II.3.5. Възражения на „НИС Петрол“ ЕООД (НИС Петрол)30

Предприятието изтъква, че в производството по настоящата преписка е засегнато в значителна степен неговото право на защита, чрез непредоставяне на достъп до материалите по преписката, заличени и посочени като търговска тайна. Сочи, че правните изводи на КЗК са изведени въз основа на голяма част от тези материали, като заличените части затрудняват, а на места правят невъзможно, разбирането на фактически установените данни. „НИС Петрол“ ЕООД е направило мотивирано искане за разкриване на търговска или друга, защитена от закон, тайна на основание чл. 55, ал. 3 от ЗЗК във връзка с т. 18.2 от Правилата за достъп³¹.

Предприятието обосновава своите искания, препращайки към актове и практика на Съвета на Европа, Европейската комисия и СЕО, посочвайки случаи на възможни противоречия между правото на защита и правото на поверително третиране на информация, между които следва да се намери справедлив и приемлив баланс.

II.3.5.2. Възражения относно непълнота на разследването и по повод необсъждане на релевантни по преписката доказателства

Ответното предприятие изтъква, че твърденията за извършено нарушение не са подкрепени с изчерпателни доказателствата, както и че не е обсъдена важна част от събраните релевантни доказателства, в резултат на което КЗК е изготвила погрешен икономически анализ, въз основа на който Комисията е достигнала до неправилни правни изводи. Съгласно изложеното, в Определението няма данни и анализ относно:

А) Съответния географски пазар и по специално анализ на участието на „НИС Петрол“ ЕООД на националния пазар;

Б) Съотношението между цената обявена на тотем и реалната крайна цена, по която са купували горива крайните потребители;

В) Динамиката в цената на дребно в различните райони на страната;

Г) Данни от приетия от КЗК секторен анализ с Решение №143/2016г.

Твърди, че КЗК е допуснала процесуални нарушения, изразяващи се в наличието на вътрешни противоречия, необоснованост и прехвърляне на доказателствената тежест. Определението на КЗК, според него, не доказва участието на предприятието в твърдяното нарушение с установените в практиката на ЕК и СЕО стандарти за доказване на антитръстови нарушения, а именно - представяне на точни и непротиворечиви доказателства, както и че КЗК базира своите изводи единствено върху косвени доказателства, които са недостатъчни за установяване на нарушението.

Вътрешно противоречие при определяне на стабилността на пазарните дялове на разследваните предприятия – неправилен и необоснован извод на КЗК по отношение на анализа на структурата на съответния пазар, който не отчита че предприятието е нов участник на пазара, което през процесния период бележи увеличение в пазарното си присъствие, за разлика от другите основни участници на пазара. Счита, че този факт следва да се анализира в контекста на приети индикации за възможно забранено споразумение/картел.

Дружеството твърди незаконосъобразно прехвърляне на доказателствената тежест – КЗК, определяйки продължителността на нарушението е приела, че то продължава към настоящия момент. По този начин неправилно и незаконосъобразно е прехвърлена доказателствената тежест към ответните предприятия, вменявайки им задължение да докажат, че процесното поведение не съществува, което е в нарушение на административнопроизводствените правила. Сочи се противоречие в текста на Определението в частта, анализираща продължителността на участието на „НИС Петрол“ ЕООД в установения картел – в анализа на процесния период се приема, че нарушението е започнало от 21.06.2013, а в предхождащ текст на същото се посочват данни, според които участието на предприятието започва от 2015 г.

IІ.3.5.3. Възражения по същество

„НИС Петрол“ ЕООД възразява изцяло срещу предявените му твърдения за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и чл. 101, параграф 1 от ДФЕС.

Предприятието твърди, че в рамките на процесния период самостоятелно, свободно и независимо определя пазарното си поведение на съответния пазар и по-конкретно ценовата си политика, без да я съгласува с останалите участници. Единствените фактори, с които това поведение е било съобразявано са чисто икономически, свързани с особеностите на съответния пазар, търсенето и предлагането, както и с нормативните изисквания и регулации. Като пример за самостоятелното си стопанско поведение „НИС Петрол“ ЕООД посочва предлаганите от него характерни отстъпки и реализираните въз основа на тях продажби, които следва да го отличат от политиката на останалите пазарни участници.

