследването. Същият подход има и петчленния състав на ВАС по същия казус в Решение № 6811 от 29.06.2007 г. по адм.д. № 2403/2007 г.

Налице са и случаи, в които въпреки правната квалификация „преследване“, дадена от жалбоподателя или от КЗД, съдът отказва защита. В Решение № 11981 от 29.11.2007 г. по адм.д. № 7976/2007 г., V отд. на ВАС казусът, който се разглежда, се отнася до работничка, която се оплакала от работодателя си от по-лошото третиране към нея в сравнение с колегите й мъже. Комисията за защита от дискриминация установява преследване, но ВАС отменя решението. Съдът приема, че конкретното оспорвано действие (промяна на работния график на работничката) не е преследване, но не предоставя аргументация на това си твърдение, а вместо това се насочва към обсъждане на липсата на факти, които жалбоподателката да е доказала и които да сочат на преследване. Споменатата промяна на графика обаче остава необсъдена от ВАС. Правилно се отбелязва, че именно поради факта, че се е оплакала, доста вероятен и логичен е изводът неблагоприятната промяна на условията на труд да е следствие на това оплакване²³¹.

5. Практика на Съда на Европейските общности и на други национални юрисдикции по прилагане на института на преследването

В практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) се възприема тезата, че съдебната защита се разпростира и върху онези работници, които са прекратили трудовото правоотношение с работодателя си поради факта, че са съдили последния за дискриминация, но той отказва да предостави на бившите си работници референции. Така по делото Coote съдът сочи, че ако не се осъществява съдебен контрол по отношение и на „мер­ки­те, които ра­бо­то­да­тел би мо­гъл да пред­приеме ка­то ре­ак­ция сре­щу произ­вод­ст­во, обра­зу­ва­но от слу­жи­тел с цел на­ла­га­не на прин­ци­па на рав­но тре­ти­ра­не“, то страхът от такива мерки може да възпре работниците, които се считат за жертви на дискриминация, от предявяване на искове по съдебен ред. Това от своя страна сериозно би застрашило постигането на целите, които си поставя директивата (Директива 76/207/ЕЕС)²³².

В теорията се посочва, че умисълът не е елемент от фактическия състав на преследването, тъй като то представлява състав на обективни елементи – неблагоприятно третиране, действие за защита от дискриминация, причинна връзка между тях²³³. Като аргументация се предлага решението на Камарата на лордовете по делото Nagarajan v London Regional Transport [2000] AC 501. В ratio dicidendi на посоченото решение се изтъква, че: „Ако дискри­ми­на­то­рът е тре­ти­рал преслед­ва­но­то ли­це [...] небла­гоприят­но за­ра­ди то­ва, че то е из­вър­ши­ло дейст­вие [за за­щи­та от дискри­ми­на­ция], слу­ча­ят по­па­да в [об­хва­та на забра­на­та за преслед­ва­не]. Това е та­ка, до­ри и дискри­ми­на­то­рът да не е осъз­на­вал, че е пре­ду­бе­ден, за­що­то кан­ди­да­тът за ра­бо­та пре­ди то­ва е во­дил де­ла сре­щу не­го [по ан­ти­дискри­ми­на­цион­ния за­кон]“²³⁴ И ако ирелевантността на мотива решава съществен проблем при доказването на наличието на преследване, по по-различен начин стои въпросът по отношение на причинната връзка. Сочи се, че съдът „трябва да прецени обяснението на ответника за разликата в третирането и ако то е незадоволително, свободно да презумира, че разликата е следствие на това, че ищецът е подал жалба.“²³⁵ Освен това от английската съдебна практика може да бъде изведен и друг ценен момент по отношение на това дали е необходимо съдът да установи, че дискриминаторът, който е извършил преследване, го е направил само поради факта, че ищецът е извършил действия за защита. Според решението по делото Higgins v Home Counties Newspapers Holdings Plc. [1998] това не е необходимо, тъй като е достатъчно ответникът да е бил съзнателно или несъзнателно повлиян от това, че ищецът е извършил действия за защита от дискриминация.