Фондация Български адвокати за правата на човека София, 2011 Всички права запазени

Конвенцията не дава определение на понятието дискриминация. В практиката си Съдът в Страсбург приема, че дискриминация означава разлика в третирането на лица в относително сходни ситуации, без обективно и обосновано оправдание³⁰⁴. Не всяка разлика в третирането обаче води до нарушение на чл. 14 от Конвенцията. Трябва да се установи, че други лица в аналогично или относително сходно положение са получили преференциално третиране и тази разлика в третирането е дискриминационна³⁰⁵. Дискриминация ще е налице също така и когато лица в съществено различни ситуации биват третирани по еднакъв начин, без обективно и обосновано оправдание за това³⁰⁶.

Непряка дискриминация е налице тогава, когато съществува „обща политика или мярка, която има непропорционално по-неблагоприятно въздействие върху определена група, без значение дали тази политика или мярка е насочена точно към тази група”³⁰⁷. В същото време Съдът приема, че дискриминация, която потенциално би могла да противоречи на Конвенцията, може да е резултат не само на законодателни мерки, но също и на ситуация, съществуваща de facto³⁰⁸.

Член 14 не забранява различното третиране по принцип. В практиката си Съдът посочва, че разлика в третирането не само може да се допусне, но понякога може и да е необходима, за да се поправи вече съществуващо неравенство. В някои случаи липсата на усилия да се поправи съществуващо неравенство чрез различно третиране може само по себе си да доведе до нарушение на чл. 14 от Конвенцията. Както отбелязва Съдът, „някои правни неравенства целят само да поправят фактическите такива”³⁰⁹.

Положителните мерки, наричани също положителна дискриминация, утвърдителни действия или специални мерки, се предприемат с цел поправяне на последиците от предишна или настояща дискриминация. Съдът приема, че те са допустими, доколкото са насочени към постигане на пълно фактическо равноправие. Целта да се преодолее предишно неравенство и да се поправят последиците от дискриминация е законна цел на различно третиране, доколкото тези мерки са разумно и обективно оправдани.

Конвенцията обаче не налага на държавите задължение да предприемат политики за специални мерки. Така например, в Обединеното кралство жени, които сами издържат семейството си, плащали по-ниски данъци, отколкото мъже в същото положение. Тази политика имала за цел да насърчи повече женени жени да работят и по този начин да се преодолеят предразсъдъците на мъжете спрямо тях и да се повиши равенството на половете. Това насърчаване чрез данъци е прието за законно и недискриминационно спрямо мъжете³¹⁰. По друго дело³¹¹, касаещо разлика в третирането на овдовелите мъже и жени при определяне на пенсия на преживелия съпруг, Съдът не намира обективно и достатъчно оправдание на разликата в третирането и установява нарушение на чл. 14 във връзка с чл. 1 от Протокол № 1.

Някои видове институционална дискриминация е в състояние да достигне степента на унизително отнасяне по чл. 3. Съдът подчертава, че трябва да се обърне специално внимание на дискриминацията по признак раса и че „публичното отделяне на група лица за различно третиране по признак раса може в дадени случаи да представлява специална форма на потъпкване на човешкото достойнство”³¹².

Акцесорният характер на правото по чл. 14 е илюстриран в делото Бота с/у Италия³¹⁶. Случаят касае дискриминация срещу човек с увреждания, който няма достъп до плажа и поради това счита, че не може да води нормален социален живот. Съдът приема, че претендираните от жалбоподателя права попадат извън обхвата на чл. 8, като отбелязва, че изискват механизъм за защита, подобен по-скоро на този по Европейската социална харта³¹⁷. Според Съда, правата на които жалбоподателят се позовава, са социални. Те касаят участието на хората с увреждания в дейности по отдих и развлечения на плажа, които попадат извън задължението, заложено в идеята за „зачитане” на „личния живот”, съдържаща се в чл. 8, и следователно той не е приложим. Поради това жалбоподателят не би могъл да се позове и на чл. 14 във връзка с чл. 8, въпреки че от фактите по делото е ясно, че той е дискриминиран.

За да покаже разлика в третирането, жалбоподателят трябва да съпостави своята ситуация със сходна³²⁸ или аналогична. Когато съпоставката е с фундаментално различна ситуация, жалбата няма да бъде уважена.

Тежестта на доказване по чл. 14 е разпределена. Първо жалбоподателят трябва да покаже, че жалбата попада в обхвата на някое от основните права по Конвенцията и че е бил третиран различно от лице в съпоставима ситуация по отношение на това право. След това тежестта се прехвърля върху държавата, която трябва да докаже, че разликата в третирането е била оправдана³³¹.