Твърди, че в Определението е игнорирана напълно съществуващата и утвърдена практика на КЗК при анализ на пазара на горива в страната на едро и дребно. Цитира примери от Решение № 1059/2011г. на КЗК и Решение № 746/2009 г. на КЗК. В Решение №746/2009г. на КЗК се посочва, че наличието на ценови паралелизъм на пазара на горива на дребно би могъл да бъде обусловен от характеристиките на пазара и от самата пазарна структура. Взаимозависимостта между участниците на пазара, специфична за олигополната му структура и наличието на достатъчно висока степен на ценова прозрачност, в следствие на публичното обявяване на цените е възможно да доведат до приемането на еднаква пазарна политика от участниците на съответния пазар. Всяко предприятие има правото самостоятелно да определи ценовата си политика, отчитайки моментните или прогнозираните действия на своите конкуренти. В практиката на КЗК и ВАС, както и на ЕК, потвърдена от СЕО, е установено, че паралелното поведение само по себе си не представлява съгласувана практика, но би могло да бъде доказателство за такава, ако е придружено от формален или неформален обмен на информация. В своята практика СЕО³² е достигнал до извода, че системата на публично оповестяване на цените от страна на участниците на олигополен пазар не представлява сама по себе си забранена съгласувана практика между предприятия. В тази връзка се излага, че практиката на търговците на дребно да поставят на бензиностанциите огромни табели, на които да посочват цената на дребно, за да информират водачите на МПС за предлаганата от тях цена на литър създава известно ниво на ценова прозрачност на пазара, несигурността на операторите за бъдещото поведение на техните конкуренти на пазара не е елиминирана. Освен това самата практика за подобно публично оповестяване на цените на дребно на бензиностанциите може да бъде приета за обусловена от особеностите на този пазар, а именно от съществуващата силна конкуренция между бензиностанциите в дадено населено място или регион за привличане на потребители и силната чувствителност на потребителите към измененията на цените на горива. Ето защо подобна практика сама по себе си не противоречи на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК при липсата на убедителни доказателства за съгласуване на цените между конкурентите им.³³ В производството такива доказателства за съгласуване на цените между НИС и останалите участници няма, твърди дружеството. Единствената, установена от КЗК кореспонденция, е между представители на НИС и на ПЕТРОЛ и няма характера на обмен на чувствителна информация. Нещо повече – по преписката няма данни въпросните двама служители да са обменили каквато и да било информация, касаеща стопанската дейност на техните работодатели – установено е единствено запитване, касаещо публичнодостъпна информация.

Твърди, че условията, в които оперират предприятията на пазара на дребно с горива създават възможност много бързо да отчитат действията на своите конкуренти. Практиката на веригите публично да обявяват цените си води до по-добра информираност на клиентите и възможност да сравняват офертите лесно. Такъв механизъм за обмен на информация с участието на клиентите е специфичен за функционирането на пазара на дребно с горива и сам по себе си не представлява нарушение на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК.

Предприятието счита, че КЗК е включила необосновано НИС Петрол сред участниците на съответния географски пазар, а оттам и в т.нар. картел, напълно необосновано и в пълно противоречие на посочената Методика за пазара и установените по преписката факти. Сочи, че Комисията е установила, че на съответния продуктов и географски пазар има 5 водещи, основни и традиционни участника с национално покритие на притежаваните от тях бензиностанции, сред които не е НИС Петрол, въпреки така дефинирания географски пазар и въпреки категоричите данни, че притежаваните от НИС Петрол бензиностанции нямат национално покритие, и въпреки че е с незначителен пазарен дял, както и че не е сред основните и традиционни играчи на съответния пазар, дружеството е включено сред участниците на съответния продуктов и географски пазар, за който се приеме, че е национален, т.е. на територията на Р. България. Според дружеството, гореизложените аргументи показват и защо НИС Петрол не е в състояние да извършва действия, с които да ограничи конкуренцията на съответния пазар. Това е видно и от незначителния брой бензиностанции (в пъти по-малък от този на останалите ответни дружества) и тяхното неравномерно разпределение на територията на Р. България. НИС Петрол обективно не е в състояние да оказва влияние на пазара през целия процесен период и особено през периода 2012 – 2013 г., поради което не е в състояние да ограничи конкуренцията на пазара.

Посочва, че Определението изобилства от примери за тенденциозно тълкуване на доказателствата, за изваждане на определена информация от контекста с цел обосноваване на изводи в подкрепа на обвинителната теза. Отделни доказателства са тълкувани сами за себе си без да се държи връзка с останалите материали по преписката и съдържащите се в тях данни.

Важно е да се отбележи, че единствените доказателства, към които Определението реферира, са електронни писма /имейли/, при това в огромната им част става въпрос за вътрешна кореспонденция на съответното дружество, счита дружеството. Изключително нелогично и необосновано КЗК представя дългогодишното лично познанство на двамата служители като доказателство за „трайни контакти между ПЕТРОЛ и НИС Петрол“. Колко нелогичен и необоснован е този извод на КЗК е видно и от обстоятелството, че към м. ноември 2013 г. Светлана Пилчева е със статута на новоназначен служител със срок за изпитване. Видно от нейния трудов договор, който се прилага, тя е постъпила на работа на 16 септември 2013 г. При това положение е очевидно, че към ноември тя е на работа в НИС Петрол едва от месец и половина, поради което очевидно не може разменените от нея и Ал. Коджабашев имейли да се третират като доказателство за „трайни контакти между ПЕТРОЛ и НИС Петрол“. Освен това към м. ноември 2013 г. тя е заемала друга длъжност³⁴ и едва впоследствие е назначена на длъжността „експерт планиране и анализи“. Следователно описаната в т. 11.2.2. от Определението фактическа обстановка е неточна и съответно - направените въз основа на нея изводи, са неправилни.
Според предприятието, анализът на кореспонденцията между Румен Желязков (Директор „Управление на търговската мрежа“) и Димо Дичев (служител „Икономическа сигурност“ в НИС Петрол) от м. януари 2014 г. показва, че основното в нея е дискутиране на вътрешната за Дружеството процедура за промяна на цените на дребно³⁵. Счита, че в тези кореспонденция няма никакви данни за съгласуване на цените, нито за обмяна на чувствителна информация, с останалите ответни дружества.

IІ.3.5.4. Възражения по правните изводи

Предприятието твърди, че не е налице елемента споразумение и/или съгласувана практика, тъй като по преписката няма доказателства, които да обосновават наличието на общо намерение на ответните дружества да имат общо ценово поведение на пазара. По отношение на НИС Петрол не е установен какъвто и да било обмен на ценова информация с Лукойл, ОМВ, Шел и ЕКО, а по отношение на ПЕТРОЛ е установен един - единствен имейл, който обаче не касае чувствителна, а публично достъпна информация.

По отношение твърдението за наличие на „съгласувана практика“ КЗК не е установила данни за реален контакт между ответните дружества. Тя е следвало да потърси и изключи всички други възможни обяснения за съществуващия ценови паралелизъм, преди да направи извода за наличие на забранена съгласувана практика. От събраните по преписката доказателства, разгледани не изолирано, а в тяхната съвкупност, вкл. и от приетия с Решение № 143/2016г. на КЗК секторен анализ на конкурентната среда на пазарите на производство и реализация на бензин и дизелово гориво в Република България, може да се направи изводът, че характерната затвореност на пазара, високото ниво на прозрачност и сравнително равномерното ниво на търсене улесняват предвидимостта на поведението на конкурентите при определяне на собственото им пазарно поведение. Това води до интелигентно адаптиране на ценовата им политика спрямо поведението на пазарния лидер.

По отношение на твърденията за действията по изграждане и функциониране на ценово сътрудничество, предприятието твърди, че в своя анализ Комисията, на стр. 47, последен абзац, сочи за пореден път: „Основните конкуренти, които въздействат на пазара са: ЕКО, ЛУКОЙЛ, ОМВ, ШЕЛ и ПЕТРОЛ“. Извежда извод, че НИС Петрол не е сред предприятията, които са в състояние да въздействат на пазара, но въпреки това е включено сред участниците. Твърди, че цитираните от КЗК доказателства са изключително и само електронни писма, при това от един конкретен участник на пазара, като в преимуществената си част са негова вътрешна кореспонденция. Въпросните имейли не са и не могат да бъдат преки доказателства за съществуването на ценови картел, още повече, че техния анализ показва, че става въпрос не за обща политика, а за следване на пазарния лидер Лукойл и за съобразяване с поведението на основни конкуренти като ОМВ, счита дружеството.

Сочи, че по отношение на НИС са цитирани две доказателства по ФО, т. 11.1 (вътрешен имейл от Румен Желязков до Димо Дичев в НИС) и по ФО, т. 11.2 (електронни писма между служител на НИС и служител на ПЕТРОЛ). Според предприятието, те по никакъв начин не обосновават извода за ценово сътрудничество между ответните дружества, а за съобразяване с действията на пазарния лидер Лукойл и другите основни участници на пазара, което е напълно обичайно, обосновано и легитимно пазарно поведение.

Недоумение за предприятието буди направеният от КЗК анализ на кореспонденцията ФД №10237611. Сочи, че по преписката няма доказателства служителят на НИС да е предоставил поисканата информация. Нещо повече – няма данни да е предоставил каквато и да било друга служебна информация. Самата информация също няма характера на чувствителна такава, тъй като е публично достъпна.

По отношение на твърденията за действия на текущо наблюдение за изпълнение на споразумението за ценово сътрудничество, липсват каквито и да било данни за съпричастност от страна на представители на НИС Петрол, счита дружеството. По отношение на твърденията за действия по установяване и санкциониране на отклонения от общата ценова стратегия, предприятието посочва, че няма каквито и да било данни (преки или косвени доказателства) НИС Петрол да е получавало и/или да е предоставяло стратегическа информация.

Твърди се и че по преписката няма абсолютно никакви доказателства в подкрепа на извода, че НИС Петрол е предоставяло данни за своите цени или обеми от продажби на Лукойл, ЕКО или на някое от останалите ответни дружества.

Предприятието твърди, че КЗК напълно необосновано приема, че „ценовото следване е прието за общ ценови модел, който обединява търговската политика на посочените дружества“³⁶. Всъщност установеното от КЗК системно текущо наблюдение върху обявените цени на дребно на конкурентите по региони обосновава точно обратния извод, а именно - за липсата на ценова координация. Това е така, тъй като в случай, че е налице ценови картел на национално ниво, то това прави безпредметно ежедневното наблюдаване на цените на конкурентите, тъй като по този начин дружествата единствено губят времето на своите служители, които се отклоняват от текущите си задължения. Освен това в случая става въпрос за събиране на информация за вече обявените от съответното дружество цени, които не могат да се квалифицират като чувствителна информация, тъй като са публично достъпни – обявени са на тотем. Описаните от КЗК факти, освен че обективно не съществуват, те категорично нямат и белезите на споразумение, поради което направеният извод в обратния смисъл е необоснован и тенденциозен, твърди предприятието. Счита, че редица приети за установени в Определението факти всъщност имат характера на предположения, което показва и защо направените въз основа на тях изводи са необосновани.

Предприятието критикува направения от КЗК извод, според който Комисията няма задължение да определи точно процесното поведение на страните като споразумение или съгласувана практика, което според него не кореспондира с нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Счита, че КЗК следва да квалифицира проучваното поведение било като споразумение, било като съгласувана практика най-малкото поради пълноценното упражняване на правото на защита от страна на разследваните дружества.