По делото Абдулазиз, Кабалес и Балкандали с/у Обединеното Кралство³⁴¹ оправданието на правителството за различното третиране на мъжете и жените било загриженост за въздействието на емиграцията върху националната работна сила във времена на висока безработица. Правителството твърдяло, че повече мъже емигранти, отколкото жени биха отишли на работа и това щяло да има голямо въздействие върху статистиката за безработицата. Съдът не приема тези аргументи, отбелязвайки значителния дял на съпруги, които са „икономически активни”. Според Съда различното въздействие на мъжете и жените върху пазара на труда не е достатъчно значимо, за да оправдае разлика в третирането.

Други изтъквани от държавите примери на законна цел, освен защита пазара на труда, са: подкрепа на традиционното семейство, морал и обществен ред (в този случай Съдът признава, че подпомагането и насърчаването на традиционното семейство само по себе си е законно и дори безценно. За постигането на тази законна цел обаче не може да се използват средства, които да водят до създаване на предубеждения относно „незаконното” семейство; членовете на „незаконното” семейство имат същите права по чл. 8, като тези на членовете на традиционното семейство³⁴²); защита на здравето и правата на децата³⁴³; правната сигурност и др.

Правителството не само трябва да изтъкне законна цел, но и да обоснове с убедителни доказателства, че разликата в третирането има връзка с постигането на тази цел.

Според Съда Конвенцията не забранява разлика в третирането, която се основава на общественото благо и установява справедлив баланс между защитения обществен интерес и зачитане на правата и свободите, гарантирани от Конвенцията. Държавата има свобода да избере какви средства ще използва за постигане на набелязаната законна цел. За да прецени дали използваните средства са пропорционални на преследваната цел, Съдът изследва дали изтъкнатите причини за използване на определени мерки са обосновани и достатъчни; дали не може да се използва някоя не толкова рестриктивна алтернатива и какво е действителното въздействие, което тези мерки имат върху конкретния индивид. Съдът приема, че абсолютната забрана за членуване на хомосексуалисти в армията е била непропорционална, доколкото законовата цел за осигуряване на единството на армията може да се постигне и чрез стриктни правила за поведение в нея³⁴⁴. По делото Паулик с/у Словакия³⁴⁵ Съдът приема, че защитата на семейните отношения и интересите на детето са достатъчно оправдание за разлика в третирането, но въвеждането на ограничение за жалбоподателя да оспори бащинството си е непропорционално на преследваната цел.

Във връзка с пропорционалността на разликата в третирането Съдът отбелязва, че държавите имат свобода на преценка. Това важи особено в случаи, отнасящи се до данъчно облагане и национална сигурност, икономически и социални стратегии. Обхватът на свободата на преценка е различен според конкретните обстоятелства, предмета на делото и неговата предистория, признака, на който се основава дискриминацията, а също така и това дали могат да бъдат изведени общи европейски стандарти в дадена област.

Според Съда механизмът на защита, създаден от Конвенцията, е субсидиарен по отношение на националните системи за защита правата на човека. По делото Хандисайд с/у Обединеното кралство³⁴⁷ Съдът изтъква, че „Конвенцията предоставя преди всичко на всяка договаряща държава задачата да осигури правата и свободите, закрепени в нея. Създадените от Конвенцията институции допринасят за изпълнението на тази задача, но те действат само чрез производства при наличие на спор и след изчерпване на всички средства, които са предвидени от вътрешното право”. В сравнение с международния съдия националните власти са в по-благоприятна позиция да преценят кои мерки са в обществен интерес, тъй като те познават своите общества и техните нужди.

Държавите обаче нямат неограничена свобода на преценка. Дори тогава, когато държавата има широка свобода, това не означава, че има право на произвол. Във всеки случай решението на властите подлежи на проверка от Съда за съответствие с чл. 14. Що се отнася до дискриминация изключително по признак пол, раждане извън брака и националност, трябва да бъдат изтъкнати много сериозни причини, за да може Съдът да приеме, че разликата в третирането е съвместима с Конвенцията³⁴⁸.

На някои категории хора Съдът дава допълнителна защита. Ако изобщо е възможно да се оправдае тяхното различно третиране, държавата, която се опитва да установи, че дискриминационните мерки, засягащи тези категории, са пропорционални, трябва да се мотивира много сериозно. Това са така наречените „подозрителни” признаци, включващи дискриминация на основата на раса, пол, сексуална ориентация, религия или извънбрачен произход на детето (вж. Маркс с/у Белгия³⁴⁹; Мацурек с/у Франция³⁵⁰; Ван Раалте с/у Холандия³⁵¹; Л. и В. с/у Австрия³⁵²; Хофман с/у Австрия³⁵³; Палау-Мартинез с/у Франция³⁵⁴; Гайгусуз с/у Австрия³⁵⁵; Коуа Поарез с/у Франция³⁵⁶; Начова и др. с/у България³⁵⁷).