Твърди, че КЗК е достигнала до напълно необоснован извод, съгласно който „Лукойл България“ ЕООД, „Еко България“ ЕАД, „Шел България“ ЕАД, „ОМВ България“ ООД, „НИС Петрол“ ЕООД и „Петрол“ АД са създали помежду си отношения на сътрудничество с основна цел да координират ценовата си политика. В подкрепа на тази теза сочи, че от фактическата част на Определението (раздел III „Фактическа обстановка“ – стр. 8 до стр. 25) е видно, че не са установени абсолютно никакви срещи и/или контакти през процесния период между горецитираните предприятия. Единствената установена от КЗК кореспонденция представлява разменени имейли между двама редови служители на НИС Петрол и на „Петрол“ АД, която е с инцидентен/еднократен характер и касае публично достъпна информация – телефоните на три бензиностанции на НИС Петрол. Цялата кореспонденция по имейла между въпросните двама служители установява единствено факта, че се познават отдавна. Липсва какъвто и да било обмен на ценова или друга чувствителна информация. Данните (телефоните) на трите бензиностанции на НИС не са такава, тъй като са публично достъпни, но по преписката няма информация дори и те да са били обменяни, а само, че са били поискани.

Намира направения от КЗК извод за установен регулярен обмен на извършени продажби от предприятията за силно преувеличен и некореспондиращ с цитираните във фактическата част от определението доказателства. Според страната събирането и обобщаването на информация за продажбите на конкурентите е обичайна практика във всеки един стопански отрасъл. Освен това подобни анализи често се правят от специализирани звена на държавни органи, както и от специализирани в областта на икономиката и на икономическите проучвания НПО, печатни и електронни медии. Според дружеството, КЗК не е направила никакъв опит да потърси друго възможно обяснение. Подчертава, че в Определението (по отношение на НИС) е цитиран един-единствен имейл, който обаче е вътрешен – между Ген. Директор и търговския директор, поради което не може са се направи извод за постоянен обмен с останалите ответници по преписката.

Подобен извод явно противоречи на данните за пазарното присъствие на НИС през процесния период (2013 г. - 2016 г.), от които е видно, че става въпрос за един новонавлизащ на пазара участник, чиито пазарен дял непрекъснато се покачва, макар и да е явно незначителен към настоящия момент (около 1% на база притежавани бензиностанции и около 2% на база реализирани продажби). В Определението е установен ръст на продажбите и съответно на пазарните дялове на три от разследваните предприятия – „Ромпетрол България“ ЕАД, „ЕКО България“ АД и „НИС Петрол“ ЕООД.

Установеният от КЗК сходен подход при ценообразуването на разследваните предприятия е напълно логичен, тъй като става въпрос за предприятия, извършващи един и същ вид стопанска дейност на един и същ продуктов и географски пазар, сочи дружеството. Този факт сам по себе си не доказва нарушение на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Показателно в тази връзка е и „отпадането“ от т.нар. картел на Ромпетрол, за който също е установен ценови паралелизъм видно от секторния анализ. В разглеждания случай при формиране цените на НИС Петрол най-силно влияние оказват цените на другите бензиностанции в района, а те не винаги са собственост на някое от другите ответни предприятия, твърди дружеството. Дава за пример обстоятелството, че в района на гр. Хасково НИС Петрол притежава две бензиностанции. Въпреки, че въпросните бензиностанции „Газпром“ са в един и същ район, техните цени са били различни през целия процесен период, заради конкурентния натиск на намиращата се близо до бензиностанцията на входа на града - бензиностанция на ОМВ. Според предприятието, този факт показва красноречиво, че НИС Петрол е провеждал автономна ценова политика през разглеждания период. Извежда извод, че избраният от Дружеството модел на ценообразуване е пазарен, икономически обоснован и напълно в съответствие с правилата за лоялна конкуренция, установени в ЗЗК и чл. 101 от ДФЕС.

По повод съставомерността на нарушението предприятието изтъква, че в Определението КЗК последователно подменя легалното понятие „пряко или косвено определяне на цени“ с израза „определяне на ценова политика“. Освен че въпросния израз излиза извън обхвата на законовата дефиниция, както и на дефиницията по чл. 101, пар. 1, б.“а“ от ДФЕС, той е и напълно неясен, счита дружеството. Използваният израз „ценова политика“ няма законово определение, освен това за него няма дадено пояснение и в самото Определение. Сочи, че по същество посоченото деяние не представлява ценови картел. Съгласно чл. 46, ал. 3 от Закона за нормативните актове се забранява разширителното тълкуване на норми, които обосновават административнонаказателна отговорност. В тази връзка предприятието счита използвания израз, от една страна, за несъставомерен, а от друга страна, поради неговата неизясненост за пряко рефлектиращ върху правото му на защита. Намира, че цитираният порок на Определението е самостоятелно основание за обосноваване на извода за липсата на нарушение по чл. 15,ал. 1, от ЗЗК и по чл. 101, пар. 1, б.“а“ и б.“в“ от ДФЕС и е основание за връщане на преписката за доразследване с оглед прецизното и ясно квалифициране на предявеното му нарушение.

Предприятието твърди, че липсва и елемента „ограничаване на конкуренцията“ като цел или резултат. В Определението КЗК приема, че става въпрос за забранено споразумение на национално ниво между посочените дружества, което обаче по отношение на НИС Петрол, освен че не е доказано, е и обективно невъзможно, поради неговото присъствие само в някои отделни райони на страната и незначителен пазарен дял. Счита, че заради ограниченото си пазарно присъствие по териториален признак и с оглед на незначителните си пазарни дялове на разглежданите пазари на търговия на дребно на бензин и дизел, НИС Петрол от обективна страна не е в състояние да оказва влияние върху конкуренцията на националния пазар. Извежда извод, че пазарното поведение на НИС Петрол през процесния период не изпълнява и не може да осъществи един от основните елементи от фактическия състав на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК – да ограничава, предотвратява или нарушава конкуренцията на съответния пазар, който обхваща територията на Р. България.

По повод изводите за наличие на „продължавано нарушение“, дружеството изтъква че по преписката няма такива данни по отношение на НИС Петрол, тъй като НИС не е участник на съответния географски пазар, определен от КЗК като национален. Освен това визираните от КЗК комплекс от действия трябва да касаят целия процесен период, а не да са с инцидентен или еднократен характер. По отношение на НИС цитираните доказателства, освен че изобщо не доказват съгласувана практика, определено имат еднократен характер.

По повод изводите относно продължителността на нарушението, се изтъква, че посочената от КЗК на стр. 76 продължителност на нарушението е установена в нарушение на административнопроизводствените правила, които възлагат изцяло върху нея доказателствената тежест по този въпрос. Сочи, че отрицателните факти не подлежат на доказване, поради което счита, че НИС не следва да доказва нито участието си в т.нар. картел, нито неговата продължителност. Твърди, че при определяне продължителността на участието на НИС в т-нар. картел в Определението е налице вътрешно противоречие по въпроса откога НИС участва в обмяна на ценова информация в т.нар. картел – дали от 21.06.2013 г., както е посочено на стр. 76 или от 2015 г., както е посочено на стр. 65 и стр. 66.

Предприятието прави възражение и относно начина на определяне на наказанието, като изтъква, че в своето Определение КЗК е допуснала вътрешно противоречие по въпроса дали са настъпили вреди или не в резултат на съществуването на т.нар. картел. Счита, че от една страна КЗК приема конкуренцията за засегната съществено и трайно, а от друга страна - на стр. 75 по т. V.2.3 (Антиконкурентен ефект – цел или резултат) от Определението се посочва, че Комисията не е изследвала, нито установявала наличието на реални вреди в резултат на т.нар. картел.

IІ.3.5.5. Допълнителни възражения на „НИС Петрол“ ЕООД³⁷

IІ.3.5.5.1. По отношение на представения цветен вариант на икономическия анализ на Определение №797/2016г. на КЗК

Предприятието отчита, че представения пазарен дял на НИС Петрол, според графиките е в пъти по-малък от този на останалите ответни страни, което не съвпада с направения от КЗК извод за „константност на позициите на водещите пет дружества“. Според него, това обстоятелство отново поставя на дневен ред въпроса за критерия и причините за включването на НИС Петрол в разследването по настоящата преписка, тъй като предприятието не вижда икономическа логика от включването му сред разследваните предприятия, още повече, че на пазара участват предприятия със значително по-големи обороти и съответно пазарен дял.

Подчертава, че данните за концентрация на пазара на търговия на дребно с бензин, измерена чрез индекса на Херфиндал- Хиршман (HHI) за степента на концентрация, не са анализирани в цялост. Намаляването на концентрацията е съществено обстоятелство, което е следвало да бъде обсъдено в предявеното Определение, тъй като наличието на подобна тенденция е в разрез с направения извод за наличие на ценови картел на национално ниво, твърди дружеството.

IІ.3.5.5.2. По повод предоставения пълен достъп до форенсик доказателства (ФД)

ФД № 21955284 – предприятието поддържа изцяло представените от него възражения по отношение на направената от КЗК интерпретация на въпросното доказателство, според която чрез него се установява обмен на ценова информация между ЕКО и НИС Петрол и че за дружеството нарушението е започнало именно от тази дата - 21.06.2013г. (датата на имейла) и продължава до настоящия момент. Твърди, че направеният в Определението извод е напълно необоснован, тъй като по никакъв начин не кореспондира със съдържанието на имейла. Дори разширителното му тълкуване, според него, не може да обоснове каквато и да било съпричастност на НИС Петрол към обмяна на ценова информация с ЕКО. Счита, че от съдържанието на имейла по никакъв начин не става ясно кое е лицето, което няма информация за смяна на цени, нито дали визираната информация е получена от представител на „НИС Петрол“ ЕООД или от трето лице. Обръща внимание на обстоятелството, че към 21.06.2013 г. бензиностанцията на НИС Петрол в гр. София, кв. Дружба, бул. „Цветан Лазаров“ не е осъществявала стопанска дейност. Същата е започнала да функционира едва на 25.12.2013 г. В тази връзка НИС Петрол категорично възразява срещу направения извод, че с посоченото доказателство се установява участие в обмяна на ценова информация с представители на „ЕКО България“ АД.

ФД № 10591311 – след запознаването си в цялост, предприятието изтъква, че във въпросното доказателство ясно се говори за „проучване“ на цените на конкурентите, а не за тяхното съгласуване, както неправилно се сочи в Определението. Освен това в посоченото доказателство ясно се артикулира и значението на конкурентния натиск на местно ниво при вземането на решение за промяна на цените на дребно. В тази връзка отбелязва, че данните по преписката сочат по-скоро на ценови паралелизъм на регионално, а не на национално ниво. Според него, това обстоятелство отново поставя на дневен ред въпроса относно правилността на дефинирането на съответния географски пазар в Определението като национален.

ФД № 10199641 – по повод това ФД предприятието изцяло поддържа вече предоставените възражения, като допълва, че е налице явно несъответствие в посочената в доказателството дата на създаване на файла (Create Time)– 15.10.1996 г. 02:33:28 ч. Сочи, че към тази дата не е съществувало в правния мир дружеството„Лукойл България“ ЕООД, което възниква като правен субект през 1998 г. (Решешение №1 по ф.д. №7539/1998г. на СГС).

Счита, че е налице несъотвествие, изразяващо се в пълното съвпадение между „Created Date“, „Modified Date“ и „Last Saved Time“ на посочения файл „PAZAREN_DJAL_LUKOIL_2015.xlsx“, като и в трите случая датата, часът, минутите и секундите са едни и същи - 20.1.2016г. 13:45:53ч. (2016-01-20 11:45:53 UTC). Според дружеството, посочените по-горе несъответствия поставят остро въпроса не само за датата на създаване, но и за достоверността на въпросното форенсик доказателство, поради което считат, че същото не следва да се кредитира.

IІ.3.5.6. Заключение на НИС Петрол

Предприятието моли КЗК на основание чл. 77, ал. 1, т. 3 от ЗЗК да постанови решение, с което да установи, че от страна на „НИС Петрол“ ЕООД не е извършено нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗЗК и чл. 101, §1, б.“а“ и б.“в“ от ДФЕС.

На основание чл. 76, ал. 1 от ЗЗК предприятието моли представители на „НИС Петрол“ ЕООД да бъдат изслушани в открито заседание преди постановяването на решение по съществото на спора от страна на КЗК.

Предприятието прави предложение за поемане на задължения³⁸.

Предприятието заявява, че предявените му твърдения са неоснователни, тъй като не му е известно подобно забранено споразумение и/или съгласувана практика между търговците на бензин и на дизелово гориво на дребно въобще да са съществували, а също така и защото „Петрол“ АД никога не е участвало в подобно споразумение/забранена практика или в действия, свързани с евентуалното създаване на подобно споразумение/забранена практика.

Твърди се, че до предявяването на твърденията се е стигнало в резултат на редица грешки, свързани с интерпретирането на резултатите от извършения в рамките на преписка № КЗК-403/2015 г. секторен анализ, на данните за съществуващите отношения на пазара на бензин и дизелово гориво на дребно в частта икономически анализ, както и на събраните в хода на производството по преписка № КЗК-98/2016 г. доказателства. Счита, че тази неправилна интерпретация е довела комисията до погрешните изводи на първо място, че въобще на пазара на бензин и дизелово гориво на дребно съществува забранено споразумение и/или съгласувана практика за обмен на ценова информация и провеждане на обща ценова политика, както и обмен на информация за реализирани обеми продажби (пазарни дялове) и друга пазарна информация за целите на ценовото сътрудничество между търговците, и на второ място, че „Петрол“ АД е участвало в подобно забранено споразумение и/или съгласувана практика.

В подкрепа на своите твърдения „Петрол“ АД заявява, че въпреки установеното от КЗК, че повечето горива, които се продават на пазара на дребно, са с произход от вътрешния пазар, тя не е взела предвид, наличието на множество търговци на горива на едро, които си препродават последователно една и също стока, а това завишава цената на дребно. Твърди, че в резултат на това КЗК неправилно е преценила, че причината за високите ценови нива на дребно е поведението на търговците на дребно, вместо да се насочи към проучване на пазара на едро, където се формира съществена част от увеличението на цената по веригата между производителя/вносителя и крайните потребители.

В хода на секторния анализ КЗК е установила значителна динамика на пазара на бензин и дизелово гориво на дребно, изразяваща се в загуба на пазарни дялове от страна на тримата най-големи участници на пазара, навлизане на нов участник на пазара („НИС Петрол“ ЕООД), както и тенденция на засилено присъствие на малките независими бензиностанции и на ведомствени такива (стр. 75 от секторния анализ). Комисията е стигнала до извода, че “малките участници на пазара увеличават пазарното си присъствие”. Тази тенденция е констатирана и в Определение №797/10.10.2016 г. Вместо да интерпретира фактите относно структурата на пазара, като доказващи динамичен пазар с разместване на пазарните дялове в резултат на силна конкуренция, КЗК заключава, че независимите бензиностанции не оказват конкурентен натиск, а се наблюдава преразпределящ се обем на търсене (стр. 77 от секторния анализ) и че една от общите характеристики на изследваните пазари била „константност на позициите на водещите пет дружества“ (стр.31 от Определение №797), счита дружеството. Според него преразпределящ се обем търсене не означава нищо друго, освен преразпределящи се пазарни дялове (пазарните дялове са обеми на търсене), т.е. налице е именно състояние на пазара, при което участниците не запазват пазарните си дялове, а последните се изменят динамично през целия изследван период. Извежда извод, че в резултат на изкривеното интерпретиране на фактите, КЗК погрешно заключава, че са налице данни за нерегламентирани отношения между участниците на пазара на течни горива на дребно, макар той да разкрива значителна конкурентност.

Сочи, че КЗК е направила обстоен анализ на маркетинговите стратегии на търговците на бензин и дизелово гориво на дребно и по-конкретно на схемите на отстъпки, които те предоставят на крайните си клиенти и е установила, че дружествата предоставят разнообразни отстъпки – за количество, за плащане в брой, за корпоративни клиенти, за физически лица и др. и под различни форми – чрез карти (корпоративни и за лоялност на клиенти – физически лича), чрез събиране на точки и др. Количественият анализ на отстъпките е показал, че реализираните количества бензин с отстъпка нарастват със 66% през 2015 г. спрямо количествата през 2012 г. При дизеловото гориво нарастването е с 25%. Реципрочно, количеството на реализирания бензин без отстъпка е намаляло с 21%, а на дизеловото гориво намалението е с 24%, съгласно данните, събрани при самия секторен анализ. Комисията обаче е пропуснала да направи очевидния извод, че значителното увеличение на реализираните количества горива с отстъпка води до засилена ценова конкуренция посредством прилагане на цени с отстъпка, които няма как да бъдат предвидени от конкурентите и с които се избягва ценовата прозрачност на пазара, породена от характерното обявяване на цената на табло (тотем), твърди предприятието. Дори напротив, без аргументиране в Определение №797/10.10.2016 г. е прието, че между търговците на дребно не се установява съществена ценова конкуренция и дори е налице ценови паралелизъм. По-специално относно ценовия паралелизъм комисията е приела, че такъв е налице в резултат на сравняване на данните за цените на търговците на дребно „на тотем“, т.е. без да се вземат предвид прилаганите от всеки от търговците отстъпки във всички техни разновидности. Счита, че направеният анализ на пазара не е бил достатъчно задълбочен и при него не са били отчетени всички факти от съществено значение, макар комисията да ги е изследвала в някаква степен.

Цитира секторния анализ на КЗК, съгласно който „в икономическата теория е прието, че измененията в крайните цени не са в симетричен порядък, както и, че изменението на доставната цена не се отразява по еднакъв начин на крайната продажна цена при покачване на цената и съответно при нейното понижаване” (стр. 93 от Решение № 143/25.02.2016 г.). Сочи, че явлението е разгледано подробно от КЗК, като е обяснено, че е познато в икономическата литература като несиметрично прехвърляне на икономически ползи (asymmetric pass-through) или ефекта на “ракета и перце”. След като подробно обосновава този ефект, комисията внезапно и в сериозно вътрешно противоречие квалифицира породеното от него поведение на търговците на течни горива на дребно като вероятни “антиконкурентни практики на пазара на дребно” (стр.117), сочи дружеството. Според него, внезапно и нелогично от икономическа гледна точка, КЗК приема, че липсата на „стриктно следване на производствената стойност от останалите две променливи (цена на едро и дребно)”, представлявала „конкурентно правен проблем при ценообразуването на пазара на дребно” (стр.116), независимо, че няколко страници по-горе е обяснено как това явление е нормално и добре познато в икономическата теория. Прави заключение, че изводът на комисията, пренесен механично и в Определение №797/10.10.2016 г., е необоснован и икономически нелогичен и резултат на изключителна непоследователност в анализа на пазара.

Съществена неправилност и непоследователност се разкрива и при преглед на сравнителния анализ, с който КЗК е проследила изменението на цените на производител, цените на бензин и дизелово гориво на едро и цените на дребно. Сочи, че твърденията, предявени на „Петрол“ АД, не са логично обосновани от икономическа страна, базирани са на частичен и често повърхностен анализ на пазара, при сериозни вътрешни противоречия в мотивите и без да се вземе предвид конкретното пазарно поведение на дружеството. Поради това и твърденията са напълно необосновани и неправилни.

Предприятието твърди, че в много съществена степен неправилните изводи на комисията относно пазарното поведение на всички търговци на бензин и дизелово гориво на дребно и в частност на „Петрол“ АД се дължат на грешките в икономическия анализ на пазарите и действията на участниците на тях.

На първо място се изтъква, че извършеното проучване на пазарите е непълно. Твърди се, че в анализа на комисията не се съдържат никакви данни за количествата и цените, на които корпоративните клиенти купуват горива, още по-малко дали количествата са извадени от обема на пазара на дребно, след като ведомствените бензиностанции не са конкуренти на пазара на дребно, а в същото време ги квалифицира като аспект от търговията на дребно (стр.28 от определението). Споменава се, че така съществена част от пазара на течни горива на дребно ту присъства в обзора, ту отсъства, без да е възможно да се определи категорично становището на КЗК дали това представлява наистина част от пазарите на дребно или е елемент на пазара на едро. Счита, че липсва какъвто и да било анализ на съотношението на цените, по които придобиват горива на едро тези корпоративни клиенти и цените, по които се снабдяват с горива търговците на бензин и дизелово гориво на дребно. Още по-малко пък е анализирано влиянието на този евентуален паралелен сектор, който дублира търговията с течни горива на едро, върху изследваните пазари. Налице е сериозна непълнота в проведеното от комисията разследване, която компрометира както изчисления обем на пазарите на бензин и дизелово гориво на дребно, така и пазарните дялове на участниците в тях, а също и заключенията за неговата конкурентост.

Сочи, че в частта географски пазар, КЗК приема пазара за национален, поради липса на териториални регулаторни ограничения и събрани данни, които показват ценова стратегия на национално ниво, т.е. би следвало цените на всяка компания да са еднакви за територията на страната. Счита, че противно на тази концепция на комисията, в хода на производството по преписка № КЗК-98/2016 г. е събрана информация, която показва, че дружествата имат различни цени на дребно за различните географски райони. Специално при „Петрол“ АД тези локални цени са съобразени с конкурентната среда, влиянието на бензиностанциите на други търговци върху ценообразуването на конкретните обекти, отдалеченост от населени места и т.н.

Намира, че в пазарния анализ отсъства обсъждане на обстоятелството, че има поне двама участници, които са новонавлезли на релевантните пазари или са извоювали пазарния си дял на тях през разследвания период.

Твърди, че в производството по преписката няма събрани доказателства за дейността и пазарния дял на новия участник „ВМ Петролеум“ ООД - от къде се снабдява и дали реализира печалба и т.н., което е сериозен пропуск, довел до необективно и изкривено интерпретиране на данните за пазара.

Анализът на данните за цените по отделни бензиностанции на „Петрол“ АД категорично доказват, че не е възможно функциониране на забранено споразумение, тъй като цените не само, че са силно различни в различните населени места, но и намаляват прогресивно през разследвания период, твърди дружеството. Според последното, данните от динамиката на цените на дребно на „Петрол“ АД категорично доказват, че цените не само, че не са еднакви в различните населени места в резултат на преките и непреки фактори, които формират цената, но и бележат значително намаление през разглеждания период във всички региони.

Счита, че коректният анализ на данните за пазара на течни горива на едро и за ценообразуването при „Петрол“ АД на пазарите на бензин и дизелово гориво на дребно показва, че е невъзможно на тези пазари да съществува забранено споразумение или съгласувана практика, тъй като е налице сериозна ценова конкуренция, в която „Петрол“ АД е активен участник. Не е налице и твърдяното разминаване между тенденциите на движение на цените на бензина и на дизеловото гориво на едро и на дребно. Изводът, до който е достигнала КЗК за такова несъответствие е неправилен и е резултат от погрешното определяне на цената на едро, както и от усредняването на цените на дребно, прилагани от всеки от търговците на дребно в отделните региони на страната.

Навежда доводи, че ценовото поведение на „Петрол“ АД през целия разследван период е напълно конкурентно, като изменението му през 2014 г. не се дължи на действието на твърдяното от КЗК картелно споразумение, а единствено на промяната в източника на доставки на горива на едро, което рефлектира в цената на дребно както като тенденция, така и като конкретни нива. Подчертава, че и в двете части на периода „Петрол“ АД реагира на пазарните условия като конкурент на другите търговци на течни горива на дребно, а не съгласувано с тях. Доколкото „Петрол“ АД е следвало едно и също поведение с другите дружества – страни по преписката, то е било резултат на еднаквите пазарни условия и конкурентния натиск, които са влияели върху действията на всички конкуренти. Това е механизмът на работа на конкурентния пазар, който изключва съществуването на каквото и да било забранено споразумение или съгласувана практика.

Твърди се, че правилният прочит на събраната от комисията ценова информация води до несъмнена констатация, че на пазарите на бензин и дизелово гориво на дребно не функционира и никога не е функционирало никакво картелно споразумение, тъй като параметрите на тези пазари не го допускат.

Предприятието разяснява, че „Петрол“ АД е събирало информация за цените „на тотем“ на преките си конкуренти, както и всички други участници на пазара на течни горива на дребно, включително „Ромпетрол България“ ЕАД, за което КЗК е счела, че не участва в твърдения картел. Намира, че самото събиране на такава информация не е укоримо и не представлява забранен обмен на данни по смисъла на ЗЗК. В противен случай същите твърдения биха били предявени и на „Ромпетрол България“ ЕАД, а това не е направено.

„Петрол“ АД моли да бъде постановено решение по чл.77, ал.1, т.3 от ЗЗК, с което да с установи по отношение на предприятието, че не е извършено нарушение по смисъла на чл.15, ал.1, т.1 и т.2 от ЗЗК и чл.101, параграф 1, букви „а” и „в” от ДФЕС.

Предприятието прави предложение за поемане на задължения⁴⁰.
III. ФАКТИЧЕСКа обстановка

III.1. Tърговска дейност на ответните дружества-адресати на Определение № 797 от 10.10.2016 г.

1. „Еко България“ ЕАД присъства на българския пазар от 2002 г. Участва на пазарите на внос, търговия на едро и дребно с горива чрез търговски обекти под марката „ЕКО“.

Общият брой търговски обекти (бензиностанции) на дружеството, извършващи дейност на територията на страната, е 85. Всички търговски обекти се управляват с договор за управление с партньори. Обектите са разпределени равномерно на територията на Република България.

Общият брой търговски обекти (бензиностанции) на дружеството, извършващи дейност на територията на страната, са 222, от които 194 собствени и 28 с договор за франчайз. Бензиностанциите, управлявани от дружеството, са равномерно разположени по всички основни пътни артерии и в над 100 населени места в страната.

Общият брой търговски обекти (бензиностанции) на дружеството, извършващи дейност на територията на страната, са 35, от които (…)*. Бензиностанциите, управлявани от дружеството, са неравномерно разпределени на територията на страната, съсредоточени преимуществено в Южна България и Софийска област.

Общият брой търговски обекти бензиностанции на дружеството, извършващи дейност на територията на страната, са 90, от които 88, опериращи под търговската марка OMV и 2, опериращи под търговската марка на „Avanti“ (втората търговска марка на ОМВ започва да функционира на пазара на дребно през 2006 г.). Всички 90 бензиностанции се управляват от търговски партньори на ОМВ. Бензиностанциите на ОМВ са разположени преимуществено по главните пътни артерии на страната.

Общият брой търговски обекти (бензиностанции) на дружеството, извършващи дейност на територията на страната са повече от 330, от които (…)* собствени и (…)* с договор за франчайз. Бензиностанциите под марката „Петрол“ са равномерно разпределени в цялата страна.

Общият брой търговски обекти (бензиностанции) на дружеството, извършващи дейност на територията на страната е 101, от които 86 собствени и 15 с договор за франчайз. Обектите са разпределени равномерно на територията на Република България. Всички търговски обекти „Шел“ - собствени и по договор за франчайз, предлагат продукти, услуги и качество на обслужване в съответствие със стандартите на групата компании Royal Dutch Shell plc